摘 要： 我國證券市場場外交易的作用越來越大，迅速建立場外交易法律體系具有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義，本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)及社會(huì)學(xué)方面對(duì)完善場外交易立法必要性進(jìn)行了理論分析。

關(guān)鍵詞：場外交易 立法 必要性 理論分析

一、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，任何一種法律制度的設(shè)計(jì)都應(yīng)有其一定的經(jīng)濟(jì)效益。從場外交易來看，如果能建立完善的場外交易法律體系，必定能在以下幾個(gè)方面達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)：

其一，為企業(yè)尤其中小企業(yè)提供更多的直接融資渠道。目前，我國企業(yè)直接融資渠道不通暢。從深滬證交所來看，在主要服務(wù)于國企改革的宏觀政策背景下，兩地的上市公司中絕大多數(shù)是國有大企業(yè)，到證券市場融資對(duì)中小企業(yè)尤其民營企業(yè)來說難度較大，其容量也有限。這不僅對(duì)企業(yè)直接融資形成約束，而且對(duì)我國企業(yè)的股份制改造產(chǎn)生極為不利的影響。因此，只有發(fā)展場外交易市場，才能使上述問題迎刃而解。我國是一個(gè)大國，企業(yè)眾多，證券市場決不能僅僅由一兩個(gè)或兩三個(gè)全國性的市場構(gòu)成，而需要形成一個(gè)全國性市場與地區(qū)市場相結(jié)合、場內(nèi)市場與場外市場相結(jié)合的多層次的證券市場體系；其二，有助于促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展。發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資，加快我國新技術(shù)的發(fā)展，是實(shí)現(xiàn)我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)定增長的必要途徑。我國要發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資，首先必須提供一個(gè)股權(quán)流通、轉(zhuǎn)讓的場所。從長遠(yuǎn)來看，按現(xiàn)代場外交易市場的規(guī)則發(fā)展我國的場外交易市場可能是最好的選擇。這是因?yàn)橐环矫鎴鐾饨灰资袌鲑M(fèi)用低廉而受到中小企業(yè)的歡迎，另一方面現(xiàn)代場外交易市場采用先進(jìn)的電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、交易速度快、市場效率高而很適合科技型企業(yè)的需要；其三，有利于我國證券市場的健康發(fā)展。目前，我國大陸只有深滬兩家證券交易所，缺乏不同層次市場間的累進(jìn)退出機(jī)制，上市公司都是實(shí)行“終身制”，影響到證券市場的健康發(fā)展。發(fā)展場外交易市場，我們可以在不同層次的市場間建立累進(jìn)退出機(jī)制，既能夠迫使那些業(yè)績差的企業(yè)為避免退到低一層次的市場而努力提高自身質(zhì)量，還有助于分散高科技企業(yè)在創(chuàng)業(yè)不同階段帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從而有利于促進(jìn)我國證券市場的規(guī)范化運(yùn)作，提高上市公司質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)證券市場的健康發(fā)展。

二、法學(xué)理論分析

從法學(xué)的基礎(chǔ)理論來看，筆者認(rèn)為可以從民間法上升為國家制定法的角度來探悉完善場外交易立法必要性問題。所謂民間法，是指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮作用的地方性規(guī)范。同時(shí)也是人們在長期共同的生活之中形成的、游離于國家制定法或者成文法以外的、存在于人們的觀念之中、在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的非國家強(qiáng)制性行為規(guī)范。雖然我國目前還沒有制定場外交易的成文法律，但是我國早已存在場外交易的市場、現(xiàn)象以及國家對(duì)之進(jìn)行的一些政策性管制，這些場外交易市場的發(fā)展已經(jīng)構(gòu)建了一定的場外交易規(guī)模。從具體的法律規(guī)范所存在的立法空檔和預(yù)留的立法空間來看，場外交易也有很大的彈性空間?！吨腥A人民共和國公司法》第138條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，充分肯定了股份流通的合法性；第139條規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行”；《股份發(fā)行與交易管理暫行條例》第29條規(guī)定：“股票交易必須在經(jīng)國家證券主管部門批準(zhǔn)可以進(jìn)行股票交易的證券交易場所進(jìn)行”；而《合同法》第121條規(guī)定：“本法所稱上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司”。顯然，上述條款中的證券交易場所涵蓋的不僅是證券交易所，它為建立集中競價(jià)交易的證券交易所外的其他方式交易場所預(yù)留了立法空間。2005年修改的《證券法》，解除了對(duì)場外證券交易市場的一系列限制，規(guī)定依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券可以在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓。同年修改的《公司法》規(guī)定，公司股東可以“按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式”在證券交易場所以外對(duì)股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從法律層面明確了場外交易的合法性。

