楊 曜

高 薇＊＊

一、引 言

作為聲名卓著的經(jīng)濟(jì)修辭學(xué)家和經(jīng)濟(jì)歷史學(xué)家，麥克洛斯基寫過一篇題為《好的老科斯定理和好的老芝加哥學(xué)派》的論文?！?〕迪爾德麗·N.麥克洛斯基：《好的老科斯定理和好的老芝加哥學(xué)派——對(duì)澤布和米德瑪?shù)囊粋€(gè)評(píng)論》，載斯蒂文·G.米德瑪編：《科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)——法與經(jīng)濟(jì)學(xué)和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，羅麗君、李井奎、茹玉驄譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2010年版。她眼中的科斯是一位英國(guó)的堂吉訶德，堅(jiān)持以真實(shí)世界為研究對(duì)象，不懈地與“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一風(fēng)車作斗爭(zhēng)。反諷的卻是，廣為流傳的科斯定理是側(cè)重邏輯演繹的產(chǎn)物。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展來看，科斯定理的流行版本更受關(guān)注。但是這種關(guān)注卻未能使科斯定理得到廣泛的應(yīng)用。原因之一在于經(jīng)濟(jì)學(xué)家更愿意處理一組變量，從變量中尋找因果聯(lián)系，而不是分析一堆事實(shí)。從事實(shí)到變量的過程是一次抽象，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)待這項(xiàng)工作很難說態(tài)度認(rèn)真。比如界定經(jīng)濟(jì)行為中涉及哪類“交易成本”，經(jīng)濟(jì)學(xué)家往往通過“思維實(shí)驗(yàn)”來完成，而并非對(duì)某個(gè)具體的案例進(jìn)行調(diào)查。因?yàn)檫@種對(duì)事實(shí)的堅(jiān)持收效緩慢，如果一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家要發(fā)表幾百篇論文，那他所有的時(shí)間只能用于寫作和修改論文。發(fā)表論文可以帶來升職和聲譽(yù)，對(duì)事實(shí)的調(diào)查只能使得理論一次次被證明是錯(cuò)誤的，何者收益較高，一目了然。

雖然科斯定理并未在經(jīng)濟(jì)學(xué)中獲得其應(yīng)有的地位，〔2〕很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家也十分欣賞科斯的工作。諾貝爾獎(jiǎng)也授予科斯以表彰他的貢獻(xiàn)。只是我們覺得科斯的思想太過重要，理應(yīng)受到更多的關(guān)注和應(yīng)用。但是卻在法學(xué)界引起了轟動(dòng)，甚至創(chuàng)造出了“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一新的研究領(lǐng)域。為什么一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的工作在法學(xué)界受到如此廣泛的關(guān)注，并產(chǎn)生如此強(qiáng)烈的影響？杜珀瑞斯認(rèn)為原因之一在于：“所謂的科斯定理違反了基本的法理學(xué)感情。”他寫道：

“非凡的思想——顛倒了傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的思想（Faber，1986：917）——常常是不能令法學(xué)家們稱心如意的，因?yàn)樗麄兺ǔ８?xí)慣于法學(xué)思想緩慢而漸進(jìn)的演化。被法布爾稱謂的科斯的非凡思想，無(wú)疑使很多學(xué)院派法學(xué)者著迷。從大體上來說，他們之所以著迷并不是因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)了他的思想有說服力，而是因?yàn)檫@種思想似乎和他們的思想格格不入?？扑苟ɡ恚缫粋€(gè)評(píng)論家所述的那樣，因?yàn)椴环蠈W(xué)院派法學(xué)家看待這個(gè)世界的一般方法而使他們備感困擾?！保▍⒁奊jerdingen，1983）〔3〕尼爾·杜珀瑞斯：《羅納德的成功之道》，載前注〔1〕，斯蒂文·G.米德瑪書。

科斯定理對(duì)于法學(xué)而言是“非凡的思想”，因?yàn)樗峁┑囊暯鞘乔八从械模缬脫p害相互性替代因果關(guān)系這樣“離經(jīng)叛道”的想法。但是黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響似乎也透過“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一學(xué)科傳遞到了法學(xué)界。巴爾金（Balkin）評(píng)論道，“在法學(xué)界傳播得最不費(fèi)力和行之有效的這種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是一種修辭學(xué)的、空談的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”?！?〕Balkin，J.M.，“Interdisciplinary as Colonization”，53Washington and Lee Law Review 949-970（1996），翻譯引自參見前注〔3〕。這是一個(gè)具有諷刺意味的趨勢(shì)。科斯本人最反對(duì)的黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)通過科斯定理影響法學(xué)界。而科斯本人則是一個(gè)具有法學(xué)論文寫作風(fēng)格的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。法學(xué)界原本對(duì)案例無(wú)與倫比的熱情逐漸褪去。特別是“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，開始呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)學(xué)界重理論的傾向。

