張華松

關(guān)鍵詞

商標(biāo)地域性

合法來源抗辯

商標(biāo)使用行為

【裁判要旨】

商標(biāo)法規(guī)定了銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，關(guān)于進(jìn)口商在我國境內(nèi)銷售侵權(quán)商品是否免賠問題，爭議頗大。根據(jù)商標(biāo)的地域性，外國公司在國外生產(chǎn)制造侵權(quán)商品應(yīng)適用外國法，進(jìn)口商在我國境內(nèi)銷售的行為應(yīng)適用我國法律，致使受我國商標(biāo)法司法審查的法域從無到有。進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品是該商品在商標(biāo)注冊國市場的初始流通，其行為與生產(chǎn)商的行為后果相一致，故應(yīng)承擔(dān)與生產(chǎn)商同樣的侵權(quán)責(zé)任，包括賠償責(zé)任。較一般銷售者而言，進(jìn)口商對進(jìn)口商品是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)，不能以“不知道”而免賠。專利法條文和專利侵權(quán)訴訟也明確了能夠提出合法來源抗辯的，不包括侵權(quán)商品的進(jìn)口商，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的原理與此相同。

案號 一審：（2013）徐民三（知）初字第1102號

二審：（2014）滬一中民五（知）終字第78號

【案情】

原告（被上訴人）趙元鴻。

被告1（上訴人）丹納赫西特傳感工業(yè)控制（天津）有限公司（以下簡稱丹納赫西特公司）。被告2上海貝赫流體控制設(shè)備有限公司（以下簡稱貝赫公司）。

2003年10月28日，趙元鴻經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)，取得第3334895號“BINDICATOR”商標(biāo)專用權(quán)，核定使用的商品為第9類物位儀等。2013年8月14日，趙元鴻作為商標(biāo)專用權(quán)人與上海平迪凱特儀器儀表有限公司（以下簡稱平迪凱特公司）簽訂商標(biāo)許可使用合同，授權(quán)平迪凱特公司使用該商標(biāo)，授權(quán)性質(zhì)為普通許可。

2013年9月20日，貝赫公司與丹納赫西特公司簽訂買賣合同，向丹納赫西特公司購買LAR101060型阻旋料位儀一臺、LAR101020型阻旋料位儀一臺及葉片兩個（總價格5400元）。同年9月23日，上海市東方公證處至貝赫公司所在地對丹納赫西特公司從天津快遞的包裹進(jìn)行證據(jù)保全。封箱帶上有巨大的“genuine BINDICATOR”標(biāo)識（以下簡稱被控侵權(quán)標(biāo)識），其中“BINDICATOR”字體明顯大于“genuine”，內(nèi)部包裝紙盒的封箱帶上亦有被控侵權(quán)標(biāo)識。同年10月15日，貝赫公司與平迪凱特公司簽訂產(chǎn)品采購合同，將被控侵權(quán)商品以6300元的價格出售給平迪凱特公司。

原告趙元鴻向上海市徐匯區(qū)人民法院訴稱，被告丹納赫西特公司作為同行業(yè)的競爭者在其生產(chǎn)銷售的物位儀商品上惡意使用“Genuine Bindicator”標(biāo)識，英文“Genuine”的中文翻譯是“真正的、純正的”，造成了相關(guān)公眾對使用原告商標(biāo)生產(chǎn)的商品嚴(yán)重混淆和誤認(rèn)，侵害了原告注冊商標(biāo)專用權(quán)，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。請求法院判令丹納赫西特公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵害原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品；貝赫公司立即停止銷售被控侵權(quán)商品；丹納赫西特公司賠償原告相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失和合理開支。

