簡資修

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法律作為合約安排

簡資修*

目次

一、前言

二、科斯定理與交易費用

三、交易費用與私法自治

四、法律之規(guī)范體系性

五、法律之演化

六、法律之內(nèi)在價值

七、華文的法律經(jīng)濟學：代結(jié)論

科斯提出交易費用解釋了制度之存在，但其未將之操作化，令庇古式外部性理論借之還魂了。張五常將租值消散、交易費用與制度費用等同視之，避免了此一缺憾。在此理解下，法律是合約安排，而非嚇阻誘因。法律作為合約安排，才能合理解釋物權(quán)效力與過失責任之現(xiàn)實存在。更重要的是，法律作為合約，必然要求了法律的規(guī)范體系性，而法律作為誘因，則令法律工具化，失去其規(guī)范之本質(zhì)。法律內(nèi)在價值，例如自由或正義，也只有在此才有意義。

科斯定理 交易費用 經(jīng)濟解釋 張五常

一、前 言

當今法律經(jīng)濟學雖然蓬勃發(fā)展，但其有淪為數(shù)理模型與統(tǒng)計分析的形式主義之趨勢，*See Eric Posner，“Economic Analysis of Contract Law After Three Decades：Success or Failure?” 112 Yale Law Journal 829 (2003)；Elisabeth Kreche，“Economic Analysis and Legal Pragmatism”，23 International Review of Law and Economics 421-437 (2004)；Joshua B.Fischman，“Reuniting ‘is’ and ‘ought’ in Empirical Legal Scholarship”，162 University of Pennsylvania Law Review 117-168 (2013).法律不見了。科斯雖然指出法律與比較制度之重要，大力駁斥這種黑板經(jīng)濟學，*波斯納認為科斯少見多怪，無異放棄了有用的科學方法。See Richard A.Posner，“Ronald Coase and Methodology”，in Overcoming Law (Cambridge: Harvard University Press，1995)，pp.406-425.但其首發(fā)探究的交易費用之概念，反被誤用，成為經(jīng)濟形式主義的護身符。經(jīng)濟形式主義以單純現(xiàn)象為失序，主張因高交易費用之存在，必須以法律的強制力作為誘因工具去改正之。但這不是法律，因為其不具規(guī)范性與體系性。正本清源之道，是將交易費用一般化，始能看出法律作為人間制度之本質(zhì)，此非張五常的經(jīng)濟解釋莫屬了。其說，人為了生存發(fā)展，會以合約制度約束各自的行為，減少了租值消散，*科斯本人沒有跟進租值消散，因此未將交易成本一般化？張五常：《經(jīng)濟解釋(卷四)：制度的選擇(神州增訂版)》，中信出版社2014年版，第472頁。從而交易費用、制度費用與租值消散同一了。*張五常：《經(jīng)濟解釋(卷一)(神州增訂版)》《經(jīng)濟解釋(卷二)(神州增訂版)》《經(jīng)濟解釋(卷三)(神州增訂版)》《經(jīng)濟解釋(卷四)(神州增訂版)》，中信出版社2010—2014年版。法律因此是合約安排，其目的在于減少租值消散，其本身即是(合約)交易費用，從而此費用數(shù)額的高低，并非法律形成的關(guān)鍵，而是其如何減少了租值消散才是。這不同于經(jīng)濟形式主義，在法律作為合約制度，現(xiàn)象一定先被檢驗，而且以交易費用計算，法律即在其中矣。這里的法律不是誘因工具，而是本身即具目的的規(guī)范體系，這也才是真正的法律的經(jīng)濟學。*布坎南說波斯納的法律經(jīng)濟學是“好經(jīng)濟學、壞法律”。James M.Buchanan，“Good Economics — Bad Law”，60 Virginia Law Review 483-492 (1974)，in The Collected Works of James M.Buchanan v.18：Federalism，Liberty，and the Law 327-337 (2001).麥斯麥克更是說，波斯納的法律理論是沒有法律的。Ernst-Joachim Mestmacker，A Legal Theory Without Law： Posner v.Hayek on Economic Analysis of Law (Tübingen: Mohr Siebeck，2007).蘇永欽說，“沒有法律的經(jīng)濟分析，就不會有真正的法律經(jīng)濟學”。蘇永欽：《尋找新民法》，臺北元照出版公司2008年版，第420頁。本文以下首先討論科斯提出交易費用的原因、限制與其被誤用；接著以物權(quán)法與侵權(quán)法的經(jīng)濟分析為例，說明法律作為誘因之謬，而合約分析才是正途；再來是，法律的規(guī)范性與體系性特征，不可能存在于法律作為誘因，而法律作為合約安排才是與其一致的；又法律的演進，也只有法律作為合約安排才是能說明的；最后，為人常提及的法律價值，例如自由或正義，從法律作為合約安排看，才能厘得清。

