[德] 貢塔·托依布納(Gunther Teubner)

紀海龍*** 譯

?

社會理論脈絡中的法學與法律實踐*

[德] 貢塔·托依布納(Gunther Teubner)**

紀海龍***譯

目次

一、傾向性發(fā)表：一個法律案件和三個命題

二、論點1：截取

(一) 德國的特殊道路

(二) 保持距離地應對

三、論點2：回應

四、論點3：本身的規(guī)范性

五、結論

本文就法律與社會理論的關系，描述了德國的獨特發(fā)展歷程。最初德國法教義學和諸社會理論之間存在高度的理論親緣關系；但如今德國法教義學對諸社會理論卻具有相當程度的免疫力。其原因在于三個理論災難。本文探討了半私人網(wǎng)絡中的基本權利水平效力的法律問題，目的在于以此為例，發(fā)展出一種法學保持距離地應對諸社會理論的可選方案。如果法教義學在三個不同維度(即截取、回應、各自的規(guī)范性)上成功地處理自治和交織這兩者間的棘手關系，那么此種可選方案便能創(chuàng)造法教義學上的增值。

法教義學 法律實踐 社會理論 系統(tǒng)理論

本人自撰寫博士論文始，便開始研究法律和社會理論之間的關系，至今已有四十年。這里將我的經驗，總結為如下幾點：

第一，并不存在使法律立足于其上的唯一的社會理論。此種唯一的社會理論無法存在，也不應存在。

第二，在過去八十年間，德國法學三次試圖使自己完全地臣服于某個社會理論。其結局是兩次理論的災難。對于法律，是否會發(fā)生第三次理論災難，目前尚不得而知。

第三，在此，法律處于一個兩難境地中。法律不可能完全地接受某一種社會理論，但法律又必然要受到各種社會理論的影響。出路也許可以是：有距離地應對。法律并非直接“按面值”接受社會理論，而是通過一個復雜的轉譯過程，來創(chuàng)造教義學上的增值。

言語教訓人，而例子吸引人(Verba docent，exempla trahunt)。那么我就從一個案例開始。

一、傾向性發(fā)表：一個法律案件和三個命題

傾向性發(fā)表(Publicatioin bias)這種讓人憂慮卻又十分普遍的現(xiàn)象，在很多國家都存在對它的討論。傾向性發(fā)表的典型案情如下：*對此參見 Dazu Song/Hooper/Loke OA Journal of Clinical Trials 2013，71 ff.； Song/Parekh/Hooper Health Technol Assess 14 (2010)，1 ff.； Schott/Pachl/Limbach u.a.Dtsch Arztebl Int 107 (2010)，279 ff.； dies.Dtsch Arztebl Int 107 (2010)，295 ff.為了開發(fā)治療某種極少見嚴重疾病的有效藥物，各個不同的私人和公共機構通過雙邊合同組成了公私合作網(wǎng)絡(Private-Public-Partnership-Netzwerk)。由于高額的開發(fā)費用導致藥品工業(yè)并不能盈利，從而開發(fā)主要由私人基金會贊助，并由國家衛(wèi)生部資助?；A研究由某個大學機構來承擔，而臨床研究則由某個私人研究機構即合約研究組織進行。藥物的生產和市場推廣由某個私人藥品企業(yè)來組織。某個媒體機構負責信息傳播和在學術出版物或其他媒體上發(fā)表成果。

基于提交的臨床研究結果，藥品被成功批準后便上市了。但在一段時間后，卻累計了大量患者發(fā)生嚴重副作用的信息。系統(tǒng)的后續(xù)研究表明，公私合作網(wǎng)絡對嚴重的操縱行為負有責任。在該網(wǎng)絡內部，藥品的副作用并非秘密。但該網(wǎng)絡卻成功阻止了對副作用的發(fā)表。發(fā)表包含消極后果的實驗被禁止。*一個例子是：藥業(yè)康采恩山德士(Sandoz)在20世紀80年代末期委托孟菲斯田納西大學的一個工作團體在孟菲斯進行MIDAS研究，以將一種新的鈣通道阻滯劑和既有且更便宜的藥品比較。研究結果顯示，新藥針對既有已成熟的有效成分并無優(yōu)點，但卻會帶來很多有害的副作用。山德士便試圖通過向學者施加壓力，來阻止研究數(shù)據(jù)的發(fā)表。對此參見Applegate/Furberg/Byington JAMA 277 (1997)，297 f.此禁止甚至被研究機構和藥品公司間的合約所支持。*加利福尼亞大學的某位女學者從博姿藥品公司(Boots Pharmaceuticals)接受一項研究資助，但同時負擔有義務，在不經過博姿集團同意的情況下，不得將可能的負面研究結果公之于眾。基于合同中約定的審查規(guī)則，相關發(fā)表被禁止了多年。后來該集團由于壓迫、違法廣告和違反消費者保護規(guī)定而被告上法庭。對此見King，Jr.WSJ v.12.04.1996，1，6.其他實驗雖然被發(fā)表，但其結果卻被虛構成具有積極作用。*1997年，輝瑞公司就其抗抑郁藥品，只是公布了事實上所進行之研究的一小部分，即僅僅是正面的研究，而關于藥品可能副作用以及有效成分之效用的數(shù)據(jù)，則被隱藏。Dazu Eyding/Lelgemann/Grouven BMJ 341 (2010)，c4737.參與操縱的不僅有藥品公司，還有研究團體和媒體機構。它們都對虛構實驗結果具有各自的利益。

關于傾向性發(fā)表的大量丑聞也引起了反對的行動。經驗研究揭示了該問題的普遍存在。雖然人們也初步嘗試通過監(jiān)管對之進行反制，*對于引入研究登記簿，例如參見VO (EG) 726/2004.歐盟指令2001/20/EG(在德國通過AMG Novelle，BGBI.I，2004，2013被轉換為國內法)引進了進行臨床研究時倫理委員會的并行評估。但這里的問題不僅僅是政治調控，而且還涉及如下憲法上的根本問題：學術自由這個基本權利也會在半私人的公私合作網(wǎng)絡中產生第三人效力嗎？患者健康權這個基本權利也可以針對該網(wǎng)絡或某個網(wǎng)絡成員而被主張嗎？

即便對于社會理論而言，是否以及如何針對私人網(wǎng)絡有效地主張基本權利，這個問題也頗有意義。由曼紐爾·卡斯特爾發(fā)展出的網(wǎng)絡社會理論，將集體行動者在全社會范圍的網(wǎng)絡化作為現(xiàn)代社會的顯著特征，并通過網(wǎng)絡失靈這個關鍵詞識別嚴重的社會風險。*Castells，The Rise of the Network Society (Sagebrush Education Resources，2000)； Weyer，Soziale Netzwerke：Konzepte und Methoden der sozialwissenschaftlichen Netzwerkforschung，2011.關于在非國家領域、市場、組織以及在網(wǎng)絡中對基本權利的危害，不僅是法律人在應對之；各種社會理論例如克里斯·桑希爾思的憲法社會學也在嘗試處理這個問題，并將其歸因于非國家的集體行動者的擴張傾向。*Thornhill，“A Sociology of Constituent Power: The Political Code of Transnational Societal Constitutions”，20 (2) Indiana Journal of Global Legal Studies (2013).