被告1經(jīng)法院傳票傳喚，未到庭應(yīng)訴。

被告2同意停止銷售被控侵權(quán)商品。

【審判】

上海市徐匯區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)；銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，亦屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。原告趙元鴻是第3334895號“BINDICATOR”商標(biāo)的專用權(quán)人，核定使用商品為第9類物位儀等。被控侵權(quán)料位儀與請求被保護(hù)商標(biāo)核定使用商品物位儀屬于相同商品。丹納赫西特公司在其生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)料位儀外包裝紙盒的封箱帶上、料位儀產(chǎn)品及說明書上均存在突出使用“genuine BINDICATOR”標(biāo)識的行為，其中“BINDICATOR”字體明顯大于“Genuine”。“BINDICATOR”與原告請求保護(hù)的商標(biāo)內(nèi)容完全一致，基本無差別，而“genuine”翻譯成中文即“真正的”、“純正的”的意思，被控侵權(quán)標(biāo)識整體上與涉案注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，一般消費者施以普通注意力，難以分辨被控侵權(quán)標(biāo)識與原告請求保護(hù)商標(biāo)的區(qū)別，極易造成混淆和誤認(rèn)。法院綜合考量丹納赫西特公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、主觀過錯程度、涉案產(chǎn)品市場價值等因素酌情確定原告經(jīng)濟(jì)損失金額和合理開支費用。

一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第（一）項、第（六）項、第二款、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）項、第（二）項、第五十六條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十六條第一款、第二款、第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、丹納赫西特公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵害趙元鴻第3334895號“BINDICATOR”注冊商標(biāo)專用權(quán)商品；二、貝赫公司立即停止銷售侵害趙元鴻第3334895號“BINDICATOR”注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品；三、丹納赫西特公司賠償趙元鴻經(jīng)濟(jì)損失20萬元；四、丹納赫西特公司賠償趙元鴻合理費用3萬元。

宣判后，被告丹納赫西特公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，主要理由是：被控侵權(quán)產(chǎn)品實為美國萬確測量儀器有限公司（以下簡稱美國萬確公司）在境外生產(chǎn)，丹納赫西特公司僅實施了進(jìn)口銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，不存在侵權(quán)惡意，被控侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請求撤銷原判，駁回趙元鴻全部訴請。

上海市第一中級人民法院另查明：趙元鴻第3334895號“BINDICATOR”商標(biāo)申請注冊時，美國萬確公司曾提出異議，后經(jīng)國家商標(biāo)評審委員會復(fù)審裁定予以核準(zhǔn)注冊。2013年9月3日，丹納赫西特公司向美國萬確公司購買被控侵權(quán)產(chǎn)品。同年9月11日，丹納赫西特公司向我國海關(guān)申報貨物。后丹納赫西特公司將被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售給貝赫公司。被控侵權(quán)產(chǎn)品上印有“genuine BINDICATOR@”標(biāo)識，銘牌載明“VENTURE MEASUREMENT COMPANY LLC”（即美國萬確公司）、“MADE IN U.S.A”等字樣。丹納赫西特公司在其官網(wǎng)上突出顯示了被控侵權(quán)標(biāo)識，并簡要介紹Bindicator@品牌等。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：首先，基于商標(biāo)保護(hù)的地域性，外國公司在我國境外生產(chǎn)制造被控侵權(quán)產(chǎn)品本身并不侵犯我國注冊商標(biāo)專用權(quán)，但丹納赫西特公司作為進(jìn)口商進(jìn)口被控侵權(quán)產(chǎn)品至我國并在境內(nèi)銷售直接導(dǎo)致該產(chǎn)品在涉案商標(biāo)受保護(hù)的法域內(nèi)從無到有；其次，丹納赫西特公司雖然未直接從事生產(chǎn)制造被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，但實際上是在我國境內(nèi)首先使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的主體，從商標(biāo)法保護(hù)的意義上，本案丹納赫西特公司作為進(jìn)口商的行為后果與生產(chǎn)者的行為后果是一致的；再次，丹納赫西特公司當(dāng)庭陳述其系美國萬確公司在中國的代理商，與美國萬確公司同為美國母公司的子公司，其網(wǎng)站上突出顯示被控侵權(quán)標(biāo)識并簡要介紹Bindicator@品牌，且趙元鴻、美國萬確公司在申請各自“BINDICATOR”注冊商標(biāo)及美國萬確公司申請“genuine BINDICATOR”過程中，彼此間均曾有異議，故難以認(rèn)定丹納赫西特公司不知情銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品。綜上，商標(biāo)法中合法來源抗辯應(yīng)受地域性規(guī)則的限制，能夠提出合法來源抗辯僅是不知產(chǎn)品侵權(quán)而銷售的被控侵權(quán)方，不應(yīng)包括產(chǎn)品的進(jìn)口方，且不能認(rèn)定丹納赫西特公司對銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品不知情，故丹納赫西特公司的合法來源抗辯于法無據(jù)，且與事實不符，不予采信。但一審關(guān)于丹納赫西特公司生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)認(rèn)定有誤，予以糾正。二審法院遂撤銷一審判決第一項，改判為丹納赫西特公司立即停止銷售侵害被上訴人趙元鴻第3334895號“BINDICATOR”注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品；維持判決第二三四項。

