徐國(guó)棟

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《十二表法》的制定、滅失與還原(上)

徐國(guó)棟*

目次

上篇 《十二表法》的制定

(一) 制定時(shí)的意識(shí)形態(tài)環(huán)境

(二) 《十二表法》的制定

(三) 《十二表法》中一些規(guī)定的過(guò)時(shí)

中篇 《十二表法》的滅失

(一) 高盧人的崛起

(二) 高盧人與羅馬人的沖突

(三) 羅馬淪陷

(四) 羅馬光復(fù)

(五) 關(guān)于羅馬光復(fù)后《十二表法》下落的爭(zhēng)論

下篇 《十二表法》的還原

(一) 轉(zhuǎn)述《十二表法》條文的諸古書(shū)

(二) 還原的過(guò)程

(三) 體系問(wèn)題與曲解古人的可能(以上本期刊載)

(四) 《十二表法》每條依據(jù)的史料展示

《十二表法》是現(xiàn)代西方公法和私法的重要源頭。它制定于遠(yuǎn)古地中海地區(qū)公有制和私有制并行實(shí)驗(yàn)的歷史時(shí)期，最終采用了私有制路線。一旦制定，就完成了習(xí)慣法的成文化，造就了平民和貴族在接近法律上的平等，成為羅馬的法學(xué)的基礎(chǔ)。但時(shí)代的進(jìn)步造成該法的一些規(guī)定過(guò)時(shí)，最終于公元前390年在高盧人的入侵中滅失。爾后，它存在于后世作家對(duì)它的引述中。近現(xiàn)代許多學(xué)者為還原《十二表法》付出了巨大的努力。比較好的還原方法是把該法的條文與還原它依據(jù)的史料同時(shí)展示。

《十二表法》 羅馬公法 羅馬私法 羅馬訴訟法 十人委員會(huì)

李維說(shuō)：《十二表法》是“所有的公私法的源頭”。*Cfr.Livio，Storia di Roma (I-III)，3，34，6-7.Oscar Mondadori，Bologna，1994，p.447.此為古人之語(yǔ)。今人波蘭華沙大學(xué)法律系羅馬法教研室主任瑪利亞·扎布洛斯卡教授采取同樣的立場(chǎng)，證明《十二表法》的許多規(guī)則仍舊保留在西方法中，構(gòu)成當(dāng)代許多法律原則的淵源。*參見(jiàn)[波蘭] 瑪利亞·扎布洛斯卡：《〈十二表法〉——當(dāng)代法律原則的淵源》，婁愛(ài)華譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第7卷，廈門大學(xué)出版社2010年版，第276頁(yè)及以下。我國(guó)學(xué)者顯然贊同上述結(jié)論，故對(duì)《十二表法》有相當(dāng)之研究。2014年12月31日在中國(guó)知網(wǎng)檢索，篇名中包括“十二表法”字樣的文獻(xiàn)有13篇，篇名中包括“十二銅表法”的文獻(xiàn)有7篇。其中不乏深入之論，例如研究制定《十二表法》的階級(jí)斗爭(zhēng)背景的論文，*參見(jiàn)陳可風(fēng)：《〈十二表法〉制定與公元前5世紀(jì)中期羅馬平民與貴族的斗爭(zhēng)》，載《求索》2003年第4期。比較《十二表法》與《漢謨拉比法典》的論文，*參見(jiàn)夏祖恩：《〈漢謨拉比法典〉與〈十二銅表法〉比較論略》，載《福建師大福清學(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第3期。比較《十二表法》與《法經(jīng)》的論文，*參見(jiàn)于語(yǔ)和、董躍：《〈法經(jīng)〉與〈十二銅表法〉之比較研究》，載《南開(kāi)學(xué)報(bào)》2000年第4期。比較《十二表法》與美國(guó)憲法的論文。*參見(jiàn)林國(guó)榮：《托克維爾眼中的美國(guó)1787年憲法與古羅馬十二銅表法之比較》，載《浙江學(xué)刊》2006年第2期。但美中不足的是，既有文獻(xiàn)對(duì)制定《十二表法》的意識(shí)形態(tài)背景以及對(duì)該法的還原經(jīng)過(guò)無(wú)一論及，本文擬填補(bǔ)這一空白。

