楊昀

摘要：言論自由作為憲法中的規(guī)定，同時(shí)發(fā)揮著人權(quán)的保障作用，有其特殊性、廣泛性。任何人絕不擁有絕對(duì)意義上的無限制地言論自由。國(guó)家在保障言論自由這項(xiàng)基本人權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其進(jìn)行了規(guī)制，其中最為典型的就是網(wǎng)絡(luò)屏蔽。本人旨在探討言論自由的法律屬性與邊界，從其與刑法、訴訟法、行政法、民法、侵權(quán)責(zé)任法以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等基本法的關(guān)系中，探討出如何才是最為合適的網(wǎng)絡(luò)屏蔽手段，從而進(jìn)一步切實(shí)規(guī)范與保障公民的言論自由。

關(guān)鍵詞：言論自由；法律；網(wǎng)絡(luò)屏蔽；關(guān)系

一、 言論自由的概述

可以說，世界有語言的區(qū)別但無根本意義上的言論自由的剝奪。無論是英國(guó)的《權(quán)利法案》、美國(guó)的《1787年憲法》還是法國(guó)的《人權(quán)宣言》無不透露著保障言論自由的精神。

我國(guó)的言論自由演變史雖然幾經(jīng)波折，但也從未將言論自由徹底剝除。早在封建時(shí)期，諸如“焚書坑儒”、“大興文字獄”等大規(guī)?；顒?dòng)，言論自由未經(jīng)正確的探討而妄加限制，導(dǎo)致許多家庭因被株連九族而家破人亡。2001年，中國(guó)加入WTO后，經(jīng)濟(jì)、科技不斷躍進(jìn)式地發(fā)展，但我國(guó)卻面臨了新一輪言論自由的挑戰(zhàn)，例如開放的“性”觀念與文化、政治上的隨意“點(diǎn)評(píng)與批判”等，對(duì)于以實(shí)行人民民主專政的社會(huì)主義中國(guó)而言，還是不合適。我國(guó)立法者便將其一部分納入法律體系中，分散于刑法、民法、行政法等法律部門，通過國(guó)家強(qiáng)制力將其禁錮或者削弱。但信息高速化發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)已普遍化，“前衛(wèi)”的東西又逐漸通過微信、貼吧等平臺(tái)展露了出來，給平穩(wěn)運(yùn)作的社會(huì)增添了一些動(dòng)亂。

在言論自由演變史的催化下，我國(guó)產(chǎn)生了幾代憲法。當(dāng)然，最為經(jīng)典的要屬1954、1975、1978與1982年憲法。這幾部憲法都對(duì)言論自由進(jìn)行了詳細(xì)地規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)如今《中國(guó)人民共和國(guó)憲法》第35條：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”①。憲法將言論自由納入第一章總綱的范疇，無疑是一種強(qiáng)調(diào)。眾所周知，憲法是我國(guó)的根本大法，其具有最高性、綱領(lǐng)性、根本性、穩(wěn)定性，得到了其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章、條例、自治條例、單行條例、地方政府規(guī)范性文件的廣泛援引，憲法的各項(xiàng)精神已經(jīng)完全融入了日常生活。因此，憲法關(guān)于言論自由等基本人權(quán)的規(guī)定，無疑將公民的言論自由的保障推升為最高、最根本的任務(wù)，任何公民、法人、其他組織若肆意侵犯公民的言論自由，勢(shì)必將得到懲治。

二、言論自由的功能

言論自由在中國(guó)經(jīng)歷了悠悠歷史長(zhǎng)河的醞釀而不滅，其背后必有其強(qiáng)大的價(jià)值。筆者總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

1、言論自由與制度相統(tǒng)一。我國(guó)推行人民民主專政，人民通過言論表達(dá)個(gè)人的想法，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，更好地間接參與日常國(guó)家的管理。同時(shí)，人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的政體，人民推選出代表行使自己的權(quán)力，而代表如何有效行使自己的權(quán)利？無可厚非，言論。

2、言論自由具有反饋性。公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾一直我國(guó)的主要矛盾，而最有效的解決途徑是行政法的實(shí)施。為了達(dá)到合理行政的目的，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了信息公開制度、信訪制度、聽證制度等，其實(shí)這便能有效的保障公民言論自由權(quán)。

3、言論自由具有調(diào)節(jié)性。法律糾紛與事實(shí)糾紛在生活中無處不在，而交流與調(diào)解是最主要的化解方式。

三、基本法視角下“言論自由”

萬物都有其兩面性，言論自由這項(xiàng)制度也不例外。雖然言論自由在許多方面優(yōu)勢(shì)明顯，但依舊擺脫不了物極必反的趨勢(shì)。筆者借助言論自由與各部門法的關(guān)系進(jìn)行闡述。

