就事論事，應(yīng)付突發(fā)事件和公關(guān)危機(jī)已經(jīng)成了中國社會尤其是公共管理和企業(yè)管理的必備技能。在短短一周內(nèi)，因由網(wǎng)絡(luò)交易商品定向檢測而發(fā)生發(fā)展的內(nèi)容豐富的事件，幾乎成為對立雙方的經(jīng)典案例。

故事從2015年1月23日國家工商行政管理總局公布2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果開始，到1月27日淘寶通過微博嗆聲工商總局，當(dāng)日下午工商總局召開“紅盾網(wǎng)劍專項(xiàng)行動典型案例發(fā)布會”，并在晚上由新聞發(fā)言人力挺網(wǎng)絡(luò)商品交易監(jiān)管司的正當(dāng)性;1月28日，阿里巴巴股價(jià)大跌，工商總局則正式發(fā)布“白皮書”，提出對阿里巴巴進(jìn)行行政指導(dǎo)要求改進(jìn)，浙江省工商局也強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)抓好阿里交易平臺的監(jiān)管。緊接著，淘寶微博透露正式投訴網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管司司長劉紅亮，下午4點(diǎn)發(fā)布馬云的辯護(hù)稱“假貨不是淘寶造成的”，晚上6點(diǎn)，工商總局撤下了網(wǎng)站上的“白皮書”，之后淘寶網(wǎng)宣布成立“打假特戰(zhàn)營”;再到1月29日，商務(wù)部也召開發(fā)布會整治網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，天貓宣布工商部門的抽檢程序存在違法，美國律所Pomerantz LLP則宣布對阿里上市涉嫌信息披露不充分進(jìn)行調(diào)查（之后又有三家律所加入）。當(dāng)天晚上，阿里副總裁蔡崇信稱，阿里并沒有提前得知白皮書，沒有要求工商總局推遲發(fā)布，開始應(yīng)對面臨來自資本市場方的壓力;直到最后，工商總局和阿里巴巴兩家的一把手會面，官方表態(tài)上相互肯定——工商總局確認(rèn)了行政指導(dǎo)不具有法律效力，淘寶強(qiáng)調(diào)了加大打假力度。從對立到和諧，從內(nèi)戰(zhàn)到御外，從法律問題到政治解決，這似乎是一個中國版本的皆大歡喜故事，真正是斯土斯民斯事。

在這個微博、微信可以把焦點(diǎn)放大推送到每一臺手機(jī)或電腦的時代，這場本應(yīng)是不斷加碼和復(fù)雜化的沖突，經(jīng)過當(dāng)事人雙方駕輕就熟、身段柔軟地應(yīng)用危機(jī)公關(guān)，在短時間內(nèi)戛然而止。

盡管在事實(shí)層面，還有很多仍然不夠透明的地方，不過從已有的公開信息看，許多直接相關(guān)的法律上的問題還是非常突出：網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營商（如淘寶、天貓、京東）對假貨的責(zé)任究竟是什么，原則和邊界在哪里？工商部門以簡單抽樣調(diào)查是否可以作為監(jiān)管依據(jù)？工商部門委托消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行抽樣調(diào)查，其程序和依據(jù)是否符合應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)？另外，和自己沒有依據(jù)也進(jìn)行約談指導(dǎo)的發(fā)改委相比，“白皮書”的法律依據(jù)，是工商總局自己發(fā)布的部門規(guī)范文件《工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》（工商法字〔2013〕3號）。不過，在缺乏上位法依據(jù)的時候，這一襲自日本法學(xué)的概念自身在世界范圍內(nèi)也存在很多爭議——助長了官僚對經(jīng)濟(jì)的指手畫腳，在中國法上如何看待？信誓旦旦堅(jiān)信自己清白的淘寶投訴網(wǎng)監(jiān)司司長的職務(wù)行為，也是非常獨(dú)特的招數(shù)，依據(jù)又是什么？阿里在美國上市時對假貨問題的披露究竟充分與否，如何又算充分？

這些技術(shù)問題中的大部分，目前因?yàn)殡p方的妥協(xié)已無從回答。而且，在沒有中國監(jiān)管機(jī)關(guān)的正式事實(shí)認(rèn)定下，美國律所的調(diào)查也就成了無本之木，更不用說，從調(diào)查到勝訴再到執(zhí)行的法律過程，在程序上，從美國到中國有多么的復(fù)雜、繁瑣甚至不可能。這些律所的行為現(xiàn)在更多像一個搭車廣告了。