上篇 《十二表法》的制定

(一) 制定時(shí)的意識(shí)形態(tài)環(huán)境

此等環(huán)境表現(xiàn)為在當(dāng)時(shí)的地中海世界，在《十二表法》制定前已發(fā)生了一場(chǎng)法典編纂運(yùn)動(dòng)，它們林林總總，體現(xiàn)了私有制路線和公有制路線的斗爭(zhēng)，羅馬人選擇了前者，所以，《十二表法》是一部以私有制為基礎(chǔ)的法典，大力保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而斯巴達(dá)人選擇了后者。后種路線的代表人物是柏拉圖，他在其《理想國(guó)》中鼓吹這一路線。前種路線的代表人物是巴內(nèi)修(Panaetius of Rhodes，約公元前185—前109)，他把土地所有權(quán)的觀念帶到羅馬，并把保衛(wèi)此等所有權(quán)當(dāng)作國(guó)家的首要義務(wù)，且把土地所有權(quán)問(wèn)題作為學(xué)術(shù)和文化討論的中心問(wèn)題。*Cfr.Osvaldo Sacchi，Le Nozioni di Stato e di Propriet in Panezio e L’Influenza della Dottrina Stoica sulla Giurisprudenza Romana nell’Epoca Scipionico-Cesariana，In Revue Internationale des droits de l’Antiquité，3.51，2005，p.338s.巴內(nèi)修的思想影響了包括西塞羅在內(nèi)的羅馬精英階層。可以說(shuō)，羅馬人的這一選擇決定了爾后西方法發(fā)展的主流方向，盡管以后出現(xiàn)過(guò)公有制言論，但都是支流。

(二) 《十二表法》的制定

1.保民官提出制定成文法的要求

制定《十二表法》是平民和貴族長(zhǎng)期的階級(jí)斗爭(zhēng)的成果。這兩個(gè)階級(jí)彼此間的斗爭(zhēng)持續(xù)已久，每次斗爭(zhēng)都以平民的爭(zhēng)權(quán)成功和貴族的讓步告終。平民的政治領(lǐng)袖是保民官，他們總是代表自己的階級(jí)提出政治要求。

公元前462年，保民官蓋尤斯·阿爾薩(Gaius Terentilius Harsa)利用執(zhí)政官正在外與伏爾喜人作戰(zhàn)的時(shí)機(jī)，向元老院提出，“為了一勞永逸地禁絕這種漫無(wú)拘束的恣睢放縱”，必須制定成文法限制執(zhí)政官的權(quán)力，“絕不允許執(zhí)政官把自己的放肆和任性當(dāng)作法律”。他要求成立起草法律的五人委員會(huì)。這個(gè)建議被推遲審議，后被重復(fù)提出，成為平民-貴族、保民官-執(zhí)政官?zèng)_突的核心。公元前453年，當(dāng)年的保民官讓步，提出由貴族和平民共同組成立法委員會(huì)，頒布對(duì)雙方都有利的法律。貴族們接受了這一建議。于是派一個(gè)由元老組成的三人團(tuán)去希臘考察取經(jīng)。他們是Sp.Posthumius Albus，A.Manlius和P.Sulpitius Camerinus。*Cfr.Eugenio Lelievre，Commentatio Antiquaria de legge XII Tabularum Patria，1826，Lovanii，p.17.考察期間平民停止與貴族的抗?fàn)?。關(guān)于考察團(tuán)的使命，李維說(shuō)：“羅馬派遣他們到希臘去是為了抄寫(xiě)著名的梭倫法典，以及調(diào)查希臘各國(guó)的現(xiàn)狀、法律、立法過(guò)程。”*參見(jiàn)[日] 鹽野七生：《羅馬人的故事I：羅馬不是一天造成的》，徐幸娟譯，三民書(shū)局1998年版，第111頁(yè)。不過(guò)，關(guān)于這里說(shuō)到的希臘是意大利南方的大希臘還是希臘本土，有爭(zhēng)議。后說(shuō)為通說(shuō)。