本文的目的在于倡議一種好的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。怎樣的一種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠幫助我們理解這個(gè)世界，并做出有效率的決策。首先，本文將區(qū)分兩種版本的科斯定理及其背后的含義。一個(gè)是真空世界的科斯定理。它所描述的情形在真實(shí)世界沒有對(duì)應(yīng)的對(duì)象，是“思想實(shí)驗(yàn)”的產(chǎn)物。另一個(gè)版本基于《社會(huì)成本問題》一文重點(diǎn)闡釋的思想，即麥克洛斯基說的“好的老科斯定理”。區(qū)分這兩種科斯定理的目的在于指出兩種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論。這兩種方法論會(huì)使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)向不同的方向演進(jìn)。本文還將重點(diǎn)探討法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的不同之處，以及“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一交叉學(xué)科的建立可能帶來的改變。本文最后將倡導(dǎo)一種好的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，希望能夠引起學(xué)者的重視。

二、兩個(gè)版本的科斯定理

在引言部分，我們區(qū)分了兩個(gè)版本的科斯定理，分別是“真空世界的科斯定理”和“真實(shí)世界的科斯定理”。前者更為流行，而后者更為接近科斯想要引起經(jīng)濟(jì)學(xué)家重視的觀點(diǎn)。為何要將流行版本的科斯定理稱為“真空世界的科斯定理”？因?yàn)樵摱ɡ碜龀隽艘粋€(gè)幾乎不可能在現(xiàn)實(shí)世界實(shí)現(xiàn)的假設(shè)：交易成本為零?！?〕張五常認(rèn)為交易成本是一人世界所不存在的成本。所以魯濱遜在遇到星期五之前可以稱為處于一個(gè)零交易成本的世界中，因此也不存在任何制度。魯濱遜不受任何人造制度（manmade institution）的約束，而只受自然定律的約束。遺憾的是，這樣的狀況只持續(xù)到星期五出現(xiàn)為止。

該版本的科斯定理可以表述如下：

假設(shè)交易成本為零，無(wú)論初始產(chǎn)權(quán)如何分配，總是可以通過市場(chǎng)交易實(shí)現(xiàn)帕雷托最優(yōu)的資源配置。

一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為科斯定理無(wú)足輕重。科斯定理無(wú)外乎斯密定理。人們出于自利的動(dòng)機(jī)進(jìn)行生產(chǎn)和交換，反而使得產(chǎn)值最大化。這種類比其實(shí)不無(wú)道理?？扑苟ɡ碇皇潜人姑芏ɡ矶嘁肓艘粋€(gè)假設(shè)：交易成本為零。單從定理本身看，這個(gè)假設(shè)是多此一舉。張五常就指出真空世界的科斯定理是錯(cuò)的。如果交易成本為零，根本不需要市場(chǎng)來協(xié)調(diào)人類的行為以達(dá)到最優(yōu)化的資源配置。交易成本是制度運(yùn)行所需付出的成本，如果這類成本為零，那么無(wú)論市場(chǎng)、等級(jí)制、投票制還是法律制度都是等價(jià)的，制度也就喪失了存在的意義。我們很難想象一個(gè)零交易成本的世界是如何運(yùn)行的，如同我們難以想象一個(gè)沒有制度的世界?；舨妓拐f這會(huì)是一個(gè)所有人和所有人戰(zhàn)爭(zhēng)的自然狀態(tài)。也許如他所言，但是這樣的世界從未被證實(shí)存在過?！?〕也許劫后余生的救生艇上是“自然狀態(tài)”。但是即使是在這么極端的情況下，也存在一些秩序，比如抽簽決定吃哪個(gè)人。更為可能發(fā)生的情況是，有人的地方就有秩序。

如上所述，真空世界的科斯定理并未給法律留出一席之地，更不用說開創(chuàng)一個(gè)“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的新領(lǐng)域。雖然如此，這一版本的科斯定理仍然被普遍接受，并被作為經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書中關(guān)于“外部性”一章中的一個(gè)小節(jié)。對(duì)此通常有如下的表述：科斯認(rèn)為庇古稅沒有效率，外部性可以通過市場(chǎng)交易的方式來消除?！?〕奈特就曾提出過這種觀點(diǎn)。但是他的驚人洞見被淹沒在對(duì)庇古稅帶來的巨大政策市場(chǎng)的喜悅里。這類表述將科斯的“非凡思想”淹沒在陳詞濫調(diào)中。科斯的思想不但沒有摧毀“外部性”概念，遺憾的是，“外部性”概念反而通過科斯定理而更加聲名遠(yuǎn)播。