由于這兩個問題對于法學來說都是處女地，從而諸社會理論的研究結果便具有重大意義。但當涉及法律實踐中的具體結論時，卻存在如下的棘手問題：

第一個問題是關于諸理論的競爭：當各個競爭的社會理論相互之間不能就網(wǎng)絡提供相互協(xié)調的分析，或當諸社會理論關于針對非國家集體行動者所主張之基本權利的效力和作用無法達成一致時，法律該如何做出選擇？對此，我的一般性論點可用一個詞概括：截取(Transversalit?t)。

第二個問題是關于知識轉換：各個社會理論的內容可在法律中直接應用嗎？即，其可轉化為與網(wǎng)絡相宜的基本權利標準嗎？各個社會理論能夠有助于選出可有效作用于網(wǎng)絡之自我邏輯的、針對基本權利侵犯的懲罰措施嗎？我的論點再次可用一個詞概括：回應。

最后，最難回答的問題是社會理論的規(guī)范性：從具有科學屬性的理論中，可以就公私混合網(wǎng)絡中的基本權利效力得出規(guī)范性的標準嗎？我的論點：本身的規(guī)范性。

二、論點1：截取(Transversalit?t)

(一) 德國的特殊道路

在德國，就社會理論和法律的關系而言，既存在過頂峰，也經歷過低谷。而在其他地方就無法看到如此極端的偏離。先是在整個歐洲范圍內，曾經存在過那樣的歷史時代，當時學術性的法學和人類共同生活的諸理論之間，完全是共生性的關系。這不僅適用于自然法的宇宙論，也適用于啟蒙時代。在啟蒙時代，哲學自然而然地提出要求，要求發(fā)展出可以提供約束政治和法律之方針的社會理論。那時此種共生關系的表現(xiàn)形式是理性法。按照弗朗茨·維亞克爾的說法，在理性法中，“西方舊的法哲學和社會哲學(‘自然法’)，通過早期啟蒙所賦予它的樣態(tài)，對大多數(shù)歐洲民族的法學、立法和司法產生了直接的影響”。*Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2.Aufl.1967，249.卡爾·馮·薩維尼通過其《當代羅馬法體系》，對伊曼努爾·康德的個體組成之社會這種社會理論進行了反饋：“所有法的存在都是為了那合乎倫理的、任何個體人類都固有的自由。”*V.Savigny，System des heutigen r?mischen Rechts，Bd.2，1840，2.由是，此種發(fā)展在德語區(qū)達到了頂峰。按照康德的社會理論，市民擁有其選擇自由(Willkürfreiheit)的空間，理想情況下此種自由在相互間得以界分，而法就是界分相互間自由的可被普遍化的形式?？档碌拇朔N社會理論被轉譯到了法教義學中，即法教義學將自己理解為諸主觀權利之封閉體系。

但不久以后，哲學就不得不放棄它作為法律之領頭科學的角色。其根源在于社會的加速功能分化。在功能分化的過程中，社會各個不同的理性領域強烈地獨立化，從而導致不再能獲得跨越各個理性領域的、從其中可發(fā)展出全社會統(tǒng)一性法理念的立場。*對于社會理論最具有意義的社會學成果，應該算是埃米爾·涂爾干、格奧爾格·齊美爾、馬克斯·韋伯、塔爾科特·帕森斯、皮埃爾·布迪厄、尼可拉斯·盧曼。對此的一個概覽參見Schimank，Theorien gesellschaftlicher Differenzierung，1996.法和法教學也被卷入了此自治化進程中(對此參見下文三)。這帶來的結果是法實證主義的高歌猛進。就像尼可拉斯·盧曼描述的那樣，現(xiàn)代社會是“既無頂端亦無中心的社會”。*Luhmann，Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat，1981，22.在此種社會中，原則上不可能構建一個具有一般有效性的、可將法律包含其中的社會理論。“社會系統(tǒng)自身在這些條件下變得復雜化，此種復雜化的方式不再允許單一社會描述的可敷使用?！?Luhmann Rechtstheorie 17 (1986)，171，180.毋寧是，出于各種相互間高度差異之諸社會理性的視角，會發(fā)展出多個獨立的社會理論。而且，盡管這些社會理論各自獨立，但它們又相互緊密地交織在一起。由此產生的并非是那種普通的理論間爭議；在普通的理論間爭議場合，人們最終可以選擇支持一個最合理的理論；而是會產生一種全新樣式的理論狀態(tài)，此種理論狀態(tài)被哲學家戈特哈特·京特描述為多重脈絡性(Polykontexturalit?t)。*Günther，in：ders.(Hg.)，Beitr?ge zur Grundlegung einer operationsf?higen Dialektik I，1976，283 ff.不同的社會意義世界從其各自獨特的理性中，繪制出各自的社會理論。這些社會理論原則上無法被綜合為一個統(tǒng)一的理論，而只能各自均具有基礎性地并列存在。在歷史上，馬克斯·韋伯早就談到了“新的多神教”，其使得理論的一神教不具有可能性。*Weber，Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre，1968，605 ff.； dazu Schluchter，Religion und Lebensführung，Bd.1，1988，299 ff.，302.并不存在那一個社會理論，而只是存在多個相互平等的子領域理論。但麻煩的是，每個子領域理論都同時主張其具有作為唯一社會理論的普遍效力。如果法律想從社會理論中獲取指導，那么它就面臨著多個子理性都主張整全效力的悖論。*對于不同的理性主張，詳見Teubner ARSP Bh.65 (1996)，199 ff.m.w.N.

具體而言：經濟理論很久以來就超越了其自身對象領域(經濟)的邊界，力圖提供一個適用于全部社會關系的理論，即將全社會(也包括法律)理解為一個進行收益計算的大型網(wǎng)絡。由此，效率便成為了法律原則。*對此深入的探討，見Eidenmüller，Effizienz als Rechtsprinzip，1995.同樣，將社會分解為團體及政治單元間的權力和利益沖突的政治理論，也要求成為全社會以及法律的領頭科學。*一個信息豐富的概覽，參見Brodocz/Schaal，Politische Theorien der Gegenwart，2009.作為政治理性之核心的民主、合意原則，也被要求在整個法律中得以實現(xiàn)。針對社會微觀層面發(fā)展出來的社會學上的角色理論，也被擴展到社會的宏觀層面，社會角色間的相互性被提升到整個社會之規(guī)范的高度。*Dahrendorf，Homo Sociologicus：Ein Versuch zur Geschichte，Bedeutung und Kritik der sozialen Rolle，1958； Mead，Geist，Identit?t und Gesellschaft，1973.道德標準又將典型具體交往作為相互間尊重的體現(xiàn)。并且道德-哲學的社會理論也主張其對社會問題——當今尤其是對生態(tài)問題——的調整主權，并主張通過法律規(guī)范執(zhí)行之。*“戰(zhàn)后德國導師(praeceptor Germaniae postbellicae)”力圖通過社會理論的權威去回答任何一個法律問題，見Habermas，F(xiàn)aktizit?t und Geltung，1992，書中各處。最后，正如批判理性主義之所為，在科學系統(tǒng)中也發(fā)展出了社會理論。其堅持將無成見地追求真理作為科學理性的核心，并將社會理論限于診斷(Diagnose)和預測癥候(Prognose)。然而其也在技術專家治理的普遍性中，主張將法律一般性地科學化。*Albert，Rechtswissenschaft als Realwissenschaft：Das Recht als soziale Tatsache und die Aufgabe der Jurisprudenz，1993.