【評析】

商標(biāo)法第六十四條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條款一般被稱為合法來源抗辯。在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，有的商品銷售者通過合法渠道獲得某商品，由于自身不具有相關(guān)專業(yè)知識，不知道該商品為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，而在市場銷售。在這種情況下，要求銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，不符合民法保護(hù)善意第三人的精神。銷售者如能證明其滿足法定的考察要件“不知道+合法取得+說明提供者”即可免除賠償責(zé)任。然而，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的進(jìn)口商可否適用銷售商的賠償責(zé)任豁免，司法實踐中一直爭議較大。本案從商標(biāo)的地域性、商標(biāo)使用行為、進(jìn)口商的注意義務(wù)和專利法相關(guān)規(guī)定的比較等多種角度，解析了進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品行為不得適用合法來源抗辯免除賠償責(zé)任，希望能為以后審理類似案件提供一些審判參考。

一、商標(biāo)權(quán)的地域性決定了進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品受我國商標(biāo)法司法審查的法域從無到有

商標(biāo)權(quán)具有地域性（territoriality），即商標(biāo)僅在其注冊的地域范圍內(nèi)具有效力。當(dāng)然，地域性有時還包括在商標(biāo)知名或者馳名的地域范圍內(nèi)具有效力。這里主要從前一種意義上討論商標(biāo)權(quán)的地域性。商標(biāo)權(quán)的地域性至少包括兩方面內(nèi)容。首先，商標(biāo)權(quán)的獲得是以國與國之間的相互獨立為基礎(chǔ)的。如果企業(yè)欲以特定商標(biāo)在多個國家銷售商品或者提供服務(wù)，就需要按照這些國家各自的法律獲取商標(biāo)權(quán)。一國的商標(biāo)只能在該國有效。其次，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是以各國國內(nèi)法為基礎(chǔ)的。在特定國家的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，必須以該國的國內(nèi)法為基礎(chǔ)。迄今為止，除知識產(chǎn)權(quán)一體化進(jìn)程極快的地區(qū)（如西歐經(jīng)濟(jì)共同體、法語非洲國家）外，包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，均只能依一定國家的法律產(chǎn)生，也只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。

商標(biāo)權(quán)的地域性是與獨立性密切相關(guān)的，獨立性是商標(biāo)權(quán)地域性的結(jié)果和表現(xiàn)?！栋屠韫s》第6條確立了商標(biāo)獨立性原則（the principle of the independence of trademark），即商標(biāo)在各成員國之間的申請、注冊和保護(hù)，由各成員國的該國法律決定，各自獨立。在一個成員國正式注冊的商標(biāo)與在其它成員國——包括申請人所在國——注冊的商標(biāo)無關(guān)。這就是說，商標(biāo)在一成員國取得注冊之后，就獨立于原商標(biāo)，不受在包括原屬國在內(nèi)的其他國家類似注冊的命運的影響。特別是，該條第（3）項指出一項商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊，并不當(dāng)然受其他國家對于相同商標(biāo)的類似注冊作出的決定的影響。對于這種類似注冊的放棄或者撤銷并不當(dāng)然影響在其他國家獲準(zhǔn)的注冊。該商標(biāo)的有效性只能依據(jù)各成員國的立法確定。根據(jù)地域性原則，商標(biāo)在其獲得注冊或者在法律上被承認(rèn)為商標(biāo)的各個主權(quán)地域內(nèi)，被視為各自獨立的存在。