是的，我們的各類組織已經(jīng)非常善于短期應(yīng)對具體問題了，我們身邊的討論也似乎更熱衷于討論技術(shù)細(xì)節(jié)了，在這個信息即時流通的時代，人們對新聞事件的記憶力也似乎趨向于降低，這個近似皆大歡喜的中國式解決之后，誰還在乎產(chǎn)生問題的系統(tǒng)設(shè)計(jì)呢？

在我看來，這個事件及其解決方案，盡管對雙方當(dāng)事人而言是最合理的選擇，但這種選擇的背后，折射了許多系統(tǒng)性的制度問題。只要我們將新聞當(dāng)作歷史，將過往的點(diǎn)點(diǎn)滴滴聯(lián)系起來，就會很容易發(fā)現(xiàn)許多規(guī)則或制度的悖論、沖突甚至荒謬，而這些都被快速的“危機(jī)公關(guān)”掩蓋了。

網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營商的責(zé)任

淘寶們對非自營的銷售活動中出現(xiàn)的假貨，究竟負(fù)有何種責(zé)任？在理想的法律世界里面，只有買賣的產(chǎn)品是否符合約定的問題。不符合約定，質(zhì)量存在問題，買方的法律救濟(jì)是非常清楚的。淘寶們則類似于展覽場地提供者，經(jīng)營著一個平臺，促成雙方交易，作為一個市場管理者，所需要盡到的義務(wù)，在英美法的學(xué)理上稱之為“安全港”。這當(dāng)然是一個比喻，市場管理者所提供的服務(wù)，類似于引導(dǎo)船只進(jìn)入港口，劃分了水道，進(jìn)行了領(lǐng)航，安裝了燈塔等必要設(shè)備，設(shè)計(jì)了排隊(duì)規(guī)則，等等。簡而言之，淘寶們應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)和維護(hù)著一套制度，至少在事前盡到了符合商業(yè)慣例的可能的審查義務(wù)，糾紛中和糾紛后提供了當(dāng)事人尋求救濟(jì)所需要的信息。

但是假貨，尤其是大的規(guī)模、數(shù)量和范圍存在的假貨，真是一個中國式難題。假貨盛行的確很難找到相比對照的例子，這種事實(shí)的確如馬云所說，不是淘寶造成的。但是在現(xiàn)有的規(guī)則網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，這也的確挑戰(zhàn)著我們基本上襲自理想世界內(nèi)的法律。

首先，假貨的定義是什么？就像“山寨”一樣，法律上并沒有對應(yīng)的詞匯。如果不是質(zhì)量問題，這可能只是一個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（冒充他人品牌）或者交易價(jià)格（冒充他人品牌提高價(jià)格）問題。如果是一個質(zhì)量問題，就回到了法律熟悉的世界。

其次，假貨如何定性，其是否非法？如果嚴(yán)格按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的理想標(biāo)準(zhǔn)，假貨毫無疑問是非法的，那么淘寶們的審查義務(wù)就提高到幾乎不可能完成了。但是，出現(xiàn)了假貨，本身是《產(chǎn)品質(zhì)量法》執(zhí)行不足的結(jié)果，源頭污染怎么能怨下游？假貨既然在銷售，那么生產(chǎn)者和銷售者的資格也不合格（將之排除出市場，在歷史上其他國家是通過行業(yè)協(xié)會完成的，才有了理想法律對應(yīng)的世界）。不過，中國采用的是國家管理市場主體資格的制度，那么重?fù)?dān)就應(yīng)當(dāng)落在政府肩上。

再次，假貨的數(shù)量問題。中國假貨規(guī)模大、數(shù)量足，假貨提供者不能被真正踢出市場，恐怕政府對規(guī)則的執(zhí)行是根本原因。很容易被誤解并且常常被強(qiáng)調(diào)的理由是發(fā)現(xiàn)違法行為的信息成本高——其實(shí)這并不困難，信息成本高、捕獲率低在法律上的補(bǔ)償機(jī)制就是提高懲罰。因此這并不是一個技術(shù)問題。