1、言語自由與民法的關(guān)系。民法作為私法的地位在我國(guó)被學(xué)者普遍接受，其體系有財(cái)產(chǎn)、人身兩大類，而言論自由的屬性大可納入人身這一類的范疇。生活中經(jīng)常出現(xiàn)極端的言論有違公序良俗的現(xiàn)象，如對(duì)人身攻擊性地謾罵、侮辱誹謗他人、隨意泄露他人隱私（如：提供人肉搜索），顯然侵犯了他人的名譽(yù)權(quán)。此外，通過誣告陷害等形式，還能侵犯到他人榮譽(yù)權(quán)。再者，極端的言論還能導(dǎo)致交易中的信賴?yán)嫖C(jī)，如構(gòu)成欺詐，違反先合同義務(wù)引起的合同詐騙等。總的來說，極端的言論行為將擾亂民法一貫以來的公平正義與公序良俗。

2、言論自由與刑法的關(guān)系。刑法的功能主要是預(yù)防與懲治犯罪相結(jié)合。極端言論，肆意妄為，將導(dǎo)致負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。刑法第105條第二款即規(guī)定了以言論方式煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪。當(dāng)然，不僅如此，整個(gè)刑法分則第一章行為人幾乎都可以以言論的形式構(gòu)成。此外，行為人可能采用直接的言語方式構(gòu)成犯罪，如詐騙罪、侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪、合同詐騙類犯罪等；行為人也可能采用間接言論的方式構(gòu)成犯罪，例如，教唆犯、幫助犯、間接正犯等?？傊?，極端的言論將導(dǎo)致社會(huì)危害性，最終接受刑法的制裁。

3、言論自由與訴訟法的關(guān)系。訴訟法不同于民法、刑法，對(duì)于言論自由更多的不是一種規(guī)制，而是一種保障。其中最為典型的是辯論原則在訴訟法中的體現(xiàn)。無論是民事訴訟法還是刑事訴訟法都將辯論原則貫徹于整個(gè)訴訟過程的始終。民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)委托代理人，可以自由的辯論；被告可以通過反訴與反證來辯駁；雙方有交換證據(jù)的環(huán)節(jié)；還可以對(duì)法官的處理提出申訴。刑事訴訟法的最終目的是打擊犯罪、保障人權(quán)②。犯罪嫌疑人在羈押期間便可委托辯護(hù)人維護(hù)自己的權(quán)利；在滿足特定的情況因經(jīng)濟(jì)不足可申請(qǐng)法律援助；刑事訴訟法對(duì)于未成年安排了專項(xiàng)規(guī)定；專章設(shè)立死刑、死緩復(fù)核程序的相關(guān)規(guī)定等。這些都在一定層面保障了犯罪嫌疑人的基本言論自由。

4、言論自由與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，言論自由迸發(fā)出智慧的火花，出現(xiàn)了數(shù)不勝數(shù)的文學(xué)專著、相聲小品、影視作品等。為了更好的保障文字、聲音、視頻等形式的這些言論，著作、商標(biāo)、專利法發(fā)揮了重要的角色，即任何侵犯他人著作權(quán)的行為都將承擔(dān)大額的賠償。

5、言論自由與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的關(guān)系。筆者在這里將言論自由與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的關(guān)系單列，主要考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)除了發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法范圍，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、刑法范圍內(nèi)也都有所涉及。例如在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域即規(guī)定了諸如在網(wǎng)絡(luò)帖子和空間、博客中惡意攻擊他人，損害他人名譽(yù)權(quán)等，在特定情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法領(lǐng)域主要為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十四條網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)與商品經(jīng)營(yíng)者連帶責(zé)任的情形。

四、“言論自由”邊緣化的網(wǎng)絡(luò)屏蔽

論國(guó)家規(guī)范公民言自由權(quán)，將其引入正軌發(fā)展的重要途徑便是遏制那些反動(dòng)、色情、違反道德的言論，即網(wǎng)絡(luò)屏蔽。目前，網(wǎng)絡(luò)屏蔽主要依靠網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的機(jī)械式審核處理機(jī)制。雖然它解決了人工審核的弊端，如：效率低、耗時(shí)長(zhǎng)、成本高等，但它畢竟是機(jī)器，是開發(fā)者輸入的程序代碼，避免不了漏洞此外，從大量例子來看，顯得略過死板。例如，有人在qq空間里發(fā)“我在某大法學(xué)院吃飯”，QQ服務(wù)器則機(jī)械式地以“**”屏蔽了一些字眼變?yōu)椤拔以谀?*學(xué)院”，又如“請(qǐng)點(diǎn)擊后面BT下載”系統(tǒng)將“BT”二字也以“**”的方式屏蔽等。雖然這些屏蔽的字眼可能在某種程度上有另外一層鮮為人知的意思，但若只依靠機(jī)器將其一概處理，則會(huì)讀起來讓人費(fèi)解，勢(shì)必會(huì)影響人與人之間正常的交流。此外，一些原本并不在意的詞匯、短語，可能反而會(huì)因?yàn)檫@樣的處理，而引發(fā)人們不必要的深入思考，從規(guī)制變成了一種宣傳。因此，筆者認(rèn)為，從根本上解決這些問題，有賴于厘清網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由的辯證關(guān)系。