在魏瑪共和國這個實驗室中，社會喪失整體導向這一點也在法律中得以體現(xiàn)。在那個時代，社會理論與法律之間關系的多樣性達到了頂峰。在面對當時爆發(fā)出來的多種社會理論(社會學、經濟學、政治科學、道德哲學)時，德國的法學也進行了很多大膽的實驗。各種憲法理論(卡爾·施密特、漢斯·凱爾森、赫爾曼·海勒)間的重大爭議，就別種經濟憲法或經濟民主而進行的爭論(弗蘭茨·伯姆、胡果·辛茨海默)，法社會學、自由法和利益法學的產生，社會學法學中各種相互較量的進路，法律中的“經濟視角”以及“政治性的司法”，不過尤其具有特殊性的是自治的相關領域法律(特別是經濟法、社會法和勞動法)的獨立化，這些都證明了社會理論的多樣性對法的多樣性產生的巨大影響。*對于20世紀私法中的發(fā)展，參見Wieacker (Fn.8)，543 ff.，558 ff.，公法中的發(fā)展參見Stolleis，Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland，Bd.3，1999，90 ff.(國家法學說和憲法)，153 ff.(魏瑪時期的方法論論爭)，216 ff.(行政法的分出)。

不過，在獨裁政治之單一社會理論的高壓下，這種復雜的社會理論與法律的多元主義被突然打破了。在德國近現(xiàn)代法律史的低谷，在政治系統(tǒng)的支持下，全能的社會理論獲得了勝利，將其規(guī)范方針成功地在法律中得到貫徹。在20世紀，德國的法律不止一次向將法律臣服于某個社會理論帝國主義的嘗試屈從。在此，不僅是法律的基礎結構，甚至其具體規(guī)定也以占主導地位之政治理論的方針為指引。

納粹的種族理論是政治理論對法律的第一次、同時也是最可怕的支配。*對此例如參見Rüthers，Die unbegrenzte Auslegung.Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus，2004.在1945年該理論災難結束后，就法律和社會理論之間的關系，德國分成了相反的兩個極端。在東德的政治高壓下，另一種全能的社會理論——辯證唯物主義——在法律與國家中取得了主導地位，給法治國帶來了致命的后果。*對此例如參見Stolleis，Sozialistische Gesetzlichkeit.Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in der DDR，2009，28 ff.，43 ff.與此相反，西德用另一種極端作法對納粹以及真實社會主義中那種理論與法之間可怕的共棲關系，進行了回應：法律對任何社會理論細菌的侵入都予以免疫。*對此具有穿透力的批判參見Wieth?lter，Rechtswissenschaft，1968，10，27 f.，39 ff.認為本身具有自治性的聯(lián)邦德國的法教義學，自以為經歷那兩種可怕經驗后變得聰明了，嚴厲地與所有社會理論的異質影響進行抗爭。對于這種自我設定的、針對所有學科間交叉的防御態(tài)度，即便1968年那短暫而激烈的社會理論猛攻也未竟其功?！胺▽W門前的社會學”被看作是邁回極權思維的倒退；這反過來增強了法教義學的自我免疫傾向。*Lautmann，Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz：Zur Kooperation der beiden Disziplinen，1971.與此相反，在比較法中，人們卻能驚訝地看到在其他法秩序(尤其是普通法)中，法律對社會科學敞開大門。外國的觀察者有些詫異地看到，正是德國法學，因其在19世紀和20世紀初理論上的突出建樹而在國際上獲得高度尊重，而現(xiàn)在卻只是局限于教義學。*“過去，德國法學者曾經撰寫過篇幅雖不長但卻艱深的著作，例如普赫塔和溫德夏特的著作，力圖解釋私法的基礎性原則?，F(xiàn)在，許多德國學者撰寫多卷本的著作，每卷又分為多個部分，每個部分由不同的作者撰寫?！ㄖ刃虻慕y(tǒng)一性或者是被任之自生自滅，或者是被通過交叉援引來得到處理?！币奊ordley，“The State’s Private Law and Legal Academia”，in：Jansen/Michaels (Ed.)，Beyond the State： Rethinking Private Law (Tübingen，Mohr Siebeck，2008)，p.219，222.具有諷刺意味的是，第二次世界大戰(zhàn)以后極度不自信的德國法接受了許多國際上的影響，尤其是樂于接受來自美國法律世界的影響，但卻頑強地抗拒在美國占據(jù)統(tǒng)治地位的“法與某某”運動。

唯一的例外是，在20世紀70年代和80年代，德國也出現(xiàn)了一個主張唯一有效性的社會理論，該社會理論在美國由于政治上的有力支持和充足的民間資助早就成為各個法律領域的領頭科學。*對此參見Steven M.Teles，The Rise of the Conservative Legal Movement： The Battle for Control of the Law (Princeton ：Princeton University Press，2008).經濟理論試圖用法律的經濟效率理念來替代疲憊不堪的正義概念，而交易成本理論、產權理論、公共選擇理論以及法律的經濟分析都是此種經濟理論的不同潮流。*對于法經濟學的一個簡短論述，參見Brian E.Butler，Law and Economics，Internet Encyclopedia of Philosophy，2011 (http：//www.iep.utm.edu/law-econ/)。然而，法經濟學在德國到現(xiàn)在也沒有像在美國那樣，占據(jù)法學思維的主導地位。對此除了其他原因外，主要的原因在于上文中提及的德國法教義學的自身免疫傾向。其主張將法律那老舊的道德-政治導向完全去除，并在其整全性(totalit?r)的要求中容不下其他社會理論。其自信地公開信奉一種理論帝國主義。盡管例如在制度理論中也允許學科交叉，但此種允許也是在其自身條件下的允許。不過在經過三十年經濟理論在所有生活領域的極度擴張(甚至對愛情關系和宗教信仰也進行經濟分析)*特別激進的學者有加里·貝克爾(Gary Becker)，對此參見Pies/Leschke，Gary Beckers ?konomischer Imperialismus，1998； 對此積極的評價見Edward P.Lazear，“Economic Imperialism”，115 The Quarterly Journal of Economics 99 (2000).后，在2008年經濟危機中發(fā)生了第三次理論災難。受其影響，經濟學在解釋上的壟斷地位在許多學科都被打破了。*即便在美國的公司法中，也發(fā)生了此種崩潰，參見Eric W.Orts，Business Persons：A Legal Theory of the Firm (Oxford：Oxford University Press，2013).是否此理論災難在法律中也能終結經濟思維帝國主義，目前尚不明確。

(二) 保持距離地應對(Distanzierter Umgang)

在經歷了法律與社會理論間關系方面這種高峰和低谷之間的劇烈變換后，何者值得推薦呢？答曰：保持距離地應對。盡管基于這三個理論災難，戰(zhàn)后德國法教義學那種堅定的自我免疫看似是必然選擇，但還是可以設想一個其他選擇。這個選擇是：截取。在哲學中，截取也曾作為應付相似局面的對策而被發(fā)展出來，即作為應付由于宏大敘事(grands recits)垮臺而產生的后現(xiàn)代商談多元主義的辦法。*尤其參見Welsch，Vernunft：Die zeitgen?ssische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft，1996.法律中的截取意味著，法律承認在社會嚴重分化的條件下，某個社會理論唯一的普遍性效力，無法得到正當維持；毋寧是只能存在各自都同樣具有基礎性的社會子領域理論。截取的正當性是基于各個不同社會理性的并列存在，即它們分別高度自治但同時又相互間依存。法律拒斥片面的經濟化，亦拒斥片面的政治化、社會化、科學化或道德化。法律抗拒任何一種理論的整全訴求，但卻接受并列存續(xù)之社會理論的各自權利，并且——這正是當今挑戰(zhàn)之所在——在其概念構造和規(guī)范表述中來處理語言游戲的新型多樣性。而只有在法律一方面堅持不同社會理論的局部性特征，另一方面又只是在某理論對其相應社會子領域提供有效見解的范圍內吸納其影響，只有如此，對上述挑戰(zhàn)的應對才能成功。

不過，截取不僅僅意味著承認各個社會子領域理論在其地盤上的自治。社會子領域在各自自治的同時，也相互交織在一起。法律必須通過在各個相互競爭子領域理論的內部邏輯中系統(tǒng)地穿梭，來回應此種交織。*維特霍爾特(Wieth?lter)對此特別強調。維特霍爾特認為，只有在法律對系統(tǒng)社會學、批判理論和經濟的制度理論進行了徹底的處理后，法律才能達到時代的頂峰。參見Wieth?lter，in：Teubner (Hg.)，Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe：Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht，1994，89，95 f.進一步的探討參見Wielsch JZ 2009，67 ff.馬克斯·韋伯率先認識到了這種截取。韋伯認為新的多神教不可避免地導致“一連串的最終決定”。這些一連串最終決定，是在各個不同理性主張間穿梭的過程中，不停情境式地面對穿梭中之新遭遇的結果。*Weber (Fn.14)，507 f.； dazu Schluchter (Fn.14)，339 ff.此絕非隨意的挑揀(pick and choose)，而是法律施加自我的義務，即法律應對所有的理論主張仔細審視，以求恰當應對社會理性的多元化。