我們來看看科斯是如何為“外部性”概念掘墓的?？扑苟ɡ聿⒎怯煽扑固岢?，正如佛經(jīng)并非釋迦摩尼所作。在《社會(huì)成本問題》一文中，科斯提出“如果定價(jià)制度的運(yùn)行毫無(wú)成本，最終的結(jié)果（產(chǎn)值最大化）是不受法律狀況影響的”。〔8〕羅納德·科斯：《社會(huì)成本問題》，載羅納德·科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2009年版。這個(gè)結(jié)論被斯蒂格勒重新表述為科斯定理。但其內(nèi)容又經(jīng)過了一系列的改寫，最終形成上文中提到的表述。

讓我們?cè)賮砜纯础罢鎸?shí)世界的科斯定理”。首先，不存在任何意義上的“外部性”?！巴獠啃浴笔钱a(chǎn)權(quán)不完全的結(jié)果。舉例來說，如果一個(gè)工廠燒煤排放黑煙，我們說它的生產(chǎn)有外部性。若工廠消耗煤炭來生產(chǎn)產(chǎn)品，使得其他工廠和家庭能消耗的煤炭數(shù)量減少，這是否是外部性？如果這些煤炭是合法購(gòu)買所得，是否使用煤炭的行為就沒有外部性？如果煤炭是盜竊所得，是否使用煤炭的行為就有外部性？這里涉及的問題在于個(gè)體是否有權(quán)力以某種方式來使用某種資源。但產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行是不完全的，所以產(chǎn)生了“外部性”的錯(cuò)覺?！?〕產(chǎn)權(quán)包含三個(gè)維度，一是使用權(quán)，二是轉(zhuǎn)讓權(quán)，三是獲取產(chǎn)權(quán)帶來的收入。如果一組權(quán)利無(wú)法轉(zhuǎn)讓，屬于產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行不完全的情況。

從本質(zhì)而言，所有的行為都有外部性，而市場(chǎng)的作用就是內(nèi)化“外部性”。庇古的錯(cuò)誤在于將某些并不特殊的行為獨(dú)立出來冠以“外部性”的頭銜，然后聲稱需要政府以稅收的方式加以干預(yù)。庇古稅至今在教科書中有一席之地，有時(shí)其重要程度超過科斯定理，因?yàn)樗峁┝苏深A(yù)的好理由，也為經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家和政策顧問提供更多的就業(yè)崗位。其“外部性”超越了理論本身。

那么，為何產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行是不完全的？科斯指出是因?yàn)榻灰壮杀具^高?？扑箤?duì)交易成本的定義較窄。他認(rèn)為是使用價(jià)格機(jī)制的費(fèi)用。這對(duì)市場(chǎng)制度來說大體上是正確的。因?yàn)閮r(jià)格是市場(chǎng)制度下引導(dǎo)資源配置的信號(hào)。但是對(duì)其他制度而言，交易成本就無(wú)法用價(jià)格機(jī)制的費(fèi)用來衡量了。張五常使用了“租值消散”這一概念。比如在限價(jià)制度下，人們采用“先到先得”的原則來獲取某樣物品。一方面最想得到該樣物品的人有可能沒有得到，另一方面人們因?yàn)榕抨?duì)浪費(fèi)了時(shí)間。這些消散的租值被張五常認(rèn)為是該項(xiàng)制度的交易成本，即沒有使用價(jià)格機(jī)制的成本。根據(jù)張五常的觀點(diǎn)，我們可以將交易成本定義為運(yùn)行一項(xiàng)制度的成本。這樣我們就可以很自然地引出“真實(shí)世界的科斯定理”。用科斯在《社會(huì)成本問題》一文中的話來說，即：當(dāng)交易成本過高，使得市場(chǎng)交易無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法院關(guān)于產(chǎn)權(quán)的判決將影響社會(huì)產(chǎn)值最大化。該定理可以進(jìn)一步擴(kuò)展為：當(dāng)交易成本存在時(shí)，制度的選擇影響社會(huì)產(chǎn)值最大化。