但是，在中國式法律解決方案中，對這種問題更傾向于用民事規(guī)則解決。這就形成了公共問題私人解決方案，造成了中國兩個非常獨(dú)特的機(jī)制：

第一，懲罰性賠償。比如王海打假及因此引發(fā)的爭議。消費(fèi)者提起賠償損失，在民法中應(yīng)當(dāng)服從補(bǔ)償性的原則，這并不足以解決造假者大規(guī)模銷售的違法收益問題。王海的收益不過說明了用民事規(guī)則解決公共問題，擺不平利益分布而已?！凹僖涣P十”的口號這么多，能得到法院確認(rèn)的有幾個？

第二，連帶責(zé)任。作為連坐制度的現(xiàn)代翻版，在中國民事規(guī)則中，連帶責(zé)任的出現(xiàn)頻率估計(jì)是全世界最高的，現(xiàn)有的法院判決也動輒祭起這個翻天印，而不是去考慮交易各方的過錯來分配責(zé)任。作為監(jiān)管者的工商部門也受制于這種思維模式——引用一則網(wǎng)絡(luò)舊聞的標(biāo)題即可說明，這早已不是第一次行政指導(dǎo)，出現(xiàn)問題的時候把板子拍在最容易打的屁股上最是方便就手：《工商總局行政指導(dǎo)十大電商：“11·11”不能搞店大欺客》。

縱然馬云也說“假貨不是淘寶造成”，但他的危機(jī)公關(guān)還是確認(rèn)了這樣的中國式解決方案：淘寶要并且能去消滅假貨。工商總局和阿里巴巴的和解方案，反復(fù)印證了我們一貫盛行的邏輯：不光警察要抓賊，各大單位也要多雇保安和護(hù)院，他們不光要檢查登記來訪者的身份證，還要積極抓賊扭送公安局。

網(wǎng)絡(luò)時代需要新的監(jiān)管體系

從淘寶“店小二”公開嗆聲、投訴司長的職務(wù)行為，天貓直接宣稱工商部門違法，到閃電式的公關(guān)解決，且讓我以小人之心度一下，如果沒有來自于美國律師的壓力，阿里似乎本來打算走一個強(qiáng)硬路線。假貨在中國是一個常識問題，淘寶這么耿耿于懷，和應(yīng)有的國際公司出現(xiàn)類似問題后，先查事實(shí)——“有則改之，無則加勉”，再談責(zé)任的風(fēng)格大不相同，甚至也不符合外國公司在華遭到處罰后被迫“低眉順目”的中國慣例。和有些執(zhí)法機(jī)關(guān)比較起來，工商總局，在現(xiàn)行框架下至少有理有據(jù)，而且不過是一個柔性的行政指導(dǎo)而已。

阿里的這種反應(yīng)至少有一個制度原因：工商部門的執(zhí)法權(quán)力配置。這種情形類似于美國蘋果公司和深圳唯冠的IPAD商標(biāo)案件。當(dāng)深圳唯冠手持爭議的IPAD商標(biāo)的時候，除了向法院起訴蘋果之外，還可以請求工商部門查處侵權(quán)商標(biāo)的產(chǎn)品。按照現(xiàn)行的法律框架，深圳唯冠可以在全國超過幾千家的工商局提出主張，只要轄區(qū)內(nèi)有IPAD產(chǎn)品的工商局都可以執(zhí)法。事實(shí)上，當(dāng)時國內(nèi)好幾家工商局已經(jīng)查封了蘋果的IPAD。實(shí)體連鎖銷售的情形尚且如此，更何況網(wǎng)絡(luò)平臺銷售呢？一旦假貨最多的帽子戴上，在現(xiàn)有的工商系統(tǒng)權(quán)力配置下，阿里的諸個平臺的銷售行為在全國就可能會面臨數(shù)千家擁有執(zhí)法權(quán)的工商局的重點(diǎn)巡查或?qū)嶋H處罰。IPAD商標(biāo)案中，依賴于工商總局的協(xié)調(diào)，各地的工商局按捺下了沖動而等到最后案件結(jié)束;同樣，在葛蘭素史克事件中，如果其遭到處罰不存在工商總局協(xié)調(diào)的話，也會遇到相同的情形。

這樣的邏輯反過來也成立：既然需要工商總局的協(xié)調(diào)，那么阿里勢必需要和工商總局溝通。

從這個意義上來說，政治式的和解解決，比雙方對抗起來嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律對抗，可能產(chǎn)生的對阿里的損害要小得多得多。

