對(duì)于中國(guó)反壟斷的發(fā)展而言，已經(jīng)過(guò)去的2014年無(wú)疑是一個(gè)具有里程碑意義的年份。

商務(wù)部、工商總局、發(fā)改委這“三駕馬車(chē)”在各自領(lǐng)域內(nèi)刮起執(zhí)法風(fēng)暴。與此同時(shí)，有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，在《反壟斷法》落地七年后，也終于開(kāi)始浮出水面。

從執(zhí)法到司法，反行政壟斷第一次進(jìn)入反壟斷法律實(shí)務(wù)的主流。在徐徐展開(kāi)的2015年，更大的浪潮正在掀起，中國(guó)對(duì)于行政壟斷的規(guī)制即將啟航。

行政壟斷訴訟第一案

這是第一起被法院正式受理并進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理階段的行政訴訟，該案的審理程序以及專(zhuān)家證人也非常值得關(guān)注

作為廣東省深圳市斯維爾科技有限公司（下稱(chēng)斯維爾）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案原告方的代理律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人魏士廩目前正在靜待廣州市中級(jí)法院的判決結(jié)果。

“嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，第一案應(yīng)該是2008年8月1日《反壟斷法》剛剛實(shí)施時(shí)，北京四家企業(yè)聯(lián)合狀告國(guó)家質(zhì)檢總局，但是這個(gè)案子當(dāng)時(shí)北京市第一中級(jí)法院沒(méi)有受理。”雖然案件已經(jīng)超出行政訴訟一審三個(gè)月審限，但魏士廩并不對(duì)結(jié)果感到悲觀。在律師界看來(lái)，此案能得到審理，本身已經(jīng)是一種“反行政壟斷”的成功。

該案緣起于2014年4月，廣東省教育廳在2014年全國(guó)職業(yè)院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價(jià)”基本技能賽項(xiàng)比賽中，組委會(huì)通過(guò)《賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范》和《競(jìng)賽規(guī)程》指定，賽事軟件需使用廣聯(lián)達(dá)獨(dú)家的認(rèn)證系統(tǒng)、廣聯(lián)達(dá)土建算量軟件GCL2013和廣聯(lián)達(dá)鋼筋算量軟件GGJ2013。

作為工程造價(jià)軟件程序市場(chǎng)的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，斯維爾認(rèn)為廣東省教育廳的這種做法，將導(dǎo)致職業(yè)院校為了參加省內(nèi)和全國(guó)的比賽大規(guī)模購(gòu)買(mǎi)廣聯(lián)達(dá)軟件，進(jìn)而導(dǎo)致其他軟件廠商失去該軟件的市場(chǎng)，而廣聯(lián)達(dá)“一家獨(dú)大”。

在與廣東省教育廳溝通無(wú)效的情況下，去年4月26日，斯維爾正式向廣州市中級(jí)法院提起訴訟。兩個(gè)月后，該案進(jìn)行了一審開(kāi)庭審理。

案件的法律事實(shí)并不復(fù)雜——實(shí)際上，在訴訟正式發(fā)起之前，原告方斯維爾已經(jīng)就指定軟件參賽的問(wèn)題向國(guó)家教育部提起行政復(fù)議。

當(dāng)時(shí)，教育部邀請(qǐng)北京反壟斷法律領(lǐng)域的專(zhuān)家進(jìn)行了學(xué)術(shù)論證，專(zhuān)家們給出的意見(jiàn)是該做法違反了《反壟斷法》等法律規(guī)定?；诖?，教育部取消了原定于去年6月舉辦的工程造價(jià)技能的全國(guó)比賽，斯維爾也就此撤回了行政復(fù)議申請(qǐng)。

“教育部沒(méi)有給我們一個(gè)明確的書(shū)面文件，但和我們進(jìn)行了口頭溝通。”魏士廩認(rèn)為，其中的反壟斷法律關(guān)系已經(jīng)很明確，對(duì)訴訟的預(yù)期也是正向的，讓廣州市中級(jí)法院遲遲不下判決的原因，更多是法律之外的變數(shù)。