新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的突破在于引入了邊際的概念。然而德姆塞茨指出新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)描述的不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而是一種極度分散化的經(jīng)濟(jì)?！?0〕Harold Demsetz，Economic，Legal and Political Dimensions of Competition（Amsterdam，North-Holland：Elsevier Science Ltd，1982）.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須要考察制度的作用，否則我們也無(wú)須談?wù)撟鳛橐环N制度的市場(chǎng)。真實(shí)世界的科斯定理，將交易成本存在作為前提，為我們將制度要素引入經(jīng)濟(jì)學(xué)打開了一扇大門。真空世界的科斯定理無(wú)法觸動(dòng)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，因?yàn)樗麄兊那疤峒僭O(shè)是一樣的。而科斯本人關(guān)心的則是交易成本無(wú)處不在，制度五花八門的現(xiàn)實(shí)世界。因此，科斯定理并非僅僅是用來證明市場(chǎng)交易可以解決庇古意義上的“外部性”，而是解釋為何存在多種多樣的制度。

三、兩個(gè)版本科斯定理背后的方法論

兩個(gè)版本的科斯定理分別代表兩種方法論。一種重視邏輯演繹，另一種重視經(jīng)驗(yàn)歸納。其實(shí)兩者的分別并沒有字面上所顯示的那么大。邏輯演繹需要前提假設(shè)。如果沒有公理，就沒有辦法演繹。除非是純粹的形式系統(tǒng)，公理總是來自經(jīng)驗(yàn)?！?1〕即使是形式系統(tǒng)，也很難說形式不是經(jīng)驗(yàn)的映射。人的思維總是基于外界刺激。如果沒有外界刺激，很難想象能夠發(fā)展出思維，即使人腦有產(chǎn)生形式思維的結(jié)構(gòu)。而歸納的目的是總結(jié)出規(guī)律，規(guī)律必須是自洽的體系，所以不存在單純的演繹或歸納。

演繹的大問題不在于其邏輯推演過程，而在于其前提假設(shè)的意義。我們可以發(fā)展出無(wú)數(shù)精妙的自洽系統(tǒng)。但是大多數(shù)自洽系統(tǒng)無(wú)法幫助我們進(jìn)一步理解現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。為何會(huì)做出無(wú)意義的前提假設(shè)？一類原因在于對(duì)事實(shí)的不了解。另一類原因在于對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象時(shí)忽略了關(guān)鍵性因素。張五常曾指出，數(shù)學(xué)說錯(cuò)一定錯(cuò)，數(shù)學(xué)說對(duì)的不一定對(duì)。一個(gè)自身沒有邏輯錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)數(shù)學(xué)模型可能完全沒有解釋力，因?yàn)樗窗薪忉屃Φ年P(guān)鍵變量。真空世界的科斯定理有一個(gè)前提假設(shè)：交易成本為零。這個(gè)假設(shè)就將解釋制度多樣性的關(guān)鍵性變量“交易成本”從分析框架中去除了，使得科斯定理的應(yīng)用受到了極大的限制。而真實(shí)世界的科斯定理則將交易成本存在作為前提條件，其推論能夠?yàn)槲覀兝斫猬F(xiàn)實(shí)世界的制度運(yùn)作提供一個(gè)分析框架。

上述兩個(gè)方法論的不同之處在于對(duì)真實(shí)世界的態(tài)度。前者認(rèn)為假設(shè)的真實(shí)性并非十分重要。后者則認(rèn)為脫離真實(shí)世界建立的理論如同砂礫上的城堡。那么前提假設(shè)（assumptions）是否必須是真實(shí)的？首先要回答經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的何在。一般而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的包含三個(gè)方面：解釋，預(yù)測(cè)，改造。一類經(jīng)濟(jì)學(xué)家致力于理解經(jīng)濟(jì)體系的運(yùn)作，比如科斯、張五常等人；一類經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)模型的預(yù)測(cè)能力，代表人物是弗里德曼。他專門擬文宣傳實(shí)用主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論?！?2〕Milton Friedman，“The Methodology of Positive Economics”，in Essays in Positive Economics（Chicago：University of Chicago Press，1953）.還有一類經(jīng)濟(jì)學(xué)家希望能夠改造經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式，來達(dá)到某些預(yù)期目標(biāo)。如果將經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的限制為上述三個(gè)方面，我們可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)三者不可分割。