為了克服了解希臘法制的語(yǔ)言障礙，考察團(tuán)還聘請(qǐng)了以弗所人埃爾默多羅斯(Hermodorus)當(dāng)翻譯。有人認(rèn)為他是《十二表法》的真正作者。*Cfr.Seerpii Gratama，Oratio de Heromodoro Ephusio Vero XII Tabularum Auctor，Groningae，1817.其論據(jù)是彭波尼說(shuō)到，某些作者認(rèn)為，某個(gè)被流放到意大利的以弗所人埃爾默多羅斯負(fù)責(zé)制定這一法律(D.1，2，2，4)。這些作者有普林尼、斯特拉波、狄?jiàn)W尼修斯。無(wú)論如何，羅馬的大會(huì)場(chǎng)上有埃爾默多羅斯的雕像。*Seerpii Gratama，supra note 〔10〕，at 11.這應(yīng)該是感謝性的。

2.考察團(tuán)考察的私有制路線的立法例

(1) 雅典的梭倫立法(公元前594)?？疾靾F(tuán)來(lái)到了伯里克利時(shí)期及全盛時(shí)期的雅典，考察持續(xù)一年多。*參見(jiàn)前注〔9〕，鹽野七生書(shū)，第109頁(yè)。為此，伯里克利在陣亡將士葬禮上的演說(shuō)中說(shuō)：“我們的制度是別人的模范。”*參見(jiàn)[古希臘] 修昔底德：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)史》(上冊(cè))，謝德風(fēng)譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第130頁(yè)。梭倫立法本身就是公布在十幾塊法表中，其中有設(shè)立元老院、禁止嫁資、禁止買賣婚的規(guī)定，并創(chuàng)立了遺囑法，打破了法定繼承獨(dú)統(tǒng)天下的局面，限制夫妻間的贈(zèng)予，把欺詐和脅迫定為影響法律行為效力的原因，禁止服喪的人毀容，不得過(guò)度痛哭、裝殮死者的衣服不得超過(guò)3套，按行業(yè)劃分居民，把水公產(chǎn)化，等等。*參見(jiàn)[古羅馬] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·梭倫傳》(上冊(cè))，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書(shū)館1990年版，第188頁(yè)及以下。

(2) 羅克里立法。十人委員會(huì)還受到羅克里(Locri)立法的影響，羅克里是希臘中部的一個(gè)多里安部落，其公元前660年的扎雷烏科(Zaleuco)立法被借鑒。扎雷烏科被認(rèn)為是西方世界的第一個(gè)立法者。他有如下法律傳世：