值得一提的是，這不僅是《反壟斷法》實(shí)施后，第一起被法院正式受理并進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理階段的行政訴訟，該案的審理程序以及專(zhuān)家證人也非常值得關(guān)注。

在此案審理過(guò)程中，《反壟斷法》審查修改專(zhuān)家小組成員、北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民，以及北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員湛中樂(lè)均以專(zhuān)家證人的身份出席庭審并遞交法律意見(jiàn)書(shū)。

盛杰民對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者回憶，開(kāi)庭時(shí)，被告方代理人廣東省司法廳的工作人員提出質(zhì)疑，認(rèn)為行政訴訟案件沒(méi)有專(zhuān)家證人一說(shuō)，兩位教授便沒(méi)能第一時(shí)間出庭。后來(lái)經(jīng)過(guò)雙方歷經(jīng)一個(gè)多小時(shí)的激烈論辯，法庭最終支持了專(zhuān)家證人出庭發(fā)表意見(jiàn)。

“這可以看出，法庭的思想還是比較前衛(wèi)的?！笔⒔苊裾f(shuō)。

在兩位專(zhuān)家學(xué)者看來(lái)，該案落槌后，這份判決書(shū)的影響力將不會(huì)亞于騰訊與奇虎360的世紀(jì)大戰(zhàn)——什么是行政壟斷，它和國(guó)家管制是什么關(guān)系，它有沒(méi)有適用除外判決對(duì)于行政機(jī)關(guān)乃至全社會(huì)都將會(huì)是一次很好的反壟斷教育。

執(zhí)法的便利與阻力

在長(zhǎng)期的固有思維下，官員們對(duì)于行政壟斷幾乎沒(méi)有什么概念，因而也有人覺(jué)得冤屈、想要打招呼說(shuō)情的情況時(shí)有發(fā)生

2014年9月，尚處在汽車(chē)業(yè)反壟斷風(fēng)暴爭(zhēng)議中心的國(guó)家發(fā)改委，又在行政壟斷領(lǐng)域投下了一枚驚雷。

在國(guó)務(wù)院新聞辦反壟斷執(zhí)法工作情況介紹的吹風(fēng)會(huì)上，國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長(zhǎng)許昆林披露：河北省交通廳、物價(jià)局、財(cái)政廳規(guī)定河北省客運(yùn)企業(yè)享受過(guò)路過(guò)橋費(fèi)半價(jià)優(yōu)惠，涉嫌歧視性規(guī)定，國(guó)家發(fā)改委已向河北省政府發(fā)出執(zhí)法建議函，建議立即責(zé)令三部門(mén)改正錯(cuò)誤。

在各界看來(lái)，國(guó)家發(fā)改委這次發(fā)出的信號(hào)非常明顯：在對(duì)汽車(chē)業(yè)處罰的褒貶聲中，執(zhí)法對(duì)象一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而這一次，發(fā)改委對(duì)行政壟斷開(kāi)始出手了。

在國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局內(nèi)，目前負(fù)責(zé)行政壟斷的是競(jìng)爭(zhēng)政策與國(guó)際合作處。該處室一共有四名工作人員，負(fù)責(zé)調(diào)查行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，排除限制競(jìng)爭(zhēng)的案件，并指導(dǎo)協(xié)調(diào)各省級(jí)價(jià)格主管部門(mén)對(duì)行政案件的執(zhí)法工作。

作為國(guó)家發(fā)展改革委公布的第一起行政壟斷案件，從2014年9月上旬建議函發(fā)出，到9月底歧視性收費(fèi)的行為得到糾正，河北省交通廳的這起過(guò)橋費(fèi)歧視案，從調(diào)查、發(fā)出建議書(shū)到當(dāng)?shù)赝瓿烧?，歷時(shí)不到一個(gè)月。