二、科斯定理與交易費用

法律經(jīng)濟學的理論基礎(chǔ)來自科斯的《社會成本問題》一文。*R.H.Coase，The Firm，the Market，and the Law (Chicago：The University of Chicago Press，1988)，pp.95-156.科斯說，只要財產(chǎn)權(quán)利確定，在無交易費用下，財產(chǎn)會由具有使用價值最高者取得；*這是《社會成本問題》的第三、四與五節(jié)。但他又說，在高交易費用下，市場交易不可能，財產(chǎn)權(quán)利的確定，即是最后的結(jié)果，則法律在確定財產(chǎn)的權(quán)利歸屬時，就必須將權(quán)利分配給使用價值最高者，社會總產(chǎn)值才會最大。*這是《社會成本問題》的第六與七節(jié)?，F(xiàn)實世界無處不存在著交易費用，一般法律經(jīng)濟分析學者，因此認為法律高權(quán)應無所不在了。但這是科斯批評的庇古外部性理論之還魂了。*參見簡資修：《科斯經(jīng)濟學的法學意義》，載《中外法學》2012年第1期，第190～203頁。不過，科斯的論證方式，的確令人想入非非了。*例如凌斌即誤解之，參見其《法治的代價：法律經(jīng)濟學原理批判》，法律出版社2012年版；對此批判之批判，參見簡資修：《不法治的代價：為何科斯的經(jīng)濟學》，載《人大法律評論》(2015年即將出版)。

首先，科斯之無交易費用之假設(shè)，是要凸顯權(quán)利確定之重要，因為權(quán)利一旦確定，市場即可以交易，而達至經(jīng)濟學家所在意的效率(社會產(chǎn)值最大)。這推翻了庇古的外部性理論——造成損害若不受到法律制裁，社會產(chǎn)值即不會最大。這里的交易費用，因此是指權(quán)利確定后，不變更權(quán)利性質(zhì)的純粹交易障礙，將之假設(shè)為零，可避免橫生枝節(jié)。但即便如此，還是有人爭執(zhí)了何謂無交易費用，例如庫特(Robert Cooter)即認為其不包括策略行為，*Robert Cooter，“The Cost of Coase”，11 The Journal of Legal Studies 1-33 (1982).從而零交易費用并不保證交易一定達成。但定義上，科斯這里的無交易費用，一定排除了任何影響市場交易的阻礙，策略行為當然在其中。科斯是要論證權(quán)利確定促成了市場交易，所謂的外部性損害被消弭了——即使可能不是全部——但已足以證明全稱的外部性理論是錯了。將權(quán)利確定以外的交易障礙引用至此分析，必然干擾了科斯的核心論證，庫特之例可證。另外，科斯這里的權(quán)利確定也是武斷假設(shè)的，誠如張五常說的，*參見前注〔3〕，張五常書，第124頁。權(quán)利確定也是來自減少交易費用(租值消散)，則權(quán)利確定又假設(shè)無交易費用，是邏輯矛盾了；但如果從有效破解庇古外部性理論來看，這一武斷假設(shè)也是必要的，否則純粹設(shè)想的養(yǎng)牛人與農(nóng)人利益互相沖突之例，也不可能出現(xiàn)，其只能訴諸實際法院裁判，如此一來，法律的爭執(zhí)，必然模糊了其經(jīng)濟分析——損害未受到法律制裁，但社會產(chǎn)值仍是最大的，因此庇古的外部性理論是錯的。法史學家辛普森(A.W.Brian Simpson)即以科斯兩度引用的sturgesv.Bridgman案件為例，調(diào)查其史料，指出原告與被告，不但在裁判前，未能達成協(xié)議，在裁判后(權(quán)利因此確定了)，也未能達成協(xié)議。*A.W.Brian Simpson，“Coase v.Piogou Reexamined”，25 The Journal of Legal Studies 53 (1996).但這正是權(quán)利不確定之例，或者說，只要是進入法院訴訟，其權(quán)利都是不確定的，否則也不會有訴訟。*See Yoram Barzel，“Dispute and Its Resolution：Delineating the economic role of the common law”，2 (2) American Law and Economics Review 238-258 (2000).從破解庇古外部性理論言，訴諸個別實際法院案例，并非良策，武斷地假設(shè)權(quán)利確定，然后設(shè)想一個利益沖突案例，去說明市場交易之效果，恐怕才是科斯折服眾多經(jīng)濟學家的原因之所在。