① 任何人都不得轉(zhuǎn)讓其祖產(chǎn)，經(jīng)受公眾知曉的不幸的除外。

② 不許羅克里人占有男奴或女奴。

③ 應(yīng)挖掉通奸者的一只眼。

④ 禁止婦女穿金色的衣服和絲綢衣服，并不得以做作的方式打扮，為求夫目的如此做的除外。

⑤ 已婚婦女在與家人去集議場(chǎng)的時(shí)候應(yīng)穿白衣，并由一名女奴伴隨。未婚婦女可以穿各色衣服。

⑥ 不得帶鐵器參加元老院會(huì)議。

⑦ 對(duì)從遠(yuǎn)方回來(lái)問(wèn)新聞的人，處罰款。

⑧ 對(duì)違背醫(yī)生的令狀飲酒的病人，判死刑。

⑨ 在為尸體建造墳?zāi)购?，禁止為死者哭泣甚至宴飲?/p>

⑩ 在兩人嘗試調(diào)解之前，禁止審判他們的事情。

(3) 克里特的《格爾蒂法典》(公元前500年制定，據(jù)說(shuō)是歐洲第一部法典)。該法典承認(rèn)奴隸制，以罰款懲罰誘奸和通奸，允許離婚，但離婚后生的孩子歸丈夫，他不要的除外。承認(rèn)繼承制度，但男女在繼承份額的取得上不平等，男2女1。實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。承認(rèn)抵押制度。承認(rèn)收養(yǎng)制度。*參見(jiàn)《格爾蒂法典》，郝標(biāo)陶譯，高等教育出版社1992年版。它的內(nèi)容主要是私法規(guī)范，這點(diǎn)對(duì)歐洲的法律傳統(tǒng)影響很大，以賠償取代了報(bào)復(fù)制度，這些可能比《十二表法》進(jìn)步。*參見(jiàn)易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法系古典模式的歷史意義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁(yè)及以下。*關(guān)于格爾蒂法的專門研究，See Michael Gagarin，David Cohen，The Cambridge Companian to Ancient Greek Law (New York：Cambridge University Press，2005).

(4) 卡農(nóng)達(dá)(Caronda，公元前6世紀(jì)卡塔尼亞的立法者)立法。它發(fā)生在意大利南方的卡塔尼亞，此等立法包括鎮(zhèn)壓遺囑偽造者的立法，以及懲罰軍人犯罪者的立法，對(duì)這樣的罪犯，不是處死刑，而是讓犯人穿女裝在市場(chǎng)上展覽3天。*同前注〔15〕。并第一個(gè)以刑罰對(duì)偽證罪進(jìn)行打擊。*參見(jiàn)[古希臘] 亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第107頁(yè)。

3.考察團(tuán)考察的公有制路線的立法例

從李維的記述來(lái)看，十人委員會(huì)的考察對(duì)象不限于雅典，還包括其他希臘城邦，例如斯巴達(dá)，其公元前750年的萊庫(kù)古立法被借鑒。萊庫(kù)古擔(dān)任過(guò)斯巴達(dá)的國(guó)王，據(jù)說(shuō)曾游歷克里特，根據(jù)這里的法律為斯巴達(dá)制定了法律，*參見(jiàn)[古羅馬] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·羅慕洛傳》(上冊(cè))，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書(shū)館1990年版，第89頁(yè)。其中受到德?tīng)柗粕裰I的影響。其內(nèi)容為：(1) 設(shè)立元老院；(2) 重分土地；(3) 實(shí)行公產(chǎn)主義式的經(jīng)濟(jì)，取消貨幣，提倡簡(jiǎn)樸，反對(duì)奢侈，搞公共食堂。法律不成文，內(nèi)容多公法。羅馬人吸收了其簡(jiǎn)樸主義思想，但排斥其共產(chǎn)主義的不成文法思想。萊庫(kù)古立法對(duì)柏拉圖(公元前427—前347)的《理想國(guó)》產(chǎn)生了影響，理想國(guó)的許多制度描述以萊庫(kù)古時(shí)期的斯巴達(dá)為藍(lán)本。

4.立法團(tuán)希臘考察否定說(shuō)