我國司法政策和判例明確承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的地域性。在我國商標(biāo)司法實踐中，經(jīng)常遇到商標(biāo)權(quán)地域性與獨立性原則的適用問題。無論是在商標(biāo)授權(quán)還是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中，我國司法一直堅持商標(biāo)權(quán)的地域性與獨立性原則。在原告費列羅有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)駁回復(fù)審決定一案中，原告申請的商標(biāo)系在意大利核準(zhǔn)注冊，其通過世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局向我國提出領(lǐng)土延伸保護(hù)，我國商標(biāo)局以其缺乏顯著性而予以駁回，商標(biāo)評審委員會維持該駁回決定。原告訴訟理由之一是 “申請商標(biāo)已在他國注冊，其可注冊性已經(jīng)得到認(rèn)可”。對此，一審判決指出：“對于原告所提申請商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊故亦應(yīng)當(dāng)為我國核準(zhǔn)注冊的理由，本院認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的獨立保護(hù)原則允許各國依據(jù)其本國法對于申請商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)注冊進(jìn)行審查，亦允許各國在商標(biāo)的審查和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的差異。就此，申請商標(biāo)在其他國家是否可以被核準(zhǔn)注冊與能否在我國取得注冊商標(biāo)的地位并無關(guān)聯(lián)性，被告依照我國的法律規(guī)定對于申請商標(biāo)的注冊申請予以駁回并無不當(dāng)，本院對此不持異議?！?/p>

本案中，侵權(quán)商品為美國萬確公司在美國生產(chǎn)制造，使用了“genuine BINDICATOR”商品標(biāo)識，依據(jù)商標(biāo)權(quán)的地域性，美國萬確公司在美國生產(chǎn)制造侵權(quán)商品應(yīng)適用美國的國內(nèi)法，顯然不屬于我國商標(biāo)法審查的法域。但進(jìn)口商將侵權(quán)商品在我國境內(nèi)銷售，其行為無疑適用我國的相關(guān)法律，導(dǎo)致了我國商標(biāo)法司法審查的法域從無到有。就立法初衷而言，合法來源抗辯雖然免除了銷售商的賠償責(zé)任，但是商標(biāo)權(quán)人仍然有權(quán)追究由銷售者說明或披露的生產(chǎn)商的責(zé)任來彌補自身的損失，由此實現(xiàn)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和促進(jìn)商品流通的兩全。而本案的商標(biāo)權(quán)人趙元鴻無法在我國基于我國法律追究美國萬確公司在美國生產(chǎn)制造侵權(quán)商品的賠償責(zé)任，也無法在美國起訴美國萬確公司追究其依據(jù)中國法律應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，原因在于美國法院不支持旨在行使只是根據(jù)外國法律而存在的商標(biāo)權(quán)的訴訟。如果由此免除銷售商（即進(jìn)口商）的賠償責(zé)任，商標(biāo)權(quán)人將無法獲得損害賠償?shù)木葷?jì)，這無疑是失去了商標(biāo)法保護(hù)的意義。

二、進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為

商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)只有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動中才會真正發(fā)揮其應(yīng)有的功能。商標(biāo)法修訂之前，司法實踐中已認(rèn)識到商標(biāo)法中的商標(biāo)使用必須是商標(biāo)意義上的使用或者商業(yè)標(biāo)識意義上的使用。新商標(biāo)法采納了司法實踐已有認(rèn)識和做法，對“使用”做出了界定。新商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。仔細(xì)審視該條款，應(yīng)認(rèn)識到“商標(biāo)法意義上的使用”形式是多樣的，但其基本點都是為了識別商品來源，同時需限定在商業(yè)活動中，將非商業(yè)性的合理使用行為（如新聞報道）排除于商標(biāo)侵權(quán)行為之外。