次之，科斯的高交易費用說法，其設(shè)有前提條件，但同樣被忽視了。對應前述無交易費用假設(shè)，科斯說，在高交易費用時，權(quán)利確定就是結(jié)果了，因此法院在權(quán)利確定時，就必須將社會總產(chǎn)值結(jié)果考慮進來，因為無市場交易可調(diào)整此權(quán)利分配了。在這段話之前，科斯加了一個條件——不可危及法律的穩(wěn)定適用。*原文說“It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequences of their decisions and should，insofar as this is possible without creating too much uncertainty about the legal position itself，take these consequences into account when making their decisions”.(底線系本文所加)R.H.Coase，supra note 〔6〕，at 119.此一法律安定性條件，不像“無交易費用”之假設(shè)，僅是便宜說明之用，而是具有決定性限制法院的權(quán)利確定裁決。*在歐陸法系，法官的“造法”功能相對小很多，這種法律安定性的要求，更是必要?？扑拐f，其之所以引用那些法官的說辭，不是在贊許法官(的正確裁決)，而是在指出經(jīng)濟學家的外部性理論之無知。*R.H.Coase，“Law and Economics in Chicago”，36 Journal of Law and Economics 251 (1993).他主要想說，法官是知道(或法律規(guī)定)*我國臺灣地區(qū)“民法”第148條第1項：“權(quán)利之行使。不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的?！贝艘馕读藱?quán)利之行使往往造成了他人損害，但只要不是以損害他人為主要目的，即不須負法律責任。，不是一旦有損害，就有法律責任?？扑挂辉購娬{(diào)法律是否有效率，必須是整個系統(tǒng)比較的，不能是外部性理論之局部偏見。*外部性理論為何是局部偏見，請見本文第四節(jié)。但經(jīng)濟形式主義的黑板經(jīng)濟學畢竟太強大了，科斯的此高交易費用說法，被簡約為法律制裁的理由。例如庫特與尤倫(Robert Cooter & Thomas Ulen)發(fā)展出“規(guī)范性的科斯定理”(Normative Coase Theorem)與“規(guī)范性的霍布斯定理”(Normative Hobbes Theorem)，作為法律政策之依據(jù)。*Robert Cooter and Thomas Ulen，Law and Economics (4th ed.)(Boston: Addison Wesley，2004)，pp.95-99.其認為，當法院探知何方對權(quán)利享有較高價值的訊息費用(IC)，低于權(quán)利的交易費用(TC)時，應該采用“規(guī)范性的霍布斯定理”，此即法院應一步到位將財產(chǎn)權(quán)利分配給對其價值較高之人；若是IC>TC，則法院應該采用“規(guī)范性的科斯定理”，此即法院僅須將權(quán)利確定，而由利害關(guān)系人自為交易。但這是一個無法操作的準則！一方面，在訴訟階段才決定權(quán)利何在的，令法律不再是法律，無法引導人的行為了；另一方面，法院無能力在每個個案為此成本比較分析，事倍功半也。

三、交易費用與私法自治

由于真實世界到處是交易費用，經(jīng)濟形式主義者濫用科斯定理，以法律為外部改正行為之工具，甚至在以自治為核心的私法，也被如此對待了。

在歐陸法系，物權(quán)的種類是由立法機關(guān)決定的，謂之物權(quán)法定主義。梅里爾與史密斯(Thomas W.Merrill & Henry E.Smith)說，由于物權(quán)的創(chuàng)設(shè)有訊息外部性，立法機關(guān)因此必須限制物權(quán)的種類數(shù)量，來導正之。*Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerus Clausus Principle”，110 Yale Law Journal 1-70 (2000).但訊息外部性從何說起？梅里爾與史密斯說，他人為了避免侵害此物權(quán)以及被此物權(quán)侵害(物權(quán)高于債權(quán)以及前物權(quán)先于后物權(quán))，必須投入資源取得此訊息，外部性也。梅里爾與史密斯隱然認為，物權(quán)創(chuàng)設(shè)人一味自私，而他人也不知何所在，其交易費用即非常高，從而法律必須高權(quán)介入。但首先，立法機關(guān)的訊息如何取得？相比于物權(quán)自治的法院之事后是否承認物權(quán)，立法機關(guān)是事前猜測，其訊息費用應更高，則此法律高權(quán)介入，即不合理。再者，世界上的財產(chǎn)非一人獨有，今日的物權(quán)創(chuàng)設(shè)人，明日即是他人，其為何要創(chuàng)造物權(quán)外部性，搬石頭砸自己的腳？何種社會的折現(xiàn)率，如此之高？三者，創(chuàng)設(shè)物權(quán)人為了取信于其交易相對人及其后手，其必然需要公示制度，從而他人的取得訊息，即不是問題。四者，普通法定義上即無物權(quán)法定，其無效率乎？總之，外部性之說，是虛構(gòu)的。*參見簡資修：《物權(quán)外部性問題》，載《中研院法學期刊》2011年第8期，第227～257頁。

在意外事故法，事故既為意外，定義上，其行為人與受害人即無法事先交易，則交易費用非常高，主流的法律經(jīng)濟分析學者，因此認為外部性存在，而損害賠償即是法律的高權(quán)制裁去矯正之者。*See Steven Shavell，Economic Analysis of Accident Law (Cambridge，Mass.：Harvard University Press，1987)； William M.Landes and Richard A.Posner，The Economic Structure of Tort Law (Cambridge，Mass.：Harvard University Press，1987).但這無法解釋甚多的法律現(xiàn)象：*參見簡資修：《過失責任作為私法自治之原則》，載《北大法律評論》第15卷第1輯(2014年)，第155～173頁。為何是過失責任而非嚴格責任？侵權(quán)責任如何區(qū)別于契約責任？為何過失僅賠償不刑罰？為何過失賠償責任可以保險？等等。

馬歇爾說：“這些爭議的經(jīng)驗告訴我們，除非經(jīng)過理智的考究與闡釋，我們不可能從事實中學得些什么。這也教訓了我們，使我們知道最魯莽而又虛偽的，是那些公開聲言讓事實自作解釋的理論家；或者無意識地，自己在幕后操縱事實的選擇與組合，然后提出如下的推論：在這之后，所以這就是原因。*引自張五常：《經(jīng)濟解釋(卷一)：科學說需求(神州增訂版)》，中信出版社2010年版，卷頭語?！闭嬖账寡裕?/p>