維科(1668—1744)認(rèn)為從雅典輸入《十二表法》是一個(gè)虛構(gòu)，該法應(yīng)是羅馬的本土文化產(chǎn)物。*參見(jiàn)[意] 維科：《新科學(xué)》，朱光潛譯，人民文學(xué)出版社1986年版，第22頁(yè)。傳播論認(rèn)為一個(gè)東西一定要由一個(gè)民族發(fā)明，然后傳播到其他民族，這種說(shuō)法反映了希臘人的虛榮心。*參見(jiàn)前注〔22〕，維科書(shū)，第88頁(yè)。《十二表法》應(yīng)是拉丁區(qū)域各民族的習(xí)俗的表現(xiàn)，是拉丁地區(qū)部落自然法的偉大見(jiàn)證。*參見(jiàn)前注〔22〕，維科書(shū)，第90頁(yè)?！妒矸ā繁鹊吕帕⒎?、梭倫立法和萊庫(kù)古立法高明。*參見(jiàn)前注〔22〕，維科書(shū)，第119、399頁(yè)。立法團(tuán)希臘考察說(shuō)只有狄?jiàn)W尼修斯記載過(guò)，有人認(rèn)為他是為了彰顯自己的祖國(guó)是羅馬的法律老師而偽造此事。*Eugenio Lelievre，supra note 〔8〕，at 24.當(dāng)時(shí)去希臘旅行困難，羅馬人的使節(jié)不懂希臘語(yǔ)，希臘人沒(méi)有任何關(guān)于他們的記載，使節(jié)派出的時(shí)間不對(duì)，等等，都考驗(yàn)《十二表法》借鑒希臘人說(shuō)法的堅(jiān)固性。人們甚至認(rèn)為，羅馬人向希臘派出過(guò)使團(tuán)的說(shuō)法不過(guò)是為了折辱羅馬人。此論的主張者假定世界上同時(shí)存在的人民，有的處在幼年期，有的處在青春期，有的處在青年期，有的處在壯年期或老年期。*Eugenio Lelievre，supra note 〔8〕，at 111.羅馬人被說(shuō)成是幼年期的人民要向成熟期的希臘人學(xué)習(xí)了。

5.《十二表法》的制定經(jīng)過(guò)

公元前451年考察團(tuán)回國(guó)后，成立十人委員會(huì)起草法律，其中有3名考察團(tuán)員，另加7名貴族，否定了平民參與立法的要求。這10人是：

阿庇尤斯·克勞丟斯(Appius Claudius)，時(shí)任執(zhí)政官

提圖斯·奧古里努斯(Titus Genucius Augurinus)，時(shí)任執(zhí)政官

提圖斯·奇庫(kù)里努斯(Titus Veterius Crassus Cicurinus)，公元前494年的執(zhí)政官，在任時(shí)處理過(guò)平民的第一次撤離

蓋尤斯·優(yōu)流斯·尤魯斯(Gaius Iulius Iullus)，公元前482年的執(zhí)政官

奧魯斯·曼流斯·烏爾索內(nèi)(Aulus Manlius Vulsone)，公元前474年的執(zhí)政官

塞爾維尤斯·蘇爾畢丘斯·卡麥里努斯·科爾努圖斯(Servius Sulpicius Camerinus Cornutus)，公元前500年的執(zhí)政官

普布流斯·綏克斯求斯·卡皮托(Publius Sextius Capito)

普布流斯·庫(kù)里亞求斯·費(fèi)斯圖斯·特里杰米努斯(Publius Curiatius Fistus Trigeminus)，公元前453年的執(zhí)政官

提圖斯·羅密流斯·羅庫(kù)斯·梵蒂岡努斯(Titus Romilius Rocus Vaticanus)，公元前455年的執(zhí)政官

斯普流斯·波斯度繆斯·阿爾布斯·雷吉倫塞(Spurius Postumius Albus Regillense)，公元前466年的執(zhí)政官*See Hugh Chisholm (Ed.)，Encyclopdia Britannica (11th Ed.)(Cambridge：Cambridge University Press，1911).

阿庇尤斯·克勞丟斯是他們的靈魂。

是年，羅馬進(jìn)入非常狀態(tài)，形成十人獨(dú)裁，對(duì)他們的決定不得上訴。取消了保民官。阿庇尤斯·克勞丟斯擔(dān)任委員會(huì)的主席。1年后制定了十表法律，經(jīng)人民討論后交付百人團(tuán)會(huì)議表決通過(guò)。

為了補(bǔ)充，還需兩表，為此于公元前450年成立了第二個(gè)十人委員會(huì)，它由如下成員構(gòu)成：

阿庇尤斯·克勞丟斯·克拉蘇斯

馬爾庫(kù)斯·科爾內(nèi)流斯·納路基內(nèi)恩西斯(Marcus Cornelius Naluginensis)