弗里德曼堅(jiān)持一種實(shí)用主義觀點(diǎn)：完全基于事實(shí)的假設(shè)很難用模型處理，必須經(jīng)過一定程度的抽象。在抽象過程中，假設(shè)就會(huì)變得不那么現(xiàn)實(shí)，比如生命周期無(wú)限長(zhǎng)的消費(fèi)者，不會(huì)變化的偏好，完全相同的個(gè)體，等等。弗里德曼的觀點(diǎn)是前提假設(shè)是否真實(shí)無(wú)關(guān)緊要，只要模型的預(yù)測(cè)準(zhǔn)確即可。但是，有預(yù)測(cè)能力的模型和理解經(jīng)濟(jì)體運(yùn)作是兩回事。比如牛頓定律有很強(qiáng)的預(yù)測(cè)能力，但對(duì)理解這個(gè)世界的物理規(guī)律還止步于原始階段。當(dāng)然愛因斯坦的相對(duì)論有更強(qiáng)的預(yù)測(cè)能力，但這也是基于其對(duì)物理現(xiàn)象更為深刻的理解之上。解釋是預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)。假設(shè)的不真實(shí)會(huì)影響模型的解釋力和預(yù)測(cè)力，而真實(shí)的假設(shè)又會(huì)使得模型難以處理。弗里德曼選擇放棄真實(shí)性以換取一定程度的預(yù)測(cè)力。但有時(shí)放棄真實(shí)性會(huì)使得解釋力和預(yù)測(cè)力變得極其有限，甚至在一定程度上是錯(cuò)誤的。在這種情況下，進(jìn)一步談?wù)摳脑焓澜缇妥兊锰貏e有害了?！?3〕即使我們完全掌握了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律，也很難說是否可以改造經(jīng)濟(jì)。

堅(jiān)持假設(shè)的真實(shí)性需要付出代價(jià)。因此，不真實(shí)的假設(shè)有時(shí)是一種更有效率的手段。任何前提假設(shè)都是事實(shí)經(jīng)過抽象的產(chǎn)物，必然在一定程度上與事實(shí)相區(qū)別，否則就是用事實(shí)解釋事實(shí)。所以不能完全排斥不真實(shí)的假設(shè)，但是解釋不存在的現(xiàn)象則是完全沒有意義的。這是側(cè)重邏輯演繹的另一個(gè)弊端。為了證實(shí)理論而創(chuàng)造出一些事實(shí)，這些事實(shí)未經(jīng)查證，就以一種事實(shí)和幻想混雜的方式出現(xiàn)，最終變成一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的著名寓言，統(tǒng)治了經(jīng)濟(jì)修辭的帝國(guó)。〔14〕［美］丹尼爾·史普博編：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的著名寓言：市場(chǎng)失靈的神話》，余暉等譯，上海人民出版社2004年版。

通用汽車公司和費(fèi)雪車身公司之間的并購(gòu)案就是最著名的案例。與通用汽車公司簽有長(zhǎng)期車體供應(yīng)合同的費(fèi)雪車身公司，通過低效率的生產(chǎn)安排和拒絕在靠近通用車廠的地方建廠的方式，敲了通用汽車公司的竹杠。通用汽車公司忍無(wú)可忍，只能收購(gòu)費(fèi)雪車身公司。這個(gè)經(jīng)典案例證明了縱向一體化是為了減少資產(chǎn)專用性帶來的機(jī)會(huì)主義行為?！?5〕該案例的詳細(xì)表述參見羅納德·科斯：《通用汽車公司收購(gòu)費(fèi)雪車體公司案》，載前注〔14〕，丹尼爾·史普博書。克萊恩、威廉姆斯以及哈特等人都使用該案例來解釋縱向一體化?！?6〕See Benjamin Klein，Robert G.Crawford，and Armen A.Alchian，“Vertical Integration，Appropriate Rents，and the Competitive Contracting Process”，21Journal of Law and Economics 297-326（1978）；Oliver Williamson，The Economic Institutions of Capitalism（New York：Free press，1985）；Oliver Hart，F(xiàn)irms，Contracts and Financial Structure（Oxford：Oxford university press，1995）.從邏輯分析上看，該案例似乎無(wú)懈可擊。但是科斯卻提出疑議。他曾經(jīng)以為資產(chǎn)專用性會(huì)導(dǎo)致縱向一體化。但是在訪問工商企業(yè)，包括通用汽車公司和福特汽車公司后，他開始認(rèn)為合約安排也可以避免資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)?！?7〕有趣的是，大名鼎鼎的瓦伊納（Jacob Viner）教授同意他關(guān)于縱向一體化減少資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)，但是工商界人士不以為然?？磥磉@個(gè)觀點(diǎn)的簡(jiǎn)潔有力對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家們有著天然的魔力，很難讓他們割舍這個(gè)好的點(diǎn)子。但是工商界人士喜歡真金白銀，而非模型。他專門就費(fèi)雪車身公司及并購(gòu)案進(jìn)行了詳細(xì)的調(diào)查，指出并購(gòu)和資產(chǎn)專用性、機(jī)會(huì)主義行為、敲竹杠完全無(wú)關(guān)?！?8〕并購(gòu)的原因留待讀者去閱讀原文。同時(shí)參見雷蒙·卡薩底瑟斯-馬薩內(nèi)爾、丹尼爾·史普博：《費(fèi)雪車身的寓言》，載前注〔14〕，丹尼爾·史普博書。