其中時(shí)間雖然不長(zhǎng)，但體現(xiàn)了中國(guó)反壟斷執(zhí)法的完善和進(jìn)步，從中也可以看出反壟斷執(zhí)法對(duì)于規(guī)范行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力、排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為可以發(fā)揮重要作用。在業(yè)內(nèi)看來(lái)，他們反行政壟斷的工作相比其他處室，有容易的一方面，也有特殊的壓力。

據(jù)有關(guān)人士介紹，相比對(duì)企業(yè)的反壟斷執(zhí)法，行政機(jī)關(guān)的壟斷行為一般都有相應(yīng)文件留底，發(fā)改委調(diào)查起來(lái)不似與市場(chǎng)企業(yè)玩貓捉老鼠般那么費(fèi)力。行政機(jī)關(guān)的“反調(diào)查”能力比較弱，對(duì)調(diào)查也比較配合，但與此同時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法則會(huì)遇到更多來(lái)自體制和人情的阻力。

以這起針對(duì)河北省交通廳的調(diào)查為例，當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)在調(diào)查過(guò)程中十分配合，取證也比較容易，但在長(zhǎng)期的固有思維下，官員們對(duì)于行政壟斷幾乎沒(méi)有什么概念，因而也有人覺(jué)得冤屈、想要打招呼說(shuō)情的情況時(shí)有發(fā)生。

“對(duì)于系統(tǒng)內(nèi)層級(jí)比較低的單位，執(zhí)法起來(lái)就更加困難了?！痹撎幑ぷ魅藛T回憶道。

2014年12月1日，華東政法大學(xué)攜手聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者政策署舉辦“2014競(jìng)爭(zhēng)合規(guī)和行政性壟斷國(guó)際研討會(huì)”。許昆林在會(huì)上表示，“破除行政壟斷是該局2015年的首要任務(wù)，民眾將會(huì)看到此類(lèi)案件增多?！彼瑫r(shí)披露，目前還有其他行政壟斷案件正在調(diào)查與整改中。

在會(huì)議上，許昆林呼吁政府退出在一般競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域直接投資、撥款和直接干預(yù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)，為企業(yè)營(yíng)造規(guī)范的市場(chǎng)秩序和公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，促進(jìn)其健康發(fā)展。

由此可以聯(lián)系的，是2013年十八屆三中全會(huì)公報(bào)。在三中全會(huì)公報(bào)中指出，經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問(wèn)題是“處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。同時(shí)，明確要求“清理和廢除妨礙全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)和公平競(jìng)爭(zhēng)的各種規(guī)定和做法，嚴(yán)禁和懲處各類(lèi)違法實(shí)行優(yōu)惠政策行為，反對(duì)地方保護(hù)，反對(duì)壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”。

許昆林對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者說(shuō)，發(fā)改委之所以將在2015年開(kāi)始對(duì)“行政壟斷”這塊硬骨頭下手，并將之作為年度首要任務(wù)，原因和動(dòng)力就在此。這項(xiàng)工作由十個(gè)部門(mén)共同負(fù)責(zé)，其中國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部是牽頭部門(mén)，國(guó)家發(fā)改委負(fù)責(zé)抓總。

有關(guān)人士透露，目前行政壟斷案件主要來(lái)自于舉報(bào)。發(fā)改委已開(kāi)通四級(jí)聯(lián)網(wǎng)的12358價(jià)格舉報(bào)系統(tǒng)，舉報(bào)人可以通過(guò)這些渠道對(duì)行政機(jī)關(guān)的壟斷行為進(jìn)行舉報(bào)。

授權(quán)局限尚待破題

就可行性而言，上級(jí)機(jī)關(guān)因?yàn)榉磯艛嗵幜P下級(jí)機(jī)關(guān)與中國(guó)的國(guó)情是不符的。事實(shí)上，許多壟斷行為也正是上級(jí)機(jī)關(guān)要求下級(jí)機(jī)關(guān)這么做的