商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)地域性以及是否發(fā)生在市場流通過程中進(jìn)行綜合認(rèn)定。商標(biāo)權(quán)的地域性決定了商標(biāo)權(quán)僅能控制商標(biāo)注冊國范圍內(nèi)的商品流通。因此，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用存在一個隱含的前提，即應(yīng)是“在商標(biāo)注冊國范圍內(nèi)的商品流通過程中或為了促進(jìn)在上述范圍內(nèi)的市場流通，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。在此種意義上，在商標(biāo)注冊國以外的使用及市場流通范疇以外的使用均不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。如涉外定牌加工中的加工人將商標(biāo)標(biāo)識貼附于商品上，因此種貼附并非為了促進(jìn)商品在我國市場流通過程中的銷售，不屬于我國商標(biāo)權(quán)可控范圍；又如假冒商品的最終使用者無論是在經(jīng)營過程中使用抑或自用，均不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因為此種使用已經(jīng)退出了商品流通領(lǐng)域，例如裝修公司在為客戶裝修過程中使用了假冒商品，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)追究裝修公司的侵權(quán)責(zé)任。

進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品是侵權(quán)商品在商標(biāo)注冊國市場的初始流通。從商品流通的整個過程看，“生產(chǎn)者”——“銷售者”——“消費者”是一種最為典型的商品流通過程。但在商標(biāo)注冊國法域，進(jìn)口商銷售侵權(quán)商品的行為，其實質(zhì)是對侵權(quán)商品的生產(chǎn)和銷售。正是進(jìn)口商促使了侵權(quán)商品的首次商品流通。進(jìn)口商雖然未直接從事生產(chǎn)制造侵權(quán)商品的行為，但其實際上是在我國境內(nèi)首先“使用”侵權(quán)商標(biāo)的主體，沒有其把侵權(quán)商品進(jìn)口到我國，也就不可能有后續(xù)的銷售，亦不會有后續(xù)的混淆，故進(jìn)口商不僅僅是“銷售商”，其將生產(chǎn)商、銷售商兩個角色融為一體。在商標(biāo)法保護(hù)的意義上，本案中進(jìn)口商的行為后果與生產(chǎn)商的行為后果是一致的。因此，進(jìn)口商應(yīng)該承擔(dān)和制造商一樣的侵權(quán)責(zé)任，即停止進(jìn)口、銷售行為，賠償損失。雖然我國對進(jìn)口侵權(quán)商品是否構(gòu)成使用商標(biāo)行為沒有明文規(guī)定，但Trips成員國的商標(biāo)立法已做出相關(guān)規(guī)定。如歐盟《商標(biāo)指令》和《商標(biāo)條例》規(guī)定了可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的使用方式，包括：（1）將標(biāo)識使用在商品或包裝上；（2）…；（3）進(jìn)口或出口帶有該標(biāo)識的商品。法院可以根據(jù)具體情況認(rèn)定其他的使用行為。

三、進(jìn)口商相比一般銷售者而言就進(jìn)口商品是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)負(fù)有較高的注意義務(wù)，不能以“不知道”而免賠

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和一般的民事侵權(quán)在中文中都表述為侵權(quán)，但其實這兩種侵權(quán)在本質(zhì)上并不相同。在英美國家，一般侵權(quán)使用的是“tort”，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)使用的則是“infringement”，雖然這兩個單詞都被翻譯為“侵權(quán)”，但這更多的是因為語言翻譯上的障礙。實際上，這兩個概念存在著實質(zhì)性的差別。在一定意義上講，“tort”的范圍要稍窄些。它只覆蓋負(fù)有損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。而“infringement”的范圍面較寬。它除了把“tort”涵蓋在內(nèi)之外，還涵蓋了一切侵入他人權(quán)利或利益范圍的行為。從字面上看，你只要進(jìn)入“in”他人的圈“fringe”，即只要有了“侵入”事實，“infringement”即可以確定。用英文講就是“establishing”你的“infringement”行為了。這絕不是以什么主觀狀態(tài)、實際損害為前提，而可以立即予以制止、要求恢復(fù)原狀等。至于進(jìn)一步探究“infringement”之下包含的“tort”是否能構(gòu)成后者，則要符合過失、實際損害等要件。從這一點上來說，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)的成立一般并不以主觀過錯為條件。即使行為人在主觀上不存在過失，同樣可以構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。具體到商標(biāo)領(lǐng)域，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)并不以明知為構(gòu)成要件，只要行為人銷售了侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