遺憾的是，克萊因等人論文的影響力大大超過了科斯的論文。對(duì)比克萊因等人的論文，科斯的論文行文風(fēng)格更像是法學(xué)論文。他對(duì)事實(shí)的細(xì)節(jié)十分執(zhí)著。按照張五常的話講，科斯對(duì)問題“不放手”。這樣的論文也許受到法學(xué)院和商學(xué)院的歡迎。但是經(jīng)濟(jì)學(xué)院并不欣賞這種行文風(fēng)格，太多的細(xì)節(jié)，太少的理論。

對(duì)此，科斯本人就有一段精彩絕倫的論述：“期刊中的廣泛討論幾乎全部集中在‘科斯定理’——這個(gè)關(guān)于零交易成本世界的命題上。這種反應(yīng)盡管令我失望，但我可以理解?？扑苟ɡ硭\(yùn)用的零交易成本的世界，正是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)所分析的世界。經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以靈活自如、游刃有余地處理這個(gè)世界所提出的問題，盡管他們可能遠(yuǎn)離了真實(shí)世界?！薄?9〕羅納德·科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，載《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2009年版。

這段話我們?cè)緫?yīng)當(dāng)引用在“真空世界版本的科斯定理”的章節(jié)。但是在此處引用，可能更加能夠引起讀者的共鳴。經(jīng)濟(jì)學(xué)家的靈活自如和游刃有余如果是建立在一種集體創(chuàng)造的幻覺之上，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)本身的進(jìn)步就會(huì)變得遙遙無(wú)期。我們迫切地需求更多的案例和更多的細(xì)節(jié)，需要更多地走出學(xué)校，走進(jìn)現(xiàn)實(shí)世界，開始運(yùn)用一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家原本認(rèn)為非常原始的方法，比如調(diào)研企業(yè)、和從業(yè)人士交談來獲取更為真實(shí)和準(zhǔn)確的信息，以便能夠在更為堅(jiān)實(shí)的地基上建立理論的大廈。

四、法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的不同之處

經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他一些社會(huì)科學(xué)，如歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等，有所不同，在方法論上更接近自然科學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)是給定一些公理性的假設(shè)，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建抽象的模型，并從模型中推導(dǎo)出一些可供證偽的含義。在邊際革命之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)就走上了一條數(shù)學(xué)化的道路，其目標(biāo)是成為像物理學(xué)那樣的學(xué)科。但是經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)象是人的行為，而非物體的運(yùn)動(dòng)。這使得進(jìn)行可控制、可重復(fù)的實(shí)驗(yàn)成為一大難題。而數(shù)學(xué)模型的推導(dǎo)可以被同行重復(fù)和檢驗(yàn)。因此，從事建造模型的邊際收益要高于從事實(shí)證研究的收益。結(jié)果導(dǎo)致各類模型越來越多，但對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的解釋力卻沒有因此變得更強(qiáng)。

造成這種問題的原因之一在于經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提假設(shè)離真實(shí)世界太遠(yuǎn)?？扑怪赋?，經(jīng)濟(jì)學(xué)模型中那些效用最大化的人和公交車上坐著的人不是同一類生物?！?0〕參見前注〔19〕。在他看來，效用最大化甚至都不是一個(gè)必需的假設(shè)。經(jīng)濟(jì)學(xué)所作的那些不真實(shí)的前提假設(shè)，看上去似乎是為了更好地建造數(shù)學(xué)模型，而不是為了獲得強(qiáng)有力的解釋力。〔21〕近年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們開始洞察到經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提假設(shè)存在問題。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)就對(duì)人類偏好的假設(shè)產(chǎn)生了懷疑，并通過整合心理學(xué)知識(shí)來修正偏好假設(shè)。

法學(xué)不是一門科學(xué)，至少不是一門現(xiàn)代意義上的科學(xué)。法學(xué)沒有公理。法律不是從一些公理中推導(dǎo)出來的，而是從行為中歸納出來的。法律的法典化是將一些人們自愿遵從的，同時(shí)也期待他人遵從的行為準(zhǔn)則進(jìn)行書面化。這些規(guī)則，即使在法典化之前，也被大多數(shù)人在大多數(shù)場(chǎng)合自覺或不自覺地遵守。不遵從規(guī)則之人雖然未必受到國(guó)家政權(quán)的懲罰，但會(huì)被遵從規(guī)則之人排斥，受到私人團(tuán)體的驅(qū)逐。雖然將非正式的行為準(zhǔn)則法典化的法學(xué)家們都是一些飽學(xué)之士，但是很難說這些準(zhǔn)則都是法學(xué)家通過一些公理推導(dǎo)出來的。