張五常的交易費用一般化理論，避免了外部性理論之缺失。在物權(quán)的分析，應探討者，是物權(quán)相對于債權(quán)有優(yōu)先效力，此(新設(shè))制度到底減少了什么租值消散？物權(quán)分所有權(quán)與定限物權(quán)。所有權(quán)的出現(xiàn)，德姆塞茲以北美的水獺與野牛的產(chǎn)權(quán)演變?yōu)槔?Harold Demsetz，“Toward A Theory of Property Rights”，57 The American Economic Review 347-359 (1967).分析得很好。他說，水獺的皮毛需求旺，野牛的皮毛需求低；水獺的所有權(quán)維護費用低，野牛的所有權(quán)的維護費用高；因此所有權(quán)此一制度在水獺發(fā)生，但不發(fā)生在野牛。在定限物權(quán)，所有權(quán)人想作部分權(quán)利之轉(zhuǎn)讓，其相對人(定限物權(quán)人)也想享有此優(yōu)先效力的權(quán)利；在使用定限物權(quán)，例如地上權(quán)，物理上的占有，可部分確保此優(yōu)先權(quán)利；但在保證定限物權(quán)，例如抵押權(quán)，既無物理上的占有，則其權(quán)利優(yōu)先性，完全須靠法律之力來支撐；當公示(產(chǎn)權(quán)維護)的費用高，例如登記制度高于物理占有，而此定限物權(quán)需求低，例如工商不發(fā)達對資金需求不高，則此定限物權(quán)即不會出現(xiàn)，抵押權(quán)之發(fā)展，是很好的例子。簡言之，物權(quán)制度之生成與內(nèi)容，不管是所有權(quán)或定限物權(quán)，其是決定于物權(quán)所可減少的租值消散(需求高)，多于產(chǎn)權(quán)維護(主要是公示)費用。探求物權(quán)種類數(shù)量，梅里爾與史密斯將公示制度排除在外，注定其失敗了。其僅從他人須付出探知代價避免損害，即得出物權(quán)創(chuàng)造了外部性，從而應該立法限制之，雖然套上了交易費用的說辭，但無疑是庇古式的外部性分析。庇古以損害之出現(xiàn)為外部性，梅里爾與史密斯以避免損害之訊息探求為外部性，皆未探求此現(xiàn)象之合約因素，因此失敗了。

在侵權(quán)法的分析，同樣地，應探討者，還是此制度(合約)減少了什么租值消散？但主流的經(jīng)濟分析學者，一看到侵權(quán)法是損害賠償法，就認為此是法律在(制裁)改正外部性。于是其認為過失責任與嚴格責任之不同，在于何一責任可以比較有效使行為人采取所謂最適的(物理)損害防制措施；其也認為過失標準是決定于物理損害防制措施的等級，而且將行為人與受害人的最適物理損害防制措施等級，以投入產(chǎn)出的生產(chǎn)函數(shù)算出了。*See John Prather Brown，“Toward an Economic Theory of Liability”，2 The Journal of Legal Studies 323-349 (1973).但侵權(quán)法實際上不是如此??！更不用說，過失僅負損害賠償責任而不負刑事罪責，*我國臺灣地區(qū)“刑法”沒有財產(chǎn)罪的過失犯，有關(guān)非財產(chǎn)犯罪，在容許風險作為違法阻卻事由以及罪疑惟輕等證據(jù)法則下，(普通)過失犯罪也可說不存在。參見簡資修：《過失侵權(quán)的不法性質(zhì)》(尚未發(fā)表的論文)?；蜻^失責任可以保險，等等。*作為嚇阻制裁的責任，若是可保險，其嚇阻制裁即失效，法律自打嘴巴了。

按侵權(quán)法是事后損害賠償法，主要在處理意外事故的損害分配。在現(xiàn)實世界，若是要完全去除意外事故，只有人類不存在，這租值消散太大了，意外事故之存在，因此是減少了租值消散。但意外事故不能完全去除，并不表示其不可減少。首先，行為人若是完全無責任，意味了競爭無法律約束，租值可消散殆盡。但反過來，行為人若是負結(jié)果責任，一方面，受害人不會減少損害之發(fā)生；另一方面，此損害若是行為人非可預見，賠償責任之課予，即無引導行為的功能，兩者皆使租值消散了。過失責任的漢德公式則是，當行為人不為此行為因之無法實現(xiàn)的利益(B)，小于因之可以減少的預期損害(PL)，此即B

四、法律之規(guī)范體系性

法律的特征，在于其規(guī)范性與體系性。法律之所以是法律，是因為人們知道其為規(guī)范而受其拘束，是為規(guī)范性；規(guī)范有多種多樣，其必須融洽不沖突，否則即失其規(guī)范性，是為法律的體系性。但一般的法律經(jīng)濟分析，將法律視為誘因工具，由立法者操作控制，去改正各種失序。如此進路，一者，為何現(xiàn)象是失序的，并未分析，而是想當然耳，例如在前述的物權(quán)效力性或意外事故損害，將外部效應(external effects)當作外部性(externality)。二者，將法律皆以懲罰或獎勵視之，例如將侵權(quán)損害賠償視為懲罰，或物權(quán)種類必須事前限制而不是由法院事后不承認。三者，其假設(shè)了法律的懲罰或獎勵之高權(quán)，必然使得人們就范了。如此的法律經(jīng)濟分析，適合數(shù)理模型與統(tǒng)計分析的黑板計算，但已非真正的法律經(jīng)濟分析，因為法律的規(guī)范性與體系性，完全被棄置了，在法律僅作為懲罰或獎勵。