厘清網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由關(guān)系的關(guān)鍵是樹立這樣一種觀念：言論自由是基本人權(quán)的核心，其邊緣是言論過度時(shí)的偏激現(xiàn)象。而網(wǎng)絡(luò)屏蔽就像環(huán)繞其邊緣的高壓線，將脫離邊緣線外的言論扼殺。因此，筆者認(rèn)為有必要完善我國(guó)的網(wǎng)警制度，做到“大手握小手”。做到大手（網(wǎng)警）管理為主，小手（服務(wù)器）屏蔽為輔這樣一種規(guī)范與保障言論自由的形式。同時(shí)，適當(dāng)將目前服務(wù)器屏蔽的詞匯要求降低，將更多的管理工作賦予網(wǎng)警。而網(wǎng)警則采用巡回檢查制，不定期不定向地隨機(jī)抽查網(wǎng)絡(luò)言論，并及時(shí)查看與反饋網(wǎng)民的投訴與建議。具體可以通過以下做法：

1、網(wǎng)警人員分散化。每個(gè)網(wǎng)站背后是一個(gè)強(qiáng)大的技術(shù)服務(wù)團(tuán)隊(duì)，我們完全可以充分利用這點(diǎn)，將其中能力較強(qiáng)、有責(zé)任心的工作人員賦予網(wǎng)警的權(quán)力，進(jìn)行一種委托式的管理與監(jiān)督。當(dāng)然這種構(gòu)想需要一套制度，專項(xiàng)行政法規(guī)不失為一個(gè)好辦法。從效力上來講，行政法規(guī)僅次于法律，又高于地方性規(guī)章。因此，通過行政法規(guī)將網(wǎng)警的管理權(quán)限下放于各大網(wǎng)站背后的工作人員，同時(shí)制定完整的工作責(zé)任追究制，將是高效率、低成本的有效手段。

2、管理體系分級(jí)化。言論自由的監(jiān)督權(quán)筆者認(rèn)為首先應(yīng)該歸于人民，所以這套雙重管理制度的基本單位是每一個(gè)公民。此外，國(guó)家開發(fā)一套言論舉報(bào)系統(tǒng)或網(wǎng)站，廣泛收集群眾的舉報(bào)信息。為了避免舉報(bào)的泛濫與隨意性，對(duì)舉報(bào)的門檻進(jìn)行限定，增加系統(tǒng)或網(wǎng)站的篩選功能。公民的上級(jí)單位是上述的各類網(wǎng)警，網(wǎng)警再逐級(jí)上報(bào)給各政府的法制科。

3、申訴體系多元化。對(duì)于言論被網(wǎng)警、服務(wù)器屏蔽或者被公民舉報(bào)并且處理的人員，為了更好地保障其辯論權(quán)，可以開通專門的言論申訴平臺(tái)。系統(tǒng)收到的申訴信隨機(jī)派發(fā)回處理該人員言論以外的網(wǎng)警和政府法制科工作人員。這種做法的法理意義是實(shí)現(xiàn)公平正義，避免二次審核人員因同一人產(chǎn)生的先入為主的偏見。

五、結(jié)語

我們身處的是信息高速化發(fā)展的時(shí)代，每天都在面臨日新月異的變化。筆者僅能就法律視角關(guān)于網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由進(jìn)行個(gè)人的解讀，并就二者的關(guān)系以目前的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀進(jìn)行探討，從而制定一套自己認(rèn)為切實(shí)可行網(wǎng)絡(luò)管理制度。當(dāng)然，隨著時(shí)代的發(fā)展，未來的一切是筆者始料未及的。筆者定會(huì)不斷吸納新事物、新思潮，不斷完善自身的理論體系，以求為公民言論自由的規(guī)范與保障貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。（作者單位：揚(yáng)州大學(xué)）

注：本文是2012年揚(yáng)州大學(xué)校重點(diǎn)立項(xiàng)項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)屏蔽與言論自由的關(guān)系研究》的最終研究成果。

注解：

①姬朝遠(yuǎn)《民意與表達(dá)自由之辨》，理論學(xué)刊，2007年第4期87頁

②易繼松、鄧富國(guó)《論制衡型刑事訴訟機(jī)制的構(gòu)建》，浙江社會(huì)科學(xué)，2009年第5期，35頁