三、社會(huì)學(xué)理論分析

在社會(huì)學(xué)中，有一個(gè)很重要的概念即社會(huì)控制。根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，社會(huì)控制是社會(huì)組織利用社會(huì)規(guī)范對(duì)其成員的社會(huì)行為實(shí)施約束的過程，一般有廣義和狹義之分。廣義的社會(huì)控制，泛指對(duì)一切社會(huì)行為的控制；狹義的社會(huì)控制，特指對(duì)偏離行為或越軌行為的控制。法律控制是社會(huì)控制的一種正式的硬控制形式，是國家以法律形式對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)及其關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)、調(diào)整和制約的過程，其目的在于通過法律對(duì)人們的思想、行為給以指導(dǎo)、影響和限制，使之遵守社會(huì)規(guī)范，以建立和維護(hù)社會(huì)正常秩序，保障社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。隨著我國改革開放以來經(jīng)濟(jì)的不斷增長，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的階段。在金融市場上，相對(duì)于兩家證券交易所而言，我國出現(xiàn)的一些地方性股權(quán)交易市場是我國的場外交易市場的雛形。但在國家立法層面沒有法律明確規(guī)定的狀況下，這些市場絕大多數(shù)是由地方政府正式或非正式批準(zhǔn)成立的。而隨之而來的問題是地方政府重籌建，輕運(yùn)營；重籌資，輕轉(zhuǎn)制；重炒作，輕法律維護(hù)，交易過程中時(shí)有發(fā)生擾亂金融秩序的事情。很多地區(qū)都從自身利益出發(fā)，紛紛鉆政策空子，而管理層的決策缺乏果斷性，聽之任之，既不完全管制，也未曾制定發(fā)展戰(zhàn)略。這樣的做法必然引起證券市場的管理不完善等一系列問題。例如，有些地方具備了開設(shè)場外交易市場的條件，而有的則不具備，但許多地方攀比性的開設(shè)了場外交易市場，造成一哄而起的局面；有些地方行政部門身居要職，在審批企業(yè)的“掛牌資格”時(shí)以權(quán)謀私。其結(jié)果，輕則無法維持股權(quán)交易市場的公開性和公平性，重則將交易市場變成官商勾結(jié)的“圈錢”的機(jī)構(gòu)；又由于國家沒有明確的法律規(guī)定出臺(tái)，各地場外交易市場都自主制定監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，造成標(biāo)準(zhǔn)的不同和混亂，許多行政部門不僅缺乏管理交易市場的能力和經(jīng)驗(yàn)，也缺乏這方面的人才，造成監(jiān)管水平的參差不齊。上述問題的解決僅通過市場的自發(fā)發(fā)展與調(diào)節(jié)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須用法律手段來規(guī)制場外交易市場中出現(xiàn)的消極問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳孜. 構(gòu)建場外交易制度的法律問題[J]. 中國證券期貨. 2004（07）.

[2]薛銓. 簡論場外交易制度的法律完善[J]. 科技信息. 2008（29）.

[3]莊斌，鄭鈜. 論場外交易的法治路向[J]. 南方金融. 2013（01）.

（作者單位：漢口學(xué)院 湖北武漢市 430212）