一方面，人們失去其主體性，僅能被動迫于法律而行動，法律對其失去規(guī)范意義；另一方面，為了避免租值消散，人們規(guī)避法律了。至于不去分析現(xiàn)象如何發(fā)生，其又是為何是失序，法律的體系性，更是無用武之地了。張五常說：“特殊理論也是理論，不過因為過于特殊，一般性的解釋能力也就談不上，不是因為理論的內(nèi)容不足，而是內(nèi)容太多，以致內(nèi)容稍微一改，理論就被推翻了。”*見前注〔25〕，張五常書，第40頁。

例如在侵權(quán)法，法律若作為懲罰嚇阻，*金錢給付義務之發(fā)生，雖然“引導”了行為，但其不等同于懲罰嚇阻。在民事上，其多是填補性的，例如契約不履行之損害賠償，侵權(quán)法之損害賠償，亦同。我國臺灣地區(qū)“民法”第213條即是如此規(guī)定。參見簡資修：《過失侵權(quán)的不法性質(zhì)》(尚未發(fā)表的論文)。過失作為行為人的(不認知)心理狀態(tài)，是不可能的。如此的法律，僅以物理的損害防制等級為過失標準，行為人的認知與否根本不重要，因為其認為是懲罰程度決定了認知與否，而非認知決定了賠償責任。其既然已算出一個最有“效率”的物理損害防制等級，換言之，此為法律的目的，因此行為人的不認知，若阻礙了此目的之達成，不妨加重懲罰，迫其認知而就范。但在法律作為合約，其探求了意外事故的性質(zhì)，發(fā)現(xiàn)過失作為行為人的應預見能預見而不預見損害之發(fā)生，才是人們互蒙其利的損害分配約款。如此才能解釋為何侵權(quán)法是采取過失責任原則，而非結(jié)果責任，而且也才能厘清嚴格責任其實是過失責任的一個類型。

再例如在物權(quán)法之分析，物權(quán)法定主義是法律作為高權(quán)，但已不合時宜了。在臺灣，首先，最高限額抵押雖然違反了物權(quán)法定主義，但臺灣法律實務是承認的；*參見謝在全：《民法物權(quán)論(下)》，臺北三民出版社2004年版，第60頁。再者，臺灣的大法官說：“〔物權(quán)行為〕于以公示方法使第三人得知悉之狀態(tài)下，對任何第三人均發(fā)生法律上之效力。”*司法院釋字349號解釋。此無異宣示了物權(quán)是依附公示而非法律高權(quán)；三者，眾多的小區(qū)規(guī)約，具物權(quán)效力，則物權(quán)法定主義，名存實亡了；*臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”第24條第1項規(guī)定：“區(qū)分所有權(quán)之繼受人，應于繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，并應于繼受后遵守原區(qū)分所有權(quán)人依本條例或規(guī)約所定之一切權(quán)利義務事項?！弊詈?，臺灣地區(qū)新修訂的“民法”(第757條)，放棄物權(quán)法定主義了。*臺灣地區(qū)2009年修訂前的“民法”第757條為：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！爆F(xiàn)修訂為：“物權(quán)除依法律或習慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！贝死故玖耍瑹o合約檢視基礎(chǔ)的法律高權(quán)，在體系內(nèi)被規(guī)避了，如果其租值消散過高的話。

按權(quán)利之所以生，是(法律制度)合約約束了競爭行為，減少了租值消散?？扑拐f，“權(quán)利之厘清，是市場交易之前提條件”；阿爾欽說，“價格如何決定不重要，價格決定了什么才重要”。所謂權(quán)利，其必須是界定清楚的，此即定分。在邏輯上，其須符合同一律、矛盾律、排他律與充分律等。*參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，2011年增訂6版，第623頁。矛盾律與排他律，使得法律不能既容許又禁止，如此權(quán)利即不確定了。例如在侵權(quán)法分析中，過失侵權(quán)若被定性為嚇阻懲罰，法律即不應許其保險，更不用說強制保險了，因為法律不能既禁止又容許；如果再加上刑事不處罰(一般)過失犯，此過失侵權(quán)的懲罰定性，即是錯了。又例如在物權(quán)法分析中，自治既然是私法之原則，而物權(quán)又是私法，在立法機關(guān)的訊息費用未被證明低于法院前，物權(quán)法定規(guī)定，恐即違反了矛盾律與排他律。*當然在國會優(yōu)位原則下，即無此邏輯定律之適用了。

除了邏輯體系外，法律有其內(nèi)部體系，其概念或類型，必須是價值關(guān)聯(lián)的。法律作為誘因工具的經(jīng)濟分析，僅能是單一面向的，其不能為體系關(guān)聯(lián)。例如將過失賠償責任視為嚇阻懲罰，其僅能在懲罰程度，例如刑罰或懲罰性賠償，或物理損害防制措施等級，去調(diào)控出無法驗證的最適組合。但過失責任若是作為減少租值消散的合約，其即有了體系關(guān)聯(lián)：過失責任即是危險責任，此使得嚴格責任無須另尋證立理由；一般人不負減少危險義務，契約可能了，而無因管理人，也僅負重大過失或故意責任；債權(quán)效力不及物權(quán)效力，致債權(quán)人受到損害，其不可請求賠償，因為其自承危險或至少是與有過失，此來自物權(quán)是公示的。