馬爾庫(kù)斯·塞爾鳩斯·埃斯奎里努斯(Marcus Sergius Esquilinus)

路求斯·米努求斯·埃斯奎里努斯·奧古里努斯(Lucius Minucius Esquilinus Augurinus)，公元前458年的執(zhí)政官

昆圖斯·法比尤斯·維布蘭斯(Quintus Fabius Vibulanus)，公元前467年的執(zhí)政官

昆圖斯·波特留斯·立波·維索魯斯(Quintus Poetelius Libo Visolus)

提圖斯·安托紐斯·梅農(nóng)達(dá)(Titus Antonius Merenda)

切索·兌流斯·龍古斯(Caeso Duillius Longus)

斯普流斯·奧比尤斯·科爾尼切恩(Spurius Oppius Cornicen)

曼紐斯·拉布雷尤斯(Manius Rabuleius)*Hugh Chisholm，supra note 〔28〕.

可以看出，第二個(gè)十人委員會(huì)的成員基本全部更換，只有阿庇尤斯·克勞丟斯留任，他仍然領(lǐng)頭。第二個(gè)十人委員會(huì)吸收了平民參加，例如，切索·兌流斯·龍古斯就是平民。他們制定了后兩表，按同樣的程序通過(guò)。至此，《十二表法》全部編成，裝貼在集議場(chǎng)的墻上。歷史學(xué)家Cassius Dio說(shuō)表是青銅制成的，所以后世有《十二銅表法》之說(shuō)。事實(shí)上，羅馬人有把法律制成銅表存入國(guó)庫(kù)的習(xí)慣。*參見(jiàn)[古羅馬] 蘇維托尼烏斯：《羅馬十二帝王傳》，張竹明等譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第15頁(yè)。也有人說(shuō)是刻在象牙表上的。

第二個(gè)十人委員會(huì)嘗到了權(quán)力的甜頭，不愿交權(quán)，宣稱要把自己變成十人王。其首領(lǐng)阿庇尤斯·克勞丟斯愛(ài)上了平民姑娘維吉尼婭(其父親為保民官，在前線作戰(zhàn))，但他作法自斃，不能與她結(jié)婚。為了得到她，他委托手下說(shuō)維吉尼婭是自己的女奴的后代，因而歸自己所有。維吉尼婭的父親得知此事后趕回羅馬，殺死女兒以使其得到自由，引發(fā)民變，平民又撤退到圣山。貴族認(rèn)識(shí)到事態(tài)嚴(yán)重，遂逮捕阿庇尤斯并要將他判刑，阿庇尤斯不堪受辱，在開(kāi)審前夜自殺，十人委員會(huì)因此解體。*參見(jiàn)前注〔9〕，鹽野七生書(shū)，第124頁(yè)。

公元前449年執(zhí)政官和保民官被重新任命。同年頒布了關(guān)于保民官權(quán)力的《瓦雷流斯申訴法》，規(guī)定保民官、平民營(yíng)造官和十人委員會(huì)成員不可侵犯，恢復(fù)了共和制度。

在歷史上未見(jiàn)過(guò)如此鄭重其事地立法的先例?！妒矸ā芬唤?jīng)制定，就成為羅馬的公法和私法的源頭，開(kāi)創(chuàng)了羅馬的法制國(guó)家時(shí)代。

6.制定《十二表法》的意義

《十二表法》是平民與貴族進(jìn)行斗爭(zhēng)的核心成果，其意義非常特別。

首先，它是階級(jí)斗爭(zhēng)和階級(jí)妥協(xié)的成果，具有憲法的性質(zhì)，盡管社會(huì)資源的分配仍然不利于平民，但貴族做出了一定的讓步，例如，他們接受了法律的成文法化，由此把法從祭司團(tuán)的壟斷中解放出來(lái)，羅馬國(guó)家之法的主要形態(tài)由習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為制定法，從這個(gè)意義上講，《十二表法》不是Ius civile，而是Lex civile(市民的法律)。