“不知道”是銷售者合法來源抗辯的免除賠償責(zé)任的主觀要件，并非侵權(quán)構(gòu)成要件。 “不知道”，對其反向解釋就是“知道”。按照司法實踐中對于“知道”的通常解釋，“知道”包括實際知道和應(yīng)當(dāng)知道，即“明知”和“應(yīng)知”?！懊髦睂?yīng)的過錯表現(xiàn)是“故意”，“應(yīng)知”對應(yīng)的過錯表現(xiàn)是“過失”?！安恢馈笔侵镐N售者在事實上確實不知道所售商品是侵權(quán)商品，即排除了“明知”和“應(yīng)知”。故如果能認(rèn)定銷售者是“明知”或“應(yīng)知”，則不屬于“不知道”的要件，也就無法適用合法來源抗辯免除賠償責(zé)任。對于“明知”，銷售者明知所購商品系侵權(quán)商品仍購進(jìn)并銷售的，表明其主觀惡意明顯，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不存異議。對于“應(yīng)知”，即如何認(rèn)定銷售者“應(yīng)知”所售商品為侵權(quán)商品，司法實踐中依然要根據(jù)案件的具體情況和銷售者的注意義務(wù)等綜合認(rèn)定。銷售者作為商品流通的中間環(huán)節(jié)，法律出于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費者合法權(quán)益的需要，鼓勵其從合法、正規(guī)渠道購進(jìn)貨物，銷售者應(yīng)盡到一定的注意義務(wù)；但如對其注意義務(wù)的要求過高，則會不當(dāng)?shù)卦黾悠浣灰壮杀?，影響商品流通的效率。故考量銷售者的注意義務(wù)，是認(rèn)定“不知道”和“知道”（應(yīng)知）的關(guān)鍵因素，亦是承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件。

具體考量銷售者是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，可從主體、客體和其他方面進(jìn)行綜合考慮。從主體方面看，根據(jù)銷售者的專業(yè)程度、自身經(jīng)營狀況、從業(yè)經(jīng)驗等，對特定商品的注意義務(wù)有所不同，特定行業(yè)的專業(yè)銷售者的注意義務(wù)應(yīng)高于一般銷售者；從客體方面看，根據(jù)所售商品的受眾范圍、商品包裝、商品進(jìn)價等各方面因素，銷售者對特定商品的注意義務(wù)也高于一般商品；從商品、商標(biāo)的知名度和顯著性看，知名度高低和顯著性強弱決定了商標(biāo)受保護(hù)的范圍和強度，顯然，銷售者對于知名商品和馳名商標(biāo)的注意義務(wù)亦高于一般商品和商標(biāo)。進(jìn)口商與一般銷售商的主要區(qū)別在于：第一，進(jìn)口商較一般銷售商而言對其所售商品有著深入地了解。進(jìn)口商銷售商品的最終目的是獲利，必然要對國內(nèi)外相同或類似商品的價格差異、質(zhì)量優(yōu)劣、市場占有率高低、相關(guān)法律法規(guī)等有著敏感的認(rèn)識，詳盡的市場、商品調(diào)研是其必備條件。第二，商品進(jìn)口需經(jīng)海關(guān)等政府監(jiān)管致使進(jìn)口商對其所售商品是否侵犯我國知識產(chǎn)權(quán)有著清醒的認(rèn)識。進(jìn)口商進(jìn)口商品應(yīng)整理通關(guān)單據(jù)，如實向海關(guān)申報，經(jīng)審查合格后才能入境銷售，往往有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的證明也是通關(guān)單據(jù)之一，進(jìn)口商必須保證所進(jìn)口商品沒有侵犯我國知識產(chǎn)權(quán)。事實上，我國海關(guān)對疑似侵犯我國商標(biāo)權(quán)的進(jìn)出口商品可采取暫扣、通知權(quán)利人甚至依法銷毀等行政強制措施。又如美國，美國《關(guān)稅法》第526條規(guī)定，制造于外國的商品，如果帶有美國公民的注冊商標(biāo)，或者帶有設(shè)立于美國之公司的注冊商標(biāo)，不得進(jìn)入美國，除非有美國商標(biāo)所有人的書面同意。綜上，進(jìn)口商相比一般銷售者就其進(jìn)口產(chǎn)品是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)負(fù)有較高的注意義務(wù)，不能以“不知道”而免除賠償責(zé)任。