體系之強調(diào)，還涉及正法與實證法之關(guān)系。*參見前注〔36〕，黃茂榮書，第627～637頁。在法律作為誘因工具的經(jīng)濟分析，法律的目的，是給定的，并未經(jīng)檢驗，例如所謂物權(quán)外部性或意外事故損害，然后再以最有效率或最低費用的(法律)手段去達成之。這將法律與目的分離，法律不可能是規(guī)范體系，正法與實證法永遠分離了。反觀法律作為減少交易費用的制度，其必然是將法律與目的結(jié)合的，例如物權(quán)是在減少交易障礙或過失責任是在避免不可避免損害之無謂移轉(zhuǎn)，在此法律不是一個上帝或效率的工具，而是自有其價值的。正法與實證法若是永遠分離，意味了實證法永遠無法符合正法，則正法還有何法律意義？但法律作為減少租值消散之合約(制度)，其是可驗證的，若正法與實證法有差距，此也是交易費用有以致之，從而可縮短此差距——正法是空想應放棄，或?qū)ΠY須下苦藥。

法律作為誘因，也令經(jīng)驗法學研究(empirical legal studies)可能偏差了。例如以社會上意外損害數(shù)額*例如王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，2011年版，第1～5頁?；蛟V訟量多寡，*例如陳忠五：《法國法上醫(yī)療過錯的舉證責任》，收于朱柏松等：《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，2008年版，第115頁，149～151頁。來評價損害賠償責任法的有效或正當性與否?？死姿雇?Richard Craswell)認為驗證法律實效性的各種變量，即便不是功成圓滿，還是對社會有用的；*Richard Craswell，“In That Case，What Is the Question? Economics and the Demands of Contract Theory”，112 Yale Law Journal 903 (2003).但問題是，其所謂的法律，根本未被定性——未經(jīng)如何減少交易費用之檢驗——僅被視為誘因工具，再多的變數(shù)檢驗，都是空中樓閣。當費雪曼(Joshua B.Fischman)說，經(jīng)驗的法學研究必須融入法律規(guī)范研究，他是有感而發(fā)的。*Joshua B.Fischman，“Reuniting ‘is’ and ‘ought’ in Empirical Legal Scholarship”，162 University of Pennsylvania Law Review 117-168 (2013).

五、法律之演化

作為減少租值消散的理論，也有助于了解法律之適用與演化。張五常在《價格管制理論》，分析了人們在高權(quán)法律下會如何選擇，減少租值消散；在《中國會走向資本主義的道路嗎？》，其進而展示了法律也可為之變更。

在臺灣地區(qū)的物權(quán)法定主義之弱化，也可從此一觀點來理解。例如臺灣地區(qū)法院之所以承認最高限額抵押，除了有其特殊的歷史因素外，*最高限額抵押在日本據(jù)臺時，即為金融業(yè)所采用。未嘗不可以減少租值消散的觀點看。當工商業(yè)發(fā)達，銀行融資為必要時，最高限額抵押無疑可減少很多的交易費用，則若是嚴格解釋物權(quán)法定主義，禁止最高限額抵押，租值即消散了。又例如，當臺灣城市化，公寓大廈等集合住宅興起，其中必然涉及了甚多的公共事務，其協(xié)議必須有追及他人的物權(quán)效力，否則就徒勞無功了，此所以臺灣的“大法官”在釋字349號解釋，雖然宣告了臺灣“最高法院”的抽象上分管契約有物權(quán)效力之判例失效，但仍令集合住宅的分管契約一般而言是有效的；最后，臺灣的立法機關(guān)以“公寓大廈管理條例”將之成文化了。

臺灣地區(qū)的醫(yī)師醫(yī)療責任的演變，又是一例。*參見簡資修：《醫(yī)師的賠償責任與說明義務——經(jīng)濟分析與其法院實踐》，載《月旦民商法雜志》2008年第22期，第38～52頁。臺灣地區(qū)于1994年制定“消費者保護法”，明文將服務納入其中，造成了醫(yī)師是否也在此法規(guī)范之內(nèi)，從而應負無過失責任之爭議；*該法第7條第1項規(guī)定：“從事設(shè)計、生產(chǎn)、制造或提供服務之企業(yè)經(jīng)營者，于提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性。”同條第3項規(guī)定，違反第1項致生損害者，應負賠償責任。另外，2000年開始施行的增訂“民法”第191條之3，*該條規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人之危險者，對他人之損害應負損害賠償責任。但損害非由于其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或于防止損害之發(fā)生已盡相當之注意者，不在此限?！币?guī)定了從事危險活動者，應負過失推定的損害賠償責任，同樣地，醫(yī)師是在從事危險活動嗎？臺灣地區(qū)法院雖然無法或甚至錯誤分析防御性醫(yī)療之行成，但仍以之為理由，認為醫(yī)師不負消保法或從事危險活動之無過失損害賠償責任。的確，防御性醫(yī)療是租值消散了。臺灣地區(qū)的立法機關(guān)，也在“醫(yī)療法”修訂時，明文規(guī)定醫(yī)師僅負故意或過失的醫(yī)療損害賠償責任。

