應逸鴻 范德慧

目前比較廣告或者帶有比較廣告性質的內容，在現行的中國法律規(guī)定下是比較難以有效安全的進行的。但是，考慮到比較廣告仍然可能具有的一些優(yōu)勢，應當建議對立法進行進一步的修訂或解釋說明，設定允許比較廣告的條件，以便從更宏觀的層次上降低社會成本。

廣告毋庸置疑是市場營銷的有利工具，而廣告主要的目的就是要引起相關消費者的注意，以促成消費者購買產品（或服務）。某種程度上，可以說廣告應當是在法律允許的范圍內“無所不用”地求得消費者的注意。而隨著信息社會和科技的迅猛發(fā)展，盡管獲取信息的來源越來越多樣化，信息的總量也異常龐大，但是信息的爆炸式增長同樣很容易讓消費者取得有價值的針對性的信息增加，從而使取得消費者的注意更加困難。

舉例而言，如果一個人想進超市買一袋洗衣粉，她可能會在心中設定一些條件，例如要求具有某種特定功能以及特定價格范圍內的產品。盡管這些信息按照法律（比如，包括但不限于產品質量法和價格法等規(guī)定）的要求可能已經清楚地標識在了洗衣粉產品上，但是當這個人走進超市，她可能會面對幾十種品牌琳瑯滿目各有特色的洗衣粉產品，那么要一一的比較這些洗衣粉產品以獲得這個消費者心目中的理想目標產品，無疑要花更多的時間，即是會產生更高的機會成本。而現實生活中，往往每個消費者都會遇到比選擇洗衣粉這個小小例子復雜得多的情形，可能在不同產品產品上會發(fā)現更多的選擇困難，那從這種意義上來說，要通過逐一比較再獲取針對性的信息的總的社會成本可能因此大大增加了。

反過來說，也有企業(yè)就在相關產品的廣告中直觀的針對類似的產品做出某些方面的比較。比如，在美國，微軟和蘋果這兩個軟硬件巨頭之間，在可口可樂和百事可樂這對老對手之間，常常會上演一系列的比較廣告，互相在某些方面做出雙方或多方產品之間的對比，以及以或幽默或嘲諷等手法談論相互的優(yōu)劣。這種對比評價的方式雖然往往以對自身產品的正面評價為結論，但確實可能會在一定條件下幫助需要相關產品的消費者迅速地了解產品，因而在當地的政策和法律下是被允許的，如1979年美國聯邦貿易委員會（美國的公共廣告的主要監(jiān)管機構）即在其《關于比較廣告的政策聲明（Statement of Policy Regarding Comparative Advertising）》中就提到，“行業(yè)自制不應限制廣告主使用真實的比較廣告（this Policy Statement enunciates the Commission's position that industry self-regulation should not restrain the use by advertisers of truthful comparative advertising.）”。

但是，這并不意味著在美國可以隨意的通過比較的方式來做廣告。恰恰相反，在美國的法律體系下面，有著嚴格的規(guī)則和明確的指引——包括但不限于美國聯邦貿易委員會的《關于欺騙的政策聲明》（FTC Policy Statement on Deception）以及其《關于廣告證明的政策聲明》（FTC Policy Statement Regarding Advertising Substantiation），指明了廣告商在什么情況和什么條件可以做比較廣告。而其核心要求是比較性的言論須是真實、不虛假，其中比較部分已被明確表明，并且能夠向消費者提供做出合理購買決定的有幫助的重要信息。那么，將重慶法院審理的兩起有關王老吉和加多寶之間涉及廣告語的不正當競爭案件—— “全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語糾紛案和 “中國每賣十罐涼茶七罐加多寶”廣告語糾紛案，放在美國的比較廣告的標準下來看，前一個廣告語恐怕因為其對“改名”描述并不符合許可解除這一基本事實而具有欺騙性，但是后一個廣告語如果確實具有第三方的客觀科學的數據來源的話，即如果對其結論有相應的證明或曰證成（substantiation），應是可以被接受的。而我國現行的廣告法下，對證明這方面的要求相對較低，同時具有信服力的信息來源也相對較少，因此如果在監(jiān)管機構或媒體審查不嚴格的情況下，很容易將未經核實或不具有有效來源或科學的評價手段的數據作為廣告語的結論的支撐。因此，這種情況下的廣告語的真實性恐怕就容易成為一個問題。

另外，中國現行的廣告法，以及新修訂的將于2015年9月1日起實施的新版《廣告法》，都明確要求禁止在廣告中貶低他人的產品或服務。但是，由于比較廣告的出發(fā)點就是評價他人產品的負面性，以及宣揚自身產品的正面性，那么但凡是比較廣告恐怕都難免會對競爭產品進行比較以及得出一個對自己有利而不利于對手的結論，從而激發(fā)潛在消費者購買該產品的欲望。從這個角度出發(fā)，即便在立法中并未禁止比較廣告，但是由于這樣一個天然的矛盾，比較廣告性質的廣告語恐怕很容易落在廣告法的這種規(guī)制的范圍之內。

再次，中國的反不正當競爭法采用了一個相對寬泛的標準來判斷何為不正當競爭。在此前提下，比較廣告這種性質的廣告語也容易成為不正當競爭法律規(guī)制的對象，并對它是否會作為不正當的競爭的一種手段加以考量。例如，在王老吉訴加多寶廣告語侵權一案中，重慶市第五中級人民法院即認為，廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”，被告未準確、全面引用數據來源的信息，也不能證明廣告發(fā)布時“加多寶”涼茶以罐計量的市場銷售份額超過70%，足以導致消費者產生誤解，因此應當承擔不利的法律后果。

綜上所述，目前比較廣告或者帶有比較廣告性質的內容，在現行的中國法律規(guī)定下是比較難以有效安全的進行的。但是，考慮到比較廣告仍然可能具有的一些優(yōu)勢，應當建議對立法進行進一步的修訂或解釋說明，設定允許比較廣告的條件，以便從更宏觀的層次上降低社會成本。