行政壟斷一直是中國(guó)反壟斷法律發(fā)展中最為尷尬與微妙的話(huà)題。

從起草《反壟斷法》時(shí)有關(guān)行政壟斷專(zhuān)章設(shè)置的數(shù)次反復(fù)，到現(xiàn)實(shí)中反壟斷行政訴訟遇到的“立案難”問(wèn)題，對(duì)行政壟斷的執(zhí)法、司法領(lǐng)域的表現(xiàn)與社會(huì)預(yù)期存在著較大差距。直到現(xiàn)在，伴隨司法與執(zhí)法的開(kāi)展，法律本身帶來(lái)的限制也在凸顯。

在法律層面上，目前對(duì)行政壟斷的規(guī)制體現(xiàn)為《反壟斷法》第五章，對(duì)濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)規(guī)定。就這一章的內(nèi)容而言，《反壟斷法》不僅禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的具體行政行為，也禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的抽象行政行為。

然而，如果落實(shí)到《反壟斷法》規(guī)定的具體法律責(zé)任—其中第51條賦予了上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正權(quán)，但是并沒(méi)有把行政壟斷的管轄權(quán)授予反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)僅僅具有可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理建議的權(quán)力。

以河北省交通廳歧視性收費(fèi)的案子為例，國(guó)家發(fā)改委并不能對(duì)這種歧視性收費(fèi)直接罰款，或?qū)ο嚓P(guān)人員采取處罰，工作人員只能通過(guò)給河北省政府發(fā)建議函，由河北省政府責(zé)令河北省交通廳進(jìn)行整改。

在這樣的制度設(shè)計(jì)中，如果上級(jí)政府并沒(méi)有采取措施，原反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是無(wú)能為力的，因?yàn)榻ㄗh權(quán)本身不具有足夠的威懾力。

“這就使得《反壟斷法》面對(duì)行政壟斷有點(diǎn)像一只沒(méi)有牙齒的老虎?！眹?guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢(xún)專(zhuān)家、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄表示，對(duì)規(guī)制行政壟斷，不僅需要更多頂層設(shè)計(jì)推動(dòng)，也需要賦予反壟斷機(jī)構(gòu)更多的執(zhí)法權(quán)力。

盛杰民認(rèn)為，對(duì)于行政壟斷的執(zhí)法，首先，就可行性而言，上級(jí)機(jī)關(guān)因?yàn)榉磯艛嗵幜P下級(jí)機(jī)關(guān)與中國(guó)的國(guó)情是不符的。事實(shí)上，許多壟斷行為也正是上級(jí)機(jī)關(guān)要求下級(jí)機(jī)關(guān)這么做的。另一方面，如果對(duì)行政壟斷也采取罰金處罰，由于行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自己的財(cái)產(chǎn)，最終還是由財(cái)政撥款，這還會(huì)涉及國(guó)家賠償問(wèn)題。因而在中國(guó)目前的行政體制和法律體制下，直接對(duì)行政壟斷進(jìn)行執(zhí)法是比較難的。

“如果這樣的反壟斷執(zhí)法要常態(tài)化，執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅僅有建議權(quán)，對(duì)方不一定理睬你，政府部門(mén)之間的互相照應(yīng)也會(huì)加大執(zhí)法阻力?！蔽菏繌[律師認(rèn)為，從當(dāng)事人希望節(jié)省資源、提高效率的角度來(lái)考慮，會(huì)選擇向發(fā)改委或者向工商總局進(jìn)行舉報(bào)，但是這樣的話(huà)，查處行政壟斷的過(guò)程有很多不確定性，因而許多當(dāng)事人可能還是會(huì)選擇訴訟、復(fù)議來(lái)進(jìn)行救濟(jì)。

不過(guò)，魏士廩也表示，如果伴隨更多的執(zhí)法案例被公開(kāi)，長(zhǎng)時(shí)間被大家口誅筆伐的行政壟斷可以不再是空對(duì)空的理論設(shè)想，而是能得到更具體的落地，行政機(jī)關(guān)也能在此過(guò)程中得到反壟斷的普法教育。