六、法律之內(nèi)在價值

科斯在《社會成本問題》一文中說：“本文的分析，一如經(jīng)濟學此部分，是局限在以市價計算的生產(chǎn)價值之比較。不過，為了解決經(jīng)濟問題所選擇的社會安排，其標準是可以更寬廣的，即將此安排對生活各層面的影響納入計算之。誠如奈特經(jīng)常強調(diào)的，福利經(jīng)濟學最終必然是美、善之探討?！?R.H.Coase，supra note 〔6〕，at 154.在一篇未正式發(fā)表的論文中，張五常探討了自由。*張五常：“Why Is There a Lack of Freedom Under Communism”，載《張五常英語論文選》，香港花千樹出版公司2005年版，第721～727頁。張五常曾說，“向美追尋是人之常情，所以科學也可以有藝術(shù)性，有藝術(shù)的美。科學的本質(zhì)可不是藝術(shù)，前者是以闡釋現(xiàn)象為主旨的。另一方面，人到底是人，不能冷若冰霜，半點感情也沒有……以經(jīng)濟學來說，主觀感情與客觀分析的清楚劃分是比較困難的。不是不能做到，而是比自然科學——如物理、化學等——困難……優(yōu)秀的經(jīng)濟學家在分析時有‘忘我’之能；這是一心二用之本領(lǐng)了”。見前注〔25〕，張五常書，第33～34頁?！拔乙浴茖W的方法’置于本書之首，長‘章’而大論，倒不是因為這學問對本書有什么不可或缺的重要性。重要的是中國的文化傳統(tǒng)，往往大談仁義道德，缺乏驗證的精神，對科學的本質(zhì)有根深蒂固的誤解?！币娗白ⅰ?5〕，張五常書，第62頁。

在現(xiàn)代法治，自由不但是憲法的基礎(chǔ)，而且也是私法自治之核心。張五常說，自由是不可能毫無限制的，人的選擇一定是有局限約束的，則當局限拘束愈強，其自由愈弱；但在制度系統(tǒng)比較上，一個系統(tǒng)制度不可能在所有個別的活動中，其自由都比較強或比較弱，則自由何所指？他結(jié)論說，“自由不是其創(chuàng)造了較高的所得，而是其以較低的成本取得了同等的所得，此來自清楚的財產(chǎn)權(quán)界分，因此才有了較高的自由”。*見前注〔48〕，張五常書(2005年)，第727頁。這是天才之筆！

張五常說，在共產(chǎn)制度下，由于無私有產(chǎn)權(quán)，租值必然消散，但又由于人之自利不可能令租值消散殆盡，以人之身份劃分的產(chǎn)權(quán)發(fā)生了；這種“人權(quán)”相對于“物權(quán)”，種類復雜繁多，而且模糊，例如維護“人權(quán)”所及，言論會受到限制，換言之，“人權(quán)”的交易(制度)費用高于“物權(quán)”者；如此一來，“人權(quán)”制度下的人們，比諸“物權(quán)”制度者，其取得同樣貨品或服務，必須付出更高的代價、忍受更高的不利益——此為局限約束更高了——更不自由了。

臺灣地區(qū)“民法”第765條規(guī)定：“所有人，于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉。”從條文文義看，所有人只要不違反(強制禁止)法令，其是可以為所欲為，毫不受限制。但即使不提限制了物權(quán)種類創(chuàng)設(shè)的物權(quán)法定主義，*臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”第757條規(guī)定：“物權(quán)除依法律或習慣外，不得創(chuàng)設(shè)。”其在1999年修訂前的條文為：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！痹诟鞣N相鄰地關(guān)系中，*其有“民法”第779條第2項(高地所有人的過水權(quán))、第780條(他人工作物的過水使用權(quán))、第783條(使用鄰地余水權(quán))、第785條(堰之設(shè)置與利用)、第786條(管線安設(shè)權(quán))、第787條(袋地所有人的通行權(quán))、第788條(通行權(quán)人的開路權(quán))、第791條(尋查取回物侵入之容許)、第792條(鄰地使用權(quán))及第796條(越界建筑)等。以管線安設(shè)權(quán)為例。“民法”第786條第1項如此規(guī)定：“土地所有人非通過他人之土地，不能設(shè)置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設(shè)置而需費過巨者，得通過他人土地之上下而設(shè)置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，并應支付償金?！彼腥说氖褂?、收益與處分，顯然是受到限制的，則自由安在哉？在此，自由也要從“自由不是其創(chuàng)造了較高的所得，而是其以較低的成本取得了同等的所得”觀點看，只是其非僅來自“清楚的財產(chǎn)權(quán)界分”，而是可能包括了強制移轉(zhuǎn)或甚至禁止移轉(zhuǎn)，此即卡勒不列西與梅勒枚德(Guido Calabresi & A.Douglas Melamed)所謂的“補償規(guī)則”(liability rules)與禁分規(guī)則(inalienability)*Guido Calabresi and A.Douglas Melamed，“Property Rules，Liability Rules and Inalienability：One View of Cathedral”，95 Harvard Law Review 1089 (1972).。黑格爾也說：“自由是必要之體認??！”*See Garrett Hardin，“The Tragedy of the Commons”，162 Science 1243，1248 (1968).法治國的侵害保留原則，也可如是觀：“國會法律透過協(xié)調(diào)個人自由彼此之間的沖突，勢必構(gòu)成對個人自由的限制與侵害，但也正是透過這種侵害，實現(xiàn)對個人自由的界定與保護。”*黃舒芃：《民主國家的憲法及其守護者》，臺北元照出版有限公司2009年版，第14頁。