與一般人相比，法學(xué)家們更全面、深入和系統(tǒng)地了解人們的行為準(zhǔn)則，并有能力將這些行為準(zhǔn)則通過最為精練的語(yǔ)言總結(jié)出來，然后形成一個(gè)由專業(yè)、艱深的術(shù)語(yǔ)組成的系統(tǒng)。由此看來，法學(xué)是知其然而不知其所以然的學(xué)問。對(duì)于法學(xué)而言，重要的是法律本身是如何的，應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用。法律條文本身無(wú)法為其從何而來提供更多信息。法律的合法性從表面看是由程序來保證的，從深層次看是由“自然選擇”保證的。哈耶克提出要區(qū)分兩種理性，一種是生態(tài)理性，另一種是建構(gòu)理性?！?2〕See Fredrich Hayek，Studies in Philosophy，Politicsa nd Economics（London：Routledge and Kegan Paul，1967）；建構(gòu)理性是生態(tài)理性的產(chǎn)物。兩者不是對(duì)立的關(guān)系，只是看理性的視角不同。法律是生態(tài)理性的產(chǎn)物，即遵循法律的行為是生態(tài)理性的。比如一個(gè)原始部落宣布吃人合法，其原因在于缺乏獲取蛋白質(zhì)的渠道。附近不吃人的部族由于缺少營(yíng)養(yǎng)，體魄不夠強(qiáng)壯，被吃人部族消滅。不吃人的風(fēng)俗就和該部族一樣消失了。吃人行為從能夠存在下來這點(diǎn)看是理性的，盡管食人族給出的吃人的理由可能荒誕不經(jīng)，比如認(rèn)為吃人是神的旨意。生態(tài)理性和建構(gòu)理性可以分離。生態(tài)理性是從行為看理性，是不會(huì)錯(cuò)的。建構(gòu)理性是從公理和邏輯看理性。公理錯(cuò)了，邏輯推導(dǎo)錯(cuò)了，其行為就可能并非是生態(tài)理性的。法律既然是生態(tài)理性的產(chǎn)物，法學(xué)家就是去發(fā)現(xiàn)法律，而非發(fā)明法律。〔23〕想想為什么立法權(quán)沒有給予一個(gè)國(guó)家中最博學(xué)，最有經(jīng)驗(yàn)的大法官們？雖然這些大法官常常有立法的沖動(dòng)。發(fā)現(xiàn)法律并進(jìn)行法典化，可以降低這類重要信息傳播的成本，也降低代際間信息傳遞的成本。法學(xué)家的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)法律。至于解釋法律的由來和存在，這并非法學(xué)家的任務(wù)。法學(xué)家只要發(fā)現(xiàn)吃人合法即可，至于是說神的旨意還是蛋白質(zhì)不足無(wú)關(guān)緊要。〔24〕最有名的例子莫過于波特·斯圖瓦特（Potter Stewart）大法官在Jacobellis v.Ohio一案所作的名言：當(dāng)我看到它時(shí)我就知道它是不是（I know it when I see it）。不需要一個(gè)邏輯上自洽的定義，而只要憑經(jīng)驗(yàn)來判斷即可。參見維基百科該詞條（https：／／en.wikipedia.org／wiki／I＿know＿it＿when＿I＿see＿it）。從法學(xué)的發(fā)展來看，很難看出對(duì)邏輯演繹的過度強(qiáng)調(diào)，建構(gòu)理性在法學(xué)中并未占有很顯著的一席之地。