其次，作為對(duì)既有的世俗法進(jìn)行法典編纂的結(jié)果，它還使神法與人法的界限明確化，因此其頒布也是一場(chǎng)法律世俗化的運(yùn)動(dòng)，此后就形成了世俗的市民法學(xué)取代過(guò)去的祭司法學(xué)。

再次，在這部法律中，首次使用了“市民”的概念(第一表第4條等)，這是一個(gè)個(gè)人的概念。個(gè)人性的“市民”概念在《十二表法》中的出現(xiàn)，在羅馬人的團(tuán)體主義的哲學(xué)觀念上打開(kāi)了一個(gè)使未來(lái)的個(gè)人主義的市民法成為可能的缺口。當(dāng)然，由于社會(huì)主體從團(tuán)體到個(gè)人的演變，它也使調(diào)整市民人際關(guān)系的市民法成為可能。

(三) 《十二表法》中一些規(guī)定的過(guò)時(shí)

在遠(yuǎn)古時(shí)期，《十二表法》中的一些規(guī)范就已過(guò)時(shí)。它們有如下列：

1.時(shí)效婚

蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》1，111中說(shuō)，這一規(guī)則后來(lái)被法律廢除，另一方面，在習(xí)慣中也被棄置不用。*參見(jiàn)[古羅馬] 蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第40頁(yè)。那么，這一制度是何時(shí)，被什么法律廢除的？據(jù)說(shuō)，在西塞羅的時(shí)代，時(shí)效婚還存在，學(xué)者認(rèn)為它是在奧古斯都時(shí)期被廢除的，操刀的法律可能是公元9年的《關(guān)于婚姻的帕皮尤斯和波培烏斯法》(Lex Papia Poppaea Nuptialis)。*Cfr.Lorenzo Franchini，La desuetudine delle XII tavole nell’et arcaica，Milano，Vita & Pensiero，2005，p.23.

2.建筑物之間的間隔距離

第七表第1條規(guī)定建筑物之間應(yīng)留兩尺半的空地。但公元前390年，羅馬人遭遇高盧人入侵，城市被焚。重建時(shí)由于人口日增，地價(jià)高漲。于是，新建房屋多不再遵守留空地的規(guī)定，而是多毗連而建，以墻分界。*參見(jiàn)周枏：《羅馬法原論》(上)，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第326頁(yè)。

3.族親繼承

《十二表法》把族親作為第三順位的法定繼承人。但這種繼承到西塞羅時(shí)期只有一個(gè)殘跡了。在西塞羅的《論演說(shuō)家》1，29，176中保留了這方面的一個(gè)案例。其中，馬爾切魯斯和貴族克勞丟斯?fàn)幰粋€(gè)解放自由人之子的遺產(chǎn)。馬爾切魯斯屬于克勞丟斯氏族中的平民支派。馬爾切魯斯解放了一個(gè)奴隸。被解放者采用解放者的族名，因而屬于克勞丟斯氏族。該奴隸有一個(gè)兒子，后來(lái)無(wú)遺囑而死。這個(gè)兒子是生來(lái)自由人，但他沒(méi)有當(dāng)然繼承人和宗親。此時(shí)其遺產(chǎn)應(yīng)歸族親繼承，克勞丟斯氏族據(jù)此要求繼承其遺產(chǎn)。馬爾切魯斯支派依據(jù)同樣的理由要求繼承，到了這里，問(wèn)題成了到底歸大氏族還是小氏族繼承。該案在百人法院審理，最終的處理結(jié)果未知。但該兒子顯然不符合其祖先中無(wú)奴隸的族親條件，所以，貴族克勞丟斯氏族繼承到他的遺產(chǎn)的可能十分渺茫。但馬爾切魯斯也無(wú)甚理由繼承此人，頂多可以求助恩主權(quán)的擴(kuò)張而已。*參見(jiàn)[古羅馬] 西塞羅：《論演說(shuō)家》，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第119頁(yè)、第121頁(yè)注釋1。