法律中的截取式理性會斷然拒絕當今由經濟理論所提出的整全訴求，但相反會承認經濟理論作為對經濟系統(tǒng)之自我描述的相對恰當性。只有當人們在經濟法中承認經濟知識的首要相關性(“首要”同時也意味著在經濟法中亦承認其他社會理論的次級相關性)，才能充分滿足各社會子領域理論的自治以及相互間的交織。*一個具有典范性的研究參見Wielsch，Zugangsregeln：Die Rechtsverfassung der Wissensteilung，2008.該作者對于互聯(lián)網(wǎng)中的知識產權法首先援用了經濟理論，然后又顧及了各種相競爭的社會理論，以求尤其是適當應對政治、科學以及藝術上的要求。同理亦適用于法律的政治理論，即約翰·羅爾斯的正義理論，其只能在政治憲法領域主張首要的、但并非排他的效力。哈貝馬斯的商談理論亦同。哈氏的商談理論應從其作為全社會理論這個野心勃勃的要求，回退到生活世界中相互交往的道德理論這個地位，而其實商談理性也只有在生活世界的相互交往中才能夠被期待。本人雖然毫不掩飾對系統(tǒng)理論的好感，但系統(tǒng)理論也不能主張作為新的超級理論而成為法律的領頭科學。系統(tǒng)理論只是關于社會溝通、社會分化和相互依賴的局部理論，在某種程度上可以說是對通常之事的專家(Spezialistin fuers Allgemeine)。系統(tǒng)理論并不偏愛任何一個現(xiàn)代社會中的局部理性，其自己也并不發(fā)展一個攜帶唯一代表權訴求的理性，而只是將各個不同社會理性的同等效力作為自己的中心議題。

讓我們再回到傾向性發(fā)表。對于藥品企業(yè)、學術機構和公共機構合作開發(fā)新藥的公私網(wǎng)絡的法律定性，這種截取式的有距離應對意味著什么呢？就此的出發(fā)點是，無論是合同法還是公司法對于這種公私合作網(wǎng)絡的新現(xiàn)象，都不能提供讓人滿意的解決方案。無論是合同目的還是公司目的這些法律概念，都不能妥當處理不同機構組成之網(wǎng)絡的目標。毋寧是，就像許多學者所主張的那樣，應發(fā)展出“網(wǎng)絡目的”這個獨立的法律概念。*例如Grundmann AcP 207 (2007)，718，720，729 ff.；比較法上的研究參見Cafaggi，“Introduction”，in Cafaggi (Ed.)，Contractual Networks，Inter -Firm Cooperation and Economic Growth (Cheltenman，UK：Edward Elgar，2011)，p.1，11.在此，法律欣然接受經濟上交易成本理論的分析，即當與合同法或公司法中的各種模式相比，新型的企業(yè)網(wǎng)絡會帶來交易成本上的好處時，理性行動者便會選擇這種企業(yè)網(wǎng)絡。*Gomez，“Cooperation，Long- Term Relationships And Open- Endedness In Contractual Networks”，in Cafaggi，supra note 〔35〕，at 21，22，25； locus classicus：Williamson，The Economic Institutions of Capitalism：Firms，Markets，Relational Contracting (New York: Free Press, 1985)，180 ff.但一旦經濟理論越過了此分析，堅持網(wǎng)絡目的應完全是交易成本最小化，甚至主張對于沖突的規(guī)制原則上完全留給網(wǎng)絡中的私人治理(private governance)來處理，從而以國家法律的干預無效率為由拒斥之時，法律就應反抗經濟式闡釋的壟斷地位。*Williamson ASQ 36 (1991)，269，273 ff.只有通過在其他社會理論中截取式地穿梭，人們才能發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡目的作為法律概念不單單限于減少交易成本；它其實更加復雜，應在多個面向上理解網(wǎng)絡目的。網(wǎng)絡目的一方面應作為每個網(wǎng)絡參與者針對自己單個項目的義務，另一方面也作為針對網(wǎng)絡致力之總體項目的義務。*對于社會科學視角下和法學視角下網(wǎng)絡中的雙重歸責，參見Teubner，Netzwerk als Vertragsverbund：Virtuelle Unternehmen，F(xiàn)ranchising，Just in Time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht，2004，120 ff.m.w.N.通過截取式的導向，法律陸續(xù)吸納經濟理論、政治理論、社會學理論、倫理理論以及其他子領域理論，法律將跨系統(tǒng)的網(wǎng)絡理解為正是將各種不同社會理性間的沖突予以制度化的組織性安排。如此理解的網(wǎng)絡目的這個法律概念，使得行動者有義務按照相互沖突的各種不同行動邏輯來調整其行為。在公私研究網(wǎng)絡這個例子中，網(wǎng)絡參與者被要求同時(雖然程度不同地)顧及四個相互間排斥的定言命令，具體而言是經濟盈利、科學認識、醫(yī)療標準和政治福利導向四個相互矛盾的要求。事實上，網(wǎng)絡——就像不同的社會理論所體現(xiàn)出的那樣——也通過其混合性質，展示出了它如何被構建得可以吸納多個相互矛盾的理性。網(wǎng)絡允許各種不同的理性間相互干擾，且這些理性間并不存在等級秩序。*對于跨系統(tǒng)網(wǎng)絡中的諸理性間的沖突，參見Amstutz，“The Nemesis of European Private Law：Contractual nexus as a legislative conundrum”，in：Grundmann/Cafaggi/Vettori (Ed.)，The Organizational Contract： From Exchange to Long-Term Network Cooperation in European Contract Law (Farnham：Ashgate，2013)，p.319，350； ders.，KritV 89 (2006)，105，121 ff.； Teubner，in：Amstutz (Hg.)，Die vernetzte Wirtschaft：Netzwerke als Rechtsproblem，2004，7，40 ff.

那么，這些挑戰(zhàn)可以通過一個法律上的網(wǎng)絡憲法來回應嗎？在這種混合的公私配置中，法律上的網(wǎng)絡憲法除了促進交易成本的降低，還必須發(fā)展制度性自治、程序公平、法治以及政治責任這些基本原則。*Teubner (Fn.39).網(wǎng)絡目的法律樣態(tài)不應被任何一種理論所壟斷，即不應只是限于交易成本降低，但也不應只是政策導向、獲取科學認識或倫理行為準則，而是應試圖通過在各個不同社會理論間穿梭，獲取網(wǎng)絡的多重維度。在此，法律不得接受任何一種其他社會部分理性的統(tǒng)治地位。

類似的多維面向，在康采恩利益這個法律概念中也曾被發(fā)展出來。*Dazu Emmerich/Habersack，Aktien- und GmbH-Konzernrecht-Kommentar，7.Aufl.2013，§18 Rn.7，vor §311 Rn.47-50，§311 Rn.77-81； Hoffmann-Becking，in：FS für Peter Hommelhoff，2012，433，441 ff.； 在歐洲范圍內對康采恩利益的討論見Drygala AG 16 (2013)，198 ff.這毫不奇怪，因為如這里所論述之合同聯(lián)合一樣，康采恩也是一種網(wǎng)絡。但康采恩法對諸子公司自治的保障保護的只是子公司純粹經濟上的利益，反之對康采恩的保護亦只是保護其純粹經濟上的利益。*只有受社會學影響的康采恩法才超越了單一脈絡的方針，例如Amstutz，Konzernorganisationsrecht：Ordnungsfunktion，Normstruktur，Rechtssystematik，1993.而在跨系統(tǒng)網(wǎng)絡的情形則有所不同。在此，被保護對象更豐富。在本文的例子中，不僅盈利要作為網(wǎng)絡目的，而且研究機構、醫(yī)療機構、私人基金會和政府管理部門在制度上的整合，也必須在網(wǎng)絡這個分散的結構中被顧及。在康采恩法中，以程序法或實體法規(guī)范的形式表述出對所有康采恩成員都共同的、經濟上的康采恩利益，這一直是具有意義的。而在公私合作中，網(wǎng)絡目的卻只能存在于對各種不同理性間可兼容性的尋找過程。

