丁潔

[摘 要]合同的附隨義務(wù)作為一個理論正式起源于19世紀末20世紀初的德國民法判例與學(xué)說，誠實信用原則是附隨義務(wù)的法源基礎(chǔ)，其主旨是通過對當事人合意施加一定的限制以維公平，實現(xiàn)合同正義。我國在1999年通過的《合同法》中對附隨義務(wù)也作了相應(yīng)的規(guī)定，體現(xiàn)了《合同法》對實質(zhì)正義的追求。然而，經(jīng)歷了一個多世紀的探索與發(fā)展，附隨義務(wù)的理論體系仍不成熟，很多問題理論界至今仍未達成共識，這使附隨義務(wù)在調(diào)整合同關(guān)系，平衡當事人間利益關(guān)系的功能受到較大限制。

[關(guān)鍵詞]合同；附隨義務(wù)；誠實信用原則

一、附隨義務(wù)的概念

附隨義務(wù)起源于19世紀末20世紀初的德國民法判例與學(xué)說，然而，關(guān)于附隨義務(wù)的概念理論界至今也沒有一個一致的界定。德國學(xué)者認為，在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，注意義務(wù)、保護義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務(wù)，日本學(xué)者認為附隨義務(wù)是“對于合同目的的達成并非不可或缺的給付”，史尚寬先生認為附隨義務(wù)是“依誠實信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外尚負有的義務(wù)”，林誠二先生認為 “凡依契約之性質(zhì)或當事人之意思表示，不為給付對達成契約之目的無影響者”為附隨債務(wù)，韓世遠先生認為附隨義務(wù)是指“合同存續(xù)及履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，張俊浩教授認為附隨義務(wù)是“依誠實信用原則而發(fā)生的義務(wù)，是指依債的關(guān)系和發(fā)展情形所發(fā)生的義務(wù)，例如出賣人在標的物交付前所負的保管義務(wù)”，費安玲教授則認為附隨義務(wù)是指“依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)”，崔建遠教授認為附隨義務(wù)的“發(fā)生是以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸發(fā)生的”。綜上可知，各學(xué)者對于附隨義務(wù)的概念有以下幾點共同點：（1）附隨義務(wù)的法源基礎(chǔ)是誠實信用原則；（2）附隨義務(wù)的不由當事人合意即當然的存在，而且附隨義務(wù)的內(nèi)容也是不確定的，需要根據(jù)合同的內(nèi)容并隨著合同關(guān)系的發(fā)展才能確定；（3）附隨義務(wù)的價值在于全面保護權(quán)利人的人身、財產(chǎn)利益，以實現(xiàn)公平和正義。

而學(xué)者對附隨義務(wù)概念有分歧的地方則在于附隨義務(wù)的范圍及與從給付義務(wù)的關(guān)系方面。學(xué)者對附隨義務(wù)是否包含先契約義務(wù)和后契約義務(wù)這一個問題上仍存在分歧，大多數(shù)學(xué)者支持附隨義務(wù)存在于合同締結(jié)、履行、消滅的全部過程中，也有一些學(xué)者認為附隨義務(wù)只在合同存續(xù)及履行過程中，合同締結(jié)及消滅過程中不存在附隨義務(wù)，筆者偏向于支持前一種觀點，因為附隨義務(wù)的功能在于保護權(quán)利人的人身、財產(chǎn)利益，那么就應(yīng)該是在合同的各階段都應(yīng)該發(fā)揮其功能，而且該義務(wù)的法理基礎(chǔ)誠實信用原則，這一原則也是貫穿于整個合同過程之中的，而不是僅在合同存續(xù)過程中存在，因此，筆者認為，附隨義務(wù)存續(xù)于合同的整個過程中，包括締結(jié)、履行以及消滅等階段。而關(guān)于附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的關(guān)系，筆者認為這兩者的性質(zhì)是完全不同的，從給付義務(wù)需要當事人之間的合意并且在合同中可以確定的；而附隨義務(wù)則是脫離了當事人之間的合意而且是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而確定的，以附隨義務(wù)的功能為標準，可以將附隨義務(wù)分為促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足以及維護對方的人身或財產(chǎn)的利益兩種。雖然這兩種義務(wù)在具體實踐中可能會發(fā)生交叉，但對此加以區(qū)分是有必要的，而至于如何區(qū)分，則可以借鑒德國法，以可否獨立以訴請求履行為判斷標準來區(qū)分兩者，并可根據(jù)該義務(wù)是否以合意產(chǎn)生來判定。

二、我國《合同法》中關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定

隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的不斷發(fā)展，附隨義務(wù)的內(nèi)容也越來越繁多，我國在1999年通過的《合同法》中對附隨義務(wù)也作了相應(yīng)的規(guī)定，主要為通知、協(xié)助及保密義務(wù)和一些其他的義務(wù)，如第42條規(guī)定的締約過失責任、第60條規(guī)定合同履行階段的義務(wù)、第92條規(guī)定后契約義務(wù)等等，都要求當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。但是，我國的法律對于附隨義務(wù)并沒有提出一個確定的定義，而是通過大量的法條規(guī)定將之一一列舉，這種方式的優(yōu)點是有助于當事人以及司法者明確附隨義務(wù)的內(nèi)容以及當事人，但是百密終是有一疏，這種列舉方式不可能將所有的附隨義務(wù)都包含在內(nèi)，而且《合同法》對于附隨義務(wù)的規(guī)制范圍等問題也沒有明確的說明。因此，筆者認為《合同法》可以借鑒德國法的規(guī)定，在對附隨義務(wù)的定義規(guī)制范圍等問題做出抽象概括規(guī)定的前提下再進行一些具體的規(guī)定，這樣才能較為全面的對附隨義務(wù)進行規(guī)制，而且也便于司法人員對附隨義務(wù)的理解并據(jù)法裁判。

三、違反附隨義務(wù)的法律后果

我國《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償措施等違約責任。這一規(guī)定中的“合同義務(wù)”并未說明僅指給付義務(wù)，因此，筆者認為，當事人若違反附隨義務(wù)也應(yīng)適用本條的規(guī)定，承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償措施的責任。

但是，當事人一方違反附隨義務(wù)，另一方當事人能否據(jù)此要求解除合同呢？學(xué)理上大多持否定意見，如林誠二先生認為“證明契約解除權(quán)之發(fā)生，僅限于要素債務(wù)（如日本立例）之不履行，附隨債務(wù)不履行，并不得據(jù)以解除契約，損害賠償請求權(quán)予以救濟已足”。而在立法上，目前只有德國2002年修訂之后的民法典明確規(guī)定了違反附隨義務(wù)可以構(gòu)成解除合同原因。我國《合同法》對附隨義務(wù)的不履行是否構(gòu)成解除合同的原因這一問題并未作出明確說明，只在第94條規(guī)定“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的，另一方當事人可以解除合同”，條款中的“債務(wù)”并沒有限定在主要債務(wù)范圍內(nèi)，而且筆者認為規(guī)定解除合同原因的《合同法》第94條的著眼點和關(guān)鍵在于不能實現(xiàn)“合同目的”，而不是“主要債務(wù)”，因此，筆者認為一旦附隨義務(wù)的不履行會致使合同的目的無法實現(xiàn)，另一方當事人也可以要求解除合同。

總之，我們還需要對附隨義務(wù)繼續(xù)進行探索研究，以盡早建立一個成熟完善的理論和法律體系，以實現(xiàn)附隨義務(wù)保障權(quán)利人人身財產(chǎn)利益，追求實質(zhì)公平和正義的主旨。