但是經(jīng)濟(jì)學(xué)的入侵使得法學(xué)的性質(zhì)發(fā)生了改變。如上所述，經(jīng)濟(jì)學(xué)是基于公理假設(shè)的形式化的社會(huì)科學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)自身是建構(gòu)理性的。它不滿足于發(fā)現(xiàn)大多數(shù)人的行為模式，還要解釋這類行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一新的領(lǐng)域更多地具備經(jīng)濟(jì)學(xué)的特征。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理來解釋和規(guī)范立法及司法。因此，這一學(xué)科開始運(yùn)用和傳統(tǒng)法學(xué)很不一樣的方法。方法論的轉(zhuǎn)變帶來了不良的傾向，即在兩種科斯定理中所述的“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”。黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)有幾個(gè)重要的特征：不真實(shí)的假設(shè)，以思想實(shí)驗(yàn)代替案例調(diào)查，傾向根據(jù)理論修改事實(shí)。這幾種特征互相影響和加強(qiáng)，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論越來越多，但是解釋力卻沒有得到提高。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就受到了方法論轉(zhuǎn)變的影響。麥克洛斯基認(rèn)為波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)著作就體現(xiàn)了這一影響。〔25〕參見前注〔1〕，迪爾德麗·N.麥克洛斯基文?？陀^來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一領(lǐng)域的創(chuàng)立擴(kuò)展了法學(xué)的疆域，使得這門學(xué)科的方法更為豐富。在法教義學(xué)之外，一種新的法律解釋學(xué)正在逐漸成長(zhǎng)起來。它使得學(xué)者和法律從業(yè)人員能夠從經(jīng)濟(jì)的角度解釋法律的制定和實(shí)施。但是，另一方面，無(wú)條件地接受經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論對(duì)法學(xué)而言也是有害的。這種傾向會(huì)損害法學(xué)以事實(shí)為基礎(chǔ)的良好傳統(tǒng)。脫離了真實(shí)人類行為的法律是完全沒有意義的。而經(jīng)濟(jì)學(xué)就在將人從他所處的世界中剝離開來。一個(gè)自洽的模型，無(wú)論它是否有解釋力，總可以被認(rèn)為是一種正統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。案例，對(duì)傲慢的經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，屬于那些并非屬于科學(xué)研究的領(lǐng)域。

我們深刻理解科斯的焦慮。研究腦海中創(chuàng)造出的，而在真實(shí)世界中并不存在的現(xiàn)象，屬于一種腦力游戲，而非科學(xué)研究。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在繼承經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論時(shí)，要十分小心。這種方法論總被賦予過多的贊譽(yù)，仿佛方法論已經(jīng)確保了理論的正確性?？扑箍偙豢坍嫵煞磳?duì)經(jīng)濟(jì)數(shù)理化的食古不化者。但其實(shí)恰恰相反，他希望能夠建立一個(gè)可以媲美物理學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)。他所反對(duì)的是止步于建立模型，而不是更進(jìn)一步去解釋真實(shí)世界；為了能夠建立模型，就去隨意地設(shè)定不真實(shí)的假設(shè)；為了能夠建立模型，就按照模型的含義去創(chuàng)造事實(shí)；以創(chuàng)立模型為核心任務(wù)，對(duì)事實(shí)漫不經(jīng)心。唯理主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)帶來這些危害。

但是，法學(xué)擁有一個(gè)經(jīng)驗(yàn)主義的傳統(tǒng)。探索和制定法典的過程是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)歸納的過程。不斷地求助于先例，在經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)可供總結(jié)的規(guī)律，這樣的法學(xué)傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論相結(jié)合，可以創(chuàng)造出我們認(rèn)為的“好的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”。這種結(jié)合必定能給法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都帶來正面的影響。因此，我們認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)必須堅(jiān)持法學(xué)經(jīng)驗(yàn)主義的傳統(tǒng)，同時(shí)吸收經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)方法論，將自身完善成為一門現(xiàn)代意義上的“法律解釋學(xué)”。

五、結(jié) 語(yǔ)

我們用了兩個(gè)科斯定理的案例來說明濫用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論帶來的不良影響。這種不良影響對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)思維的影響之大，超過人們的想象。從真空世界的科斯定理的流行上就可見一斑。這阻礙著科斯真正的思想對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響。而強(qiáng)調(diào)邏輯演繹的經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)似乎通過“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”領(lǐng)域的創(chuàng)立開始影響法學(xué)。這需要法學(xué)用其深厚的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)予以回?fù)簟?/p>

必須承認(rèn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論為核心的，而法律現(xiàn)象是其研究的對(duì)象。但是，這并不意味著對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)的全盤繼受。相反，這是一個(gè)良好的契機(jī)，運(yùn)用法學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)來消除經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)重理論的傾向。我們深信這一目標(biāo)并非不可實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)無(wú)論是教學(xué)還是研究都是由法學(xué)院來主導(dǎo)完成的。而法學(xué)家們總是對(duì)那些“高深”的數(shù)理模型持有懷疑的態(tài)度。這種態(tài)度會(huì)迫使模型從真實(shí)世界中汲取經(jīng)驗(yàn)和養(yǎng)分，這就是我們所希望看到的，也是我們認(rèn)為的“好的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”。