此種跨系統(tǒng)網(wǎng)絡的聯(lián)合目的在法律上的具體化——與合同目的或公司目的極其相似——尤其存在于由懲罰所維護的網(wǎng)絡參與者忠誠義務上。*網(wǎng)絡的外部責任是另一個需要對之發(fā)展適合于網(wǎng)絡之規(guī)范的法律領域，對此參見Teubner (Fn.38)，204 ff.m.w.N.此種義務既針對其他參與者而存在(即要求照顧其他參與者各自的利益)，也針對整體網(wǎng)絡而存在(即致力于項目的成功)。*比較法上的詳細探討見Weitzenboeck，A Legal Framework for Emerging Business Models： Dynamic Networks as Collaborative Contracts (Cheltenham，UK； Northampton，USA：Edward Elgar Pub，2012)，p.186.對研究結果的操縱，就像本文例子中媒體機構、藥品企業(yè)以及對臨床研究負責的科研機構為了各自利益所作所為的那樣，明顯違反了忠誠義務的這兩個面向，并應導致嚴重的法律懲罰。與合同目的或公司目的不同，網(wǎng)絡目的有義務促進參與其中的各個不同社會理性，并同時在這些理性間進行平衡。與在個案中衡量個體利益的傳統(tǒng)做法不同，截取的結果應是，法律上的衡量程序的處理對象是各個不同社會理性的自治以及它們之間的交織。

三、論點2：回應

在其他方面也應該有距離地應對。當在截取式的穿梭中，法律決定與諸社會理論建立聯(lián)系，后者便會要求其認識在法律中被原封地接受。尤其是其科學屬性常常被懷疑的法教義學，會在這里被質疑為晦暗不明。*對于不無問題的法學之科學屬性的探討，概覽性的討論參見Klaus R?hl/Hans R?hl，Allgemeine Rechtslehre：Ein Lehrbuch，2008，79 ff.與此相應，受到耶林對概念法學之批判的啟發(fā)，美國法律現(xiàn)實主義將傳統(tǒng)的法教義學嘲笑為“先驗的胡說八道(transcendental nonsense)”，并用受政治理論所引導的法律概念，即法律作為后果導向的社會政策，來取代傳統(tǒng)法教義學。批判法學派則通過運用批判的社會理論，更加激烈地“破壞(trashing)”了教義學，并主張法律沖突的公開政治化。法律經濟分析的代表人物理查德·波斯納，也否認法教義學對于理性地構造規(guī)范的獨立貢獻，并主張用經濟的效率標準來替代過時的道德-政治導向。其他學者則要求各種社會科學學科的統(tǒng)一化，將法學作為“事實科學(Realwissenschaft)”，視之為社會科學的部分領域，從而否認法學的獨立性。*Loci classici Cohen ColumLRev 35 (1935)，809 ff.； Kennedy HarvLR 89 (1975)，1685 ff.； Posner HarvLR 100 (1987)，761 ff.； Albert (Fn.20).

所有這些都應被拒斥。從社會理論到法律的原封的(authentisch)知識傳遞，是不可能之事。這將會破壞那不可屈服的法律系統(tǒng)自治性。此點不僅被傳統(tǒng)的法教義學所強調，也被先進的系統(tǒng)理論所支持。*Luhmann，Das Recht der Gesellschaft，1993，538 ff.； 進一步的論述見Vesting，Rechtstheorie：Ein Studienbuch，2007，141 ff.上文提到的全社會的功能分化，除了覆蓋其他社會系統(tǒng)外，也將法律卷入。在法/非法這個二元符碼的排他效力框架下，法律發(fā)展出了一個復雜的概念大廈，即確實和科學理論不具有可比性的教義學。與其他社會符碼不同的法律符碼，建立了法教義學那不可抹殺的自治性。此種自治性絕對地排除了對諸社會理論一對一的接納。

雖然如此，鑒于社會各局部理性之間的相互依賴，社會理論和法教義學之間的相互交織亦屬必然。不過，交織只能在雙方面均具有自治性的基礎上發(fā)生。因此，法律的相對獨立性這種說法具有誤導性。毋寧是，在法律的高度自治和法律與其他社會系統(tǒng)間高度依賴之間，存在一個強化關系(Steigerungsverh?ltnis)。*這個區(qū)分很重要。相對自治意味著，獨立和非獨立都是基于同一種機制；而只有在獨立和非獨立是基于不同的機制時，強化關系才屬可能。法律的獨立性體現(xiàn)在法律上之行為(Rechtsakt)的鏈條；而法律的非獨立性則體現(xiàn)在對法律之綱要的刺激。首要的是在兩個獨立探尋過程之間的嚴格分工：社會理論提供對社會現(xiàn)象的結構分析，識別社會現(xiàn)象在其環(huán)境中產生的社會問題，能夠展示問題之可能解決方案的方向，并對這些解決方案進行功能性的比較。進而，法教義學在此銜接。也即是，法教義學在歷史縱向維度上(diachronisch)遵從對歷史發(fā)展出來之法律概念的路徑依賴，在現(xiàn)時維度上(synchronisch)在法律符碼和現(xiàn)行法之法律綱要的脈絡中，法教義學發(fā)展出獨立的規(guī)范。

一旦法教義學開始對各個法律制度的內在規(guī)范性邏輯(即法學者愿意使用的表述“內在根據(jù)”)進行仔細的研究，研究這些“內在根據(jù)”是否能夠對法律審視之社會現(xiàn)象的結構和問題做出敏感的反應，那么法律和社會科學的交織就不再僅僅是單純地跨過各自領域邊界而已。此種借助教義學的感知概念(Fühlbegriffe)而進行的精細的探尋運作，在本文中被表述為回應性。*Locus classicus Nonet/Selznick，Law and Society in Transition：Toward Responsive Law (New York: Harper and Row，1978).法律的回應性，既非在社會科學講庭面前實現(xiàn)(社會科學的講庭守護著對概念原封地使用)，也不是通過作為法律與社會理論之間的媒介的第三方上級裁判庭，而是法律自己通過法律的內庭(forum internum)來實現(xiàn)。法律在其復雜的檢審過程中，受到社會理論自外部對問題所進行之分析的刺激，但這也只會發(fā)生在這些問題分析按照法律的自我選擇標準可敷使用之時。接著，法律才用自己的語言將這些問題分析進行重構，并用自己的語言對問題和其解決方法進行相互的校正。只有當此重構使法律論證能夠在法律內部對規(guī)范和事實、法律概念和社會利益進行區(qū)分時，法律得以對社會妥當性這個問題進行回應的時刻，才算是到來。社會妥當性問題，換句話說便是法律上的決定是否通過內部重構對外部世界的那些方面進行了妥當?shù)奶幚怼?對于環(huán)境的“立法(enaction)”作為其“代表(representation)”的替代，參見Varela，“Whence Perceptual Meaning? A Cartography of Current Ideas”，in：Varela/Dupuy (Ed.)，Understanding Origins： Contemporary Views on the Origin of Life，Mind and Society (Dordrecht: Kluwer，1992)，p.235.