依法而行的前提，是良好的法律系統(tǒng)設(shè)計(jì)。

在一個網(wǎng)絡(luò)銷售的商業(yè)時代——對這一“網(wǎng)絡(luò)”可以廣義解釋為通過互聯(lián)網(wǎng)或者網(wǎng)絡(luò)化的銷售結(jié)構(gòu)（比如連鎖），傳統(tǒng)的地域管轄劃分應(yīng)當(dāng)?shù)搅嗽摲此嫉臅r候。在產(chǎn)品質(zhì)量、反商業(yè)賄賂、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面，還有幾個國家不采用聯(lián)邦管轄的模式呢？現(xiàn)有的模式——工商局隸屬地方政府，工商總局進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)——不斷需要內(nèi)部的各種協(xié)調(diào)，不光不夠透明，而且時靈時不靈。

當(dāng)回歸的監(jiān)管機(jī)關(guān)定位

盡管抽檢程序和結(jié)果遭到了質(zhì)疑，但假貨有沒有、多不多的事實(shí)問題是第一位的，這是向消費(fèi)者負(fù)責(zé)的監(jiān)管機(jī)關(guān)職責(zé)。工商部門對消費(fèi)者協(xié)會提供的數(shù)據(jù)，可以復(fù)核，可以重新抽檢，可以重新啟動程序調(diào)查。行政指導(dǎo)在缺乏上位法的情形下，可以解釋為不具有法律效力，但在事實(shí)依據(jù)的基礎(chǔ)上，也不是沒有其他的執(zhí)法方式和法律依據(jù)。

且繼續(xù)再讓我以小人之心度一下，如果沒有來自美國資本市場的壓力，工商部門可以繼續(xù)補(bǔ)正其監(jiān)管行為。瑕疵的程序或證據(jù)并不是阻礙執(zhí)法的原因。FTC（美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會）為了執(zhí)行反壟斷法，針對某個行為常常是數(shù)年，甚至幾十年的持續(xù)研究、資料收集和法律分析，這是因?yàn)槭聦?shí)、職責(zé)定位約束著其行為模式。

工商總局采取退卻的、看上去不專業(yè)，至少是不堅(jiān)持“專業(yè)”的行為，也有其制度原因。讓我們回憶一下種種“舊聞”，諸如法院為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，公安部門為經(jīng)濟(jì)增長加油助力的種種業(yè)績宣揚(yáng)如此普遍，其程度已到了見慣不怪的地步，那么工商部門的妥協(xié)不過是以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的目標(biāo)為代價(jià)，對“扶持中國企業(yè)走出去”目標(biāo)的讓步而已。

一個監(jiān)管部門需要對經(jīng)濟(jì)增長負(fù)責(zé)么？負(fù)責(zé)的方法是什么？只能是少監(jiān)管一點(diǎn)。當(dāng)每一個應(yīng)當(dāng)專業(yè)、負(fù)有具體職責(zé)的監(jiān)管機(jī)關(guān)都要為“產(chǎn)業(yè)政策”目標(biāo)負(fù)責(zé)的時候，讓步的就是其固有的被設(shè)定的監(jiān)管水平和行為。

經(jīng)濟(jì)增長是負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)增長的機(jī)關(guān)和長官的事情，消費(fèi)者權(quán)益是負(fù)責(zé)消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)關(guān)和長官的事情，這是分工和專業(yè)化的必然邏輯。規(guī)制機(jī)關(guān)并不獨(dú)立于政府，基于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的規(guī)制不能獨(dú)立于基于社會目標(biāo)的規(guī)制，所有的政府活動都簡單地被定義為行政行為，那么就必然不會專業(yè)。

其實(shí)，這種規(guī)制機(jī)關(guān)的獨(dú)立性并不難理解，中央銀行的獨(dú)立性已經(jīng)是常識了，好的經(jīng)濟(jì)規(guī)制不過是要求其他的經(jīng)濟(jì)規(guī)制機(jī)關(guān)也像央行而已。

不過，這也許是我們更深層的制度問題——如果央行的獨(dú)立性也難以保證，那么工商總局作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，恐怕其自身也沒有概念，經(jīng)濟(jì)規(guī)制機(jī)關(guān)也就不可避免地淪為行政機(jī)關(guān)。專業(yè)性受到了職責(zé)混同的目標(biāo)讓步，那么馬云的“假貨不是淘寶造成的”說法，大概是這場風(fēng)波中最靠譜的一句發(fā)言了。

作者為北京大學(xué)法學(xué)院副教授