交易費用之提出，也影響了法律的正義觀。羅爾斯(John Rawls)說，契約法不能太復雜，以至于訊息費用過高，也不能強制個人與分散各地的第三人交易，而滋生過高的交易費用；他因此將契約法區(qū)別于作為時時調(diào)整背景正義(background justice)的基本架構(gòu)(basic structure)。*See Samuel Scheffler，“Distributive Justice，the Basic Structure and the Place of Private Law”，33 (2) Oxford Journal of Legal Studies 213-235 (2015).換言之，分配正義(distributive justice)，至少不是直接指導了契約法。不過，卡勒不列西認為，無所不在的交易費用，并無不同于推進帕累托疆界(Pareto frontier)向外的科技、組織、知識或說服等之不足，因此任何法律(不管是公法或私法)的新創(chuàng)或改變，必然涉及了贏家與輸家，單純的帕累托效率或境界(Pareto efficiency)是自欺欺人了。*Guido Calabresi，“The Pointlessness of Pareto：Carrying Coase Further”，100 Yale Law Journal 1211 (1991).但現(xiàn)實是，以過失責任為原則的侵權(quán)法，并無輸家，如果其不從嚇阻來看，而是以合約安排或個人自治來看。*See Mark A.Geistfeld，“Risk Distribution and the Law of Torts：Carrying Calabresi Further”，77 Law and Contemporary Problems 165 (2014)；見前注〔24〕，簡資修文，第155～173頁。張五常在《中國會走向資本主義的道路嗎？》一文，*張五常：“Will China Go Capitalist?”載《張五常英語論文選》，第609～667頁。也正確計算了制度轉(zhuǎn)換所得利益，會高于轉(zhuǎn)換成本——既得利益者之補償——推斷出中國會走向資本主義道路。

在政府少干預的市場經(jīng)濟體制下，依照馬歇爾的邊際產(chǎn)出理論與費雪的利息理論，可以解釋收入或財富不均，但不能解釋貧富分化之出現(xiàn)。張五常提出四點解釋之：一、富有的人借錢利率比較低，其因此可持有比較多的非勞力資產(chǎn)；二、在通貨膨脹，非勞力資產(chǎn)調(diào)教升值快，而勞力薪資調(diào)教升值慢；三、有規(guī)模的貪污報酬率比較高；四、讀書求知識須花大錢。這些都可以交易費用解釋。*參見前注〔3〕，張五常書，第319～326頁。但“不靠市場產(chǎn)出的小餅切開攤分后小得不能再切；靠市場產(chǎn)出的大餅切開后還可以再切，但如此一來市場也被切得支離破碎了”。*參見前注〔3〕，張五常書，第327頁。張五常提出的解方是，鼓勵自愿的慈善捐助，但這有一困難是，樂于捐助的人不容易把錢交到真正需要協(xié)助的人手上，因為渾水摸魚的人太多了。*參見前注〔3〕，張五常書，第327頁。相對于以分配結(jié)果之平均與否來認定正義者，一者，其未探討成因；二者，其淪為永無止境的財富重分配，直至均貧為止，張五常的正義探討，毋寧才是可行之道。

七、華文的法律經(jīng)濟學：代結(jié)論

法律經(jīng)濟學有“法律與經(jīng)濟學”(law and economics)與“法律的經(jīng)濟分析”(economic analysis of law)之分，前者，科斯是其代表，后者，是波斯納。*See Alain B.Marciano，“Consent，Choice，and Guido Calabresi’s Heterodox Economic Analysis of Law”，77 Law and Contemporary Problems 97 (2014).波斯納式法律經(jīng)濟學，以法律為誘因，系立法者或法官的工具，令法律非法律化了?？扑闺m然將經(jīng)濟學限縮在經(jīng)濟的生產(chǎn)交易活動之研究，法律被其視為外生的選擇局限，因此非經(jīng)濟學的范圍，但其強調(diào)的不同系統(tǒng)制度之整體產(chǎn)值比較，必然賦予了法律其經(jīng)濟意義，法律的經(jīng)濟學反而可能了。科斯提出交易費用此一關(guān)鍵概念，但其一般化與操作化，則是張五常貢獻之所在?？扑拐f，“經(jīng)濟學在過去主要是英國的領(lǐng)域，現(xiàn)在則是美國主導，未來是中國的，如果其經(jīng)濟學者有正確的態(tài)度”。*Ning Wang，“A Life in Pursuit of ‘Good Economics’”，1 (1) Man and Economics 99，103 (2014).他又說，“我不喜歡科斯式經(jīng)濟學這個稱呼。如果我心中所想的正確經(jīng)濟學，被中國經(jīng)濟學者首先發(fā)展出來，未來的歷史學家會稱之為經(jīng)濟學的中國學派”。張五常說，“就是在思考《中國的經(jīng)濟制度》的幾年中，我的感受，是科斯希望我能以一夫之勇在中國推出他喜歡的經(jīng)濟學，從而把這學問反傳到西方，可不是憑空想象或幻想”。*參見前注〔25〕，張五常書，第21～22頁。

(責任編輯：黃韜)

*臺北中央研究院法律學研究所研究員、臺灣大學法律學系合聘教授、法學博士。