對此還需要再多走一步，即對社會世界如何接受法律規(guī)范的改變進行預估。*Amstutz (2013，F(xiàn)n.39) 324 ff.通過后續(xù)對法律導致之社會世界效果的監(jiān)測(monitoring)，當類似的社會沖突再次出現(xiàn)在法律面前，并在較長期的司法實踐鏈條中尋求改變時，該預估會得到糾正。憑此，法律得以抵償那種異化效果，此種異化效果是由于法律將社會沖突用自己的自治語言進行重構，并且對此只是創(chuàng)制了法律內部的解決方法而導致的。值得再次強調的是，就算是這種監(jiān)測也只是對環(huán)境進行觀察的法律內部運作。社會科學對法律產生之效果的分析在此是作為對法律的刺激，此種分析修正了對司法實踐鏈條的監(jiān)測。總之，法律針對社會科學的回應不僅僅限于在法律決定面前將沖突予以重構，而是也涵蓋對法律決定在社會中所產生之后果的觀察。

就此而言，法律對社會理論的接受從來都不是對社會科學觀察原封不動地吸納，而總是對系統(tǒng)和環(huán)境間區(qū)分的再進入，此種再進入在法律中產生了一個想象的空間，即對社會、人類和自然的外部要求一再地在法律內部的重構。*對于“再進入(re-entry)”和“想象空間(imaginary space)”，參見Spencer Brown，Gesetze der Form，1997； 對于將此應用到法律及其環(huán)境，參見Luhmann (Fn.47)，76 ff.回應性作為法律從社會理論受到刺激可能性，絕非是——如盧曼描述的那樣——“作為社會知識大量且同時無障礙地流入法律的閘門。相反：重點在于(如果人們可以如此表述的話)系統(tǒng)的主體性，從而在于所有視角具有的不可避免的系統(tǒng)相對性”。*Luhmann Zeitschrift für Rechtssoziologie 6 (1985)，1，7.自治的法與自治的社會理論之間的沖突，原則上無法被克服。甚至，這應受到歡迎。*重要的是對沖突的處理，而并非是將沖突排除，對此參見Hensel，in：Soziologische Jurisprudenz：FS für Gunther Teubner，2009，509，521 ff.夸張點說，這種沖突只能通過法律內部具有生產力的誤解來克服。此種誤解不可避免。而誤解具有生產力，也只有在法教義學將社會理論作為外部刺激對待，從而并非在光榮孤立(splendid isolation)中拒斥之，而是在法律內部通過自己的概念構造將其重構，并通過自治地形成規(guī)范對其進行反饋之時，才能得以實現(xiàn)。

如果社會理論以這種方式被“翻譯”進了法教義學，那么社會理論就有潛力實現(xiàn)法教義學上的增值。*一般性地對于刺激、重構和象征性的增值，參見M?lders ZfR Soz 33 (2012)，5 ff.，18 ff.； 對此就社會理論和法律的關系而言，參見Teubner RJ 17 (1998)，234，250 ff.這個過程不僅僅是將相同的意義轉換為另一種語言，而是法律內部概念按照其內部發(fā)展邏輯的條件被社會理論構造所刺激，于是被啟示出了一種完全別樣的新的構造。正是法律內部發(fā)生的刺激-重構-規(guī)范改變-效果觀察這個序列，產生出了教義學上的增值。此種增值既不能在法教義學的自我免疫中，也不能通過將社會理論構造直接轉化到法律內得到實現(xiàn)。

那么，對于本文開頭提出的公私合作網(wǎng)絡中的法律問題，教義學上的增值又體現(xiàn)在哪里呢？網(wǎng)絡并非法律概念。用來分析作為市場和等級秩序之混合體的經濟網(wǎng)絡的效率原則，無法作為法律的主導原則，更不消說將它作為直接適用于網(wǎng)絡的法律規(guī)范了。同樣不合適的還有經濟交易的“社會植入”原則，此原則被社會學家認為是網(wǎng)絡的本質特征。*對于經濟學上的網(wǎng)絡概念：Williamson (Fn.37)，180 ff.； 社會學上的網(wǎng)絡概念：Powell，in：Kenis/Schneider (Hg.)，Organisation und Netzwerk.Institutionelle Steuerung in Wirtschaft und Politik，1996，213 ff.相反，嚴格的分工在此實屬必要。網(wǎng)絡理論識別網(wǎng)絡獨特的行動邏輯，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡支配之行為模式的機會和風險，并提供與市場和等級秩序不同的結構性解決方法的可選項。合同法受到網(wǎng)絡理論的刺激，運用法律自己的概念重構網(wǎng)絡問題，并從法律思想傳統(tǒng)中為網(wǎng)絡發(fā)展出獨立的規(guī)范和原則，這些規(guī)范和原則可作為解決新型協(xié)調和責任問題的法律方法而發(fā)生效力。

現(xiàn)在，對于回應性的操作而言最根本的挑戰(zhàn)在于，在歷史發(fā)展出的各個不同私法制度中，找出對于構造適于網(wǎng)絡之構成要件和法律后果的規(guī)則最具有規(guī)范性潛力的那個私法制度。那么，哪個法律制度能夠在雙方合同之外，產生對于整個聯(lián)合體所有參與者的全面法律約束力呢？可選項有：民事合伙、網(wǎng)絡合同、交易基礎、保護第三人契約、合同結合。公司法上的構造并不適合于網(wǎng)絡，因為它涵蓋的義務完全是針對公司目的，從而必須將網(wǎng)絡典型的同時照顧個體利益這個導向，認定為違法。認為在所有參與者間訂立了一個網(wǎng)絡合同這個構造，對于網(wǎng)絡的現(xiàn)實情況而言也屬蹩腳，因為這種構造必然要在法律上擬制所有人對所有人的大量的代理行為和代理授權。*關于建構獨立的網(wǎng)絡合同，參見Rohe，Netzvertr?ge：Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen，1998.交易基礎理論也無濟于事，因為交易基礎理論致力于對交易的清理，而不能產生法律義務。*此種建議參見Grundmann，in：FS für Harm Peter Westermann zum 70.Geburtstag，2008，227 ff.附保護第三人效力的合同雖然可對第三人產生約束效力，但并不適合于多邊關系，且該制度中的貼近給付標準和危害法益標準，也沒法在網(wǎng)絡中建立具有必要性的合同履行。*此種建議參見Lange，Das Recht der Netzwerke，1998，195 ff.，200.對網(wǎng)絡最適合的制度，被證明是針對融資的買賣合同(finanzierte Kaufvertr?ge)發(fā)展出的合同結合制度，因為其精確地展現(xiàn)了各個單個合同的獨立性和其相互間的連結性之間的緊張關系，并且表達出了既指向網(wǎng)絡結點又指向整體網(wǎng)絡這種對于網(wǎng)絡而言典型的雙重導向。合同結合對聯(lián)合體的產生準確地勾勒出了三個構成要件：(1) 各個合同間相互的關聯(lián)；(2) 共同的合同目的；(3) 無須訂立一個完整的多方合同即可實現(xiàn)的事實上的合作。*Teubner (Fn.38)，109 ff.而將網(wǎng)絡和合同結合對立起來，把社會理論分析和法學定性相互分野，會把可能導致法教義學上之增值的潛力掩蓋。不過，對于合同結合是否能對網(wǎng)絡中產生的沖突提供合適的法律解決方案，尚待法律對法律決定在社會世界中產生的效果進行觀察，才能最后做出決定。*對此再次參見Amstutz (2013，F(xiàn)n.39) 330 ff.。在此，該作者展示了在聯(lián)邦最高法院針對合同網(wǎng)絡的司法鏈條中發(fā)生的細微的糾正。

四、論點3：本身的規(guī)范性(Eigennormativit?t)

最后，本文中傾向性發(fā)表這個例子提出的最難的問題是：可以從社會科學理論中獲取規(guī)范性標準嗎？即在我們的例子中可以從社會科學理論中獲取公私混合網(wǎng)絡中的基本權利效力嗎？當今理論和實踐統(tǒng)一論的代表者，恰恰就把從分析整個社會中發(fā)現(xiàn)指明政治與法律方向的、社會發(fā)展的規(guī)范性潛力，視為其最重要的任務。*代表性觀點參見Habermas，Theorie und Praxis：Sozialphilosophische Studien，1963，bes.231 ff.而對于規(guī)范上表現(xiàn)得冷漠的系統(tǒng)理論，如果它想對法律做出相關指示的話，它必須經歷一種“規(guī)范性轉向”。*Francot-Timmermans/Christodoulidis Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 40 (2011)，187 ff.