四、專利法條文和專利侵權(quán)訴訟中均明確了能夠提出合法來源抗辯的不包括侵權(quán)商品的進(jìn)口商

我國專利法和著作權(quán)法也規(guī)定了銷售者免賠條款，即在滿足特定條件時可以免除侵權(quán)商品銷售者對權(quán)利人的民事賠償責(zé)任。著作權(quán)侵權(quán)行為方式是指復(fù)制、發(fā)行、傳播、演繹等，由于伯爾尼公約規(guī)定某一成員國的版權(quán)在其他成員國受同等保護(hù)，進(jìn)口行為從未被視為侵權(quán)行為。而對與商標(biāo)權(quán)類似均為行政機關(guān)確權(quán)的專利權(quán)，專利法規(guī)定進(jìn)口行為可以構(gòu)成侵權(quán)，并同樣規(guī)定了銷售商合法來源抗辯的免責(zé)，但從未規(guī)定進(jìn)口商可以因提供了合法來源善意進(jìn)口而免責(zé)。1992年修訂專利法時，為了準(zhǔn)確界定專利侵權(quán)行為，保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)利，專利法第十一條賦予發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位或個人都不得進(jìn)口專利產(chǎn)品或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。而專利法第七十條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。對第七十條的理解，應(yīng)當(dāng)注意到專利法上能夠適用合法來源抗辯的行為僅限于為生產(chǎn)經(jīng)營目的許諾銷售、銷售或者使用專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，不包括制造或者進(jìn)口的行為，也不包括使用專利制造方法的行為。這表明，專利產(chǎn)品的制造者、進(jìn)口者以及產(chǎn)品制造專利方法的使用者不能以其不知道其制造、進(jìn)口的產(chǎn)品是他人獲得專利權(quán)的產(chǎn)品為理由，或者以其不知道使用的產(chǎn)品制造方法是他人獲得專利權(quán)的方法為理由，請求免除其賠償責(zé)任。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的原理與此相同。

在有關(guān)的專利侵權(quán)訴訟中，法院也明確提出“合法來源抗辯受知識產(chǎn)權(quán)地域性規(guī)則的限制” 。在原告好孩子兒童用品有限公司訴廣州市上威貿(mào)易有限公司、廣州市中威日用品企業(yè)有限公司、南京中央商場股份有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，南京中級人民法院經(jīng)審理查明涉案產(chǎn)品“Fisher_Price”（費雪）牌73528型三合一腳踏車原產(chǎn)地為墨西哥、制造商為美國美泰有限公司（MATTEL，INC），屬進(jìn)口產(chǎn)品，在中國境內(nèi)的進(jìn)口、經(jīng)銷商是廣州上威公司和中威公司，涉案產(chǎn)品侵犯了好孩子公司發(fā)明專利權(quán)，判處廣州上威公司和中威公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任150萬元。江蘇省高級人民二審認(rèn)為：首先，現(xiàn)有證據(jù)表明被控侵權(quán)產(chǎn)品系上威公司、中威公司進(jìn)口、銷售，且被控侵權(quán)產(chǎn)品落入了涉案發(fā)明專利的保護(hù)范圍；其次，正是因為進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品的行為直接導(dǎo)致該產(chǎn)品在涉案專利受保護(hù)的法域內(nèi)從無到有，我國專利法規(guī)定在專利侵權(quán)訴訟中，能夠提出合法來源抗辯僅是不知是侵權(quán)產(chǎn)品而銷售或使用的被控侵權(quán)方，而不包括侵權(quán)產(chǎn)品的進(jìn)口方，合法來源抗辯受知識產(chǎn)權(quán)地域性規(guī)則的限制。二審判決駁回上訴，維持原判決。