但這里社會功能分化再次——現(xiàn)在已是第三次——強力登場，對此做出了糾正。社會功能分化永遠地破壞了舊歐洲的理論和實踐的統(tǒng)一，將科學關進正確/錯誤這個封閉符碼的柵欄，從而不允許社會理論在提供認知性陳述之余還在政治符碼、道德符碼和法律符碼中提供規(guī)范性陳述。科學系統(tǒng)原則上并不能為其他行動脈絡供應規(guī)范性的標準。*Luhmann，Die Wissenschaft der Gesellschaft，1990，627 ff.然而，科學系統(tǒng)也發(fā)展出了規(guī)范性的方針，只不過它們只是適用于科學系統(tǒng)自己的實踐。規(guī)范性建議始終是超科學問題(trans-scientific issues)。*Weinberg Minerva 10 (1972)，209 ff.

尤其讓人心痛的是，此種自我限制亦涉及哲學，法律——盡管有羅爾斯和哈貝馬斯的費神承諾——也不能希冀自哲學進口規(guī)范性。哲學無法從明希豪斯困境——無限遞歸、中斷、循環(huán)論證——中擺脫出來。最終所有對規(guī)范的論證嘗試都會導致悖論。解悖論卻不能由具有規(guī)范性外觀的哲學來實現(xiàn)，而只能由溝通中的社會實踐操作以及由個人通過反省來完成。*對此詳見Teubner，Exogene Selbstbindung：Die Konstitutionalisierung von Gründungsparadoxien gesellschaftlicher Teilsysteme，in：Esposito/Corsi (Hg.)，Paradoxien der Verfassung，2013，出版中。此種理論崩潰所導致的后果是：本身的規(guī)范性。本身的規(guī)范性在兩個完全不同的程序中產生：在法律內部程序中形成了法律本身的規(guī)范性，在法律外部程序中產生了法律可以借助的社會實踐操作本身的規(guī)范性。

法律本來就是一種社會實踐操作，這種社會實踐操作產生法律的本身規(guī)范性，而無須借助于科學或哲學上的根據(jù)。為了產生此結果，需要——這里只提及幾個重要人物——漢斯·凱爾森的基礎規(guī)范、赫爾伯特·哈特的內部視角以及尼可拉斯·盧曼的法的二元符碼。*Kelsen，Allgemeine Theorie der Normen，1979，206 f.； Hart，The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press，1961)，55 ff.； Luhmann (Fn.47)，165 ff.法律本身的規(guī)范性是作為從現(xiàn)行法中自我生產規(guī)范性的指令，以及作為按照法律事業(yè)的條件生產偏離的規(guī)范來運轉的。只有在法律的本身規(guī)范性的框架下，同時在上文所述的刺激和重構的框架下，社會理論才具有規(guī)范上的相關性。

但法律系統(tǒng)的自我生產只是產生一種規(guī)范性，即法律內部的規(guī)范性。在法律外部，其他社會實踐操作的本身規(guī)范性，在法律向它們伸手之時，也補充了法律內部的規(guī)范生產。諸社會系統(tǒng)不僅產生其自我的理性(馬克斯·韋伯意義上的理性)，同時也生產其本身的規(guī)范性。朗·富勒在將聯(lián)合體的道德性(morality of associations)描述為社會溝通的呈現(xiàn)現(xiàn)象時，清楚地體現(xiàn)了這一點。但在維特根斯坦以后直至利奧塔，此種洞見都公認屬于語言哲學的研究領域。多種多樣語言游戲的規(guī)范性是基于其生活形式，并且對之無法進行最終論證。與此完全相似地，制度主義也將社會實踐操作識別為在“指導思想(idée directrice)”統(tǒng)帥下的規(guī)范總和的制造者。*Fuller，Principles of Social Order：Selected Essays of Lon L.Fuller (Durham: Duke University Press，1983)； Lyotard，Der Widerstreit，1989； Hauriou，Die Theorie der Institution，1965.

在這一點上，顯然尋找法律和社會理論之間跨學科相會的驅動性動機，首要的并非在于法律和科學的聯(lián)系，而是在于法律和社會的聯(lián)系。在法律的本身規(guī)范性外，法律還在不同的生活世界及其規(guī)范中尋找規(guī)范性的導向，向社會理論請求援助。的確，如果仔細審視的話，就能發(fā)現(xiàn)此處在社會理論頭銜下的很多東西，根本不是嚴格意義上的科學理論，而是一種反思實踐。對此更好的表達是與神學和法教義學類似的各個社會世界中的反思的教義學，這些反思的教義學在各種社會實踐操作中制造規(guī)范性導向。

法律的規(guī)范性一直是在和其他社會子領域的反思的教義學的接觸中得到發(fā)展的。因此，避免那種社會學法學、政治性法律理論或法經濟學所帶來的科學性的誤解，便實屬應當。對社會科學的結構性分析對于上文所論之法的回應性越(如本文所示)重要，那么這里涉及的就越是一種別樣的東西，即原則上無法由無偏見之科學，而是由社會行為那具有規(guī)范性的“教義學”來提供規(guī)范性的導向。法教義學甚或所有教義學之母神學都并非科學，而是對法律或宗教這種社會實踐活動系統(tǒng)反思的教義體系。與法教義學或神學非常相似，企業(yè)管理學、經濟學或政治學的大部分領域也并非屬于遵循真理代碼之科學，而是披著科學的社會理論外袍的社會意義世界的反思的教義學，即關于企業(yè)、經濟或政治中正確行為的教導，這些教導共享并傳遞了這些實踐活動各自的基本規(guī)范性導向。類似于人們在法學中區(qū)分作為實踐之反思的法學理論和作為對法律的科學觀察的法社會學，人們也必須在諸學術學科內部，在屬于各自社會子領域之反思教義學這種商談和屬于科學系統(tǒng)的嚴格意義上的社會理論這種商談之間，做出明確的區(qū)分。

從而，與社會實踐活動之本身規(guī)范性的聯(lián)系在此應被追求。這種社會實踐活動的本身規(guī)范性在經濟或社會實踐的反思的教義學中得到細化。*尤其突出的是已經制度化的職業(yè)規(guī)范，就此的經驗研究的結果參見Herberg，in：Winter (Hg.)，“Ex Rerum Natura Ius”：Sachzwang und Problemwahrnehmung im Umweltrecht，2013，出版中。與上文提及之科學性的誤解相對，從中可得出兩方面的結論。導向于社會的反思的教義學可提供大量的規(guī)范性視角，從社會制度的指導思想，到社會期待、社會要求、基本權利要求、參與人士的期望，再到由社會系統(tǒng)就其產出能力集體地獲得的觀點，直至確定社會系統(tǒng)在全社會中的功能。*尤其是拉道爾(Ladeur)一直強調法律已經非常強烈地依賴于“社會的認識論”，即依賴于社會實踐活動的知識。參見Ladeur，Der Staat gegen die Gesellschaft：Zur Verteidigung der Rationalit?t der “Privatrechtsgesellschaft”，2006.進一步可參見Augsberg，Informationsverwaltungsrecht：Zur kognitiven Dimension der rechtlichen Steuerung von Verwaltungsentscheidungen，2013，出版中。關于藝術的優(yōu)雅(decorum)對人格權問題司法實踐的影響，參見Steinhauer，Bildregeln：Studien zum juristischen Bilderstreit，2009，174 ff.上述這些完全不可能由“無條件的”和“無偏見的”社會理論得出；但即便法教義學也不能從其自身得出它們。而同時，當法律必須經由法律調控貫徹其自身個別的普遍性導向時，對于法律又再一次展現(xiàn)了保持距離的可能性。也即是，打著科學性旗幟航行的社會學法學、法經濟學、法政策學、法倫理學，必須實在地將其旗幟改為在法律上處理各種不同的反思的教義學之間的沖突。

讓我們再次回到道德哲學。人們可以運用羅爾斯或哈貝馬斯[的理論]來論證法律規(guī)范嗎？這要視情況而定。如果它們主張生產具有科學性的社會理論，答案便為否。因為它們——與其自我的理解不同——在科學的真理符碼下并不能證成任何規(guī)范。如果它們被理解為道德或政治實踐的參與者，這些參與者就道德或政治實踐的反思教義學進行作業(yè)，答案便為是。即便如此，它們也并非直接具有法律相關性，而是必須還要穿過法律理論、教義學和法官裁判實踐的法律過濾網(wǎng)。

我們最后一次回到傾向性發(fā)表這個例子。法律的本身規(guī)范性和社會制度的本身規(guī)范性之間的相互作用，對于私人網(wǎng)絡中基本權利的第三人效力意味著什么呢？簡要說來，應當確立規(guī)范來抵抗經濟理性的擴張傾向，以求一面為專家技術、一面為健康系統(tǒng)的整合性提供制度性的保護。

基本權利之水平效力的規(guī)范內容不能通過社會理論來建立，而首先是法律內部運作的產品。作為法律本身規(guī)范性基本原則的平等原則要求，在私人權力同樣嚴重危及基本權利的情形，對基本權利的保護不僅要對抗國家機構也要對抗私人網(wǎng)絡。*按照通說，在社會權力對基本權利造成結構性的危害狀態(tài)時，例如在壟斷結構、租賃或勞動關系中，基本權利便會對私法關系(間接地)發(fā)生效力。對此詳見Maunz/Dürig-Herdegen，Grundgesetz-Kommentar，68.Erglfg.2013，Art.1 Abs.3 GG Rn.59-65.傾向性發(fā)表導致的網(wǎng)絡中的操縱行為——禁止或虛構研究結果的發(fā)表——不僅侵犯學術自由這個基本權利，也侵害健康這個基本權利。然而，就如私法學者對此種第三人效力的激烈抨擊所顯示的那樣，通說主張的那種通過衡量個人的基本權利項來實現(xiàn)基本權利保護的做法，是有問題的。*尤其對此持批判態(tài)度的，參見Z?llner，Archiv für die civilistische Praxis 196 (1996)，1 ff.從這個兩難境地中脫離的一個出路是，將針對私人權力的基本權利保護從私人層面轉移到制度層面。并非是通過可訴的個人權利項來保障基本權利(在我們的例子中即學術自由和健康基本權利)的水平效力，而是通過組織和程序來在基本權利的制度方面提供保護。*在基本權利第三人效力的討論中，通常都是在個體基本權利間進行衡量，至今只在極少情形才訴諸基本權利的制度性維度。Dazu Hensel (Fn.54)，517 ff.

而何種組織和何種程序可以實現(xiàn)對科學和健康機構的保護，在法律內部卻無法得到答案。對基本權利制度性保障的規(guī)范性內容，只能在法律外部從社會實踐的本身規(guī)范性中獲取。科學和健康機構運用其自身的符碼和綱要形成其規(guī)范性方針，這種規(guī)范性方針不同于傳統(tǒng)上的個人性意見，而是具有制度性的性質。*Vesting (Fn.47)，95 ff.將此稱為“社會習俗和暗示的知識”。此種制度性的規(guī)范性在歷史成長的結構中被沉淀下來，在科學和健康機構的反思的教義學中復活，并在“政治的”、商談性的決定中被繼續(xù)形成。之后，它才可被法律所繼受。

對于傾向性發(fā)表中的操縱行為，科學和健康機構的反思性商談事實上的確發(fā)展出了個人保護的制度性模式，法律值得對之予以定型：試登記作為經由組織和程序來實現(xiàn)的科學自由及健康權的第三方效力。*具有典范作用的是美國的2007年《食品藥品局修正法案》(FDA Amendments Act)，參見Food and Drug Administration：FDA Amendments Act (FDAAA) of 2007，public law no.110-85 §801 (http：//www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-110publ85/pdf/PLAW-110publ85.pdf)。應針對研究和研究結果建立公共登記簿，此登記簿從研究伊始就全面覆蓋相關研究，以求實現(xiàn)透明度和可控性。*在此的先行者如美國的研究登記簿(ClinicalTrials.gov)或德國位于弗萊堡大學醫(yī)院的德國臨床研究登記簿(Deutsche Register Klinischer Studien，www.germanctr.de)。同時專業(yè)雜志也將進行的研究在登記簿中登記，作為發(fā)表的前提條件。*De Angelis/Drazen/Frizelle u.a.N Engl J Med 351 (2004)，1250 f.也存在一些主要發(fā)表消極研究成果的互聯(lián)網(wǎng)上的雜志，例如《生物醫(yī)學消極結果雜志》(Journal of Negative Results in Biomedicine，http：//www.jnrbm.com).在產品被投放到市場上之前，產品的臨床研究的所有結果都必須先提前在臨床實驗登記簿中登記。

五、結 論

本文以半私人網(wǎng)絡中基本權利的水平效力為例，嘗試一般性地展現(xiàn)，在社會理論和法律相遭遇時，只有當自治和交織之間的微妙關系在如下三個方面被照顧到時，法教義學上的增值才能得以實現(xiàn)：

首先，通過截取來獲得各個相互不具可比性的社會理論的自治以及相互交織的結果。法律拒絕任何一種壟斷性要求，而是在截取式的穿梭中選擇接觸點。

其次，回應性堅持法教義學針對社會理論的自治性，并通過法律向社會理論之刺激的開放，從社會理論中獲取規(guī)范性新構造的啟示，并觀察這些新構造在社會世界中的效果，來妥當應對法律與社會理論相互間的交織。

最后，本身的規(guī)范性。法律并非是從社會理論中獲取規(guī)范性導向，而是從法律內部的過程以及從其他社會系統(tǒng)的本身規(guī)范性(即其他系統(tǒng)的反思教義學)中獲取規(guī)范性導向。

對于傾向性發(fā)表，具體而言：教義學上的各種構造——與合同目的和公司目的不同的獨立的網(wǎng)絡目的，作為針對社會網(wǎng)絡之法律概念的合同結合，以及通過以試登記為形式的組織和程序來實現(xiàn)的基本權利水平效力的制度性保障——能在我們的例子中作為具有社會妥當性的法律續(xù)造，這些法律續(xù)造通過法律對網(wǎng)絡理論有距離地應對得以產生。

(責任編輯：趙秀舉)

*Gunther Teubner，Rechtswissenschaft und praxis im Kontext der Sozialtheorie，erscheint in：Stefan Grundmann und Jan Thiessen，Recht und Sozialtheorie：Interdisziplin res Denken in Rechtswissenschaft und praxis，Mohr Siebeck，Tübingen 2014.托依布納教授感謝伊莎貝爾·亨澤爾(Isabell Hensel)對本文的有益幫助。

**德國法蘭克福大學私法和法社會學教授。

***華東政法大學國際金融法律學院講師、法學博士。譯者感謝托依布納教授對中文譯文翻譯和發(fā)表的授權。