4.處死債務(wù)人的制度

該制度在昆體良的時(shí)代已停止適用，因?yàn)槔ンw良的《演說(shuō)術(shù)階梯》3，6，84 記載：“確實(shí)，有些做法依自然不值得贊許，但依法允許，例如在《十二表法》中，就允許在債權(quán)人中分割債務(wù)人的尸體，這一法律后來(lái)根據(jù)公共道德廢除了。”*Cfr.L’Istituzione Oratoria di Marco Fabio Quintiliano，a cura di Rino Faranda e Piero Pecchiura，Vol.I，UTET，Torino，1979，p.389.

5.杰流斯列舉的在其時(shí)代已過(guò)時(shí)的制度

奧魯斯·杰流斯在其《阿提卡之夜》16，10，8中說(shuō)：有關(guān)無(wú)產(chǎn)者、莊園主、薩那特斯人、保證人、副保證人、25阿斯、同態(tài)復(fù)仇、雙手舉著一個(gè)盤(pán)子、腰圍遮羞布，所有這些《十二表法》中的古代規(guī)范都過(guò)時(shí)了，《艾布求斯法》廢除了它們，只留下了百人團(tuán)審判的內(nèi)容。*Cfr.Aulo Gellio，Notti Attiche，Traduzione Italiana di Luigi Rusca，Volume Secondo，BUR，Milano，2001，p.1111.《艾布求斯法》頒布于公元前130年或從公元前199年到公元前126年期間，其內(nèi)容是廢除法律訴訟，啟用程式訴訟。杰流斯提到的“無(wú)產(chǎn)者、莊園主、薩那特斯人、保證人、副保證人”都屬于民事訴訟規(guī)范中的術(shù)語(yǔ)，它們可能跟著法律訴訟被廢除了。但“25阿斯、同態(tài)復(fù)仇、雙手舉著一個(gè)盤(pán)子、腰圍遮羞布”屬于侵權(quán)行為法和刑法中的懲治盜竊法，這方面的規(guī)定可能也被廢除。杰流斯提到的廢除肯定是局部的，至少保留了百人團(tuán)審判的規(guī)定，還可能包括許多其他規(guī)定。

中篇 《十二表法》的滅失

(一) 高盧人的崛起

在王政末期以前，羅馬人不知高盧人的存在。高盧人即凱爾特人，他們的文明產(chǎn)生于公元前1000年左右。高盧人最初住在歐洲中部，后來(lái)沿萊茵河向西遷移，定居在大約相當(dāng)于現(xiàn)代的法國(guó)、比利時(shí)、部分荷蘭和大部分瑞士等地方。高盧人主要從事農(nóng)業(yè)勞動(dòng)，有500萬(wàn)到2000萬(wàn)人口，由500個(gè)左右的以家族血緣為紐帶的部落組成。一些部落基于相同的血緣組成城邦。在公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)期間，不同的城邦經(jīng)常交戰(zhàn)。*參見(jiàn)陳玉瑤：《從高盧人到法蘭克人——淺談促成族群對(duì)國(guó)家認(rèn)同的原因》，載《世界民族》2008年第6期，第79頁(yè)。高盧人后來(lái)分成許多支族向各地移動(dòng)，一支渡海到不列顛，成為現(xiàn)在的蘇格蘭人的祖先，一支越過(guò)比利牛斯山進(jìn)入西班牙，一支越過(guò)阿爾卑斯山進(jìn)入意大利波河流域。*參見(jiàn)宮秀華：《愷撒與高盧戰(zhàn)爭(zhēng)》，載《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1995年第2期，第33頁(yè)。正是這最后一支與羅馬人遭遇，導(dǎo)致了《十二表法》的滅失。

(二) 高盧人與羅馬人的沖突

公元前391年，高盧人為了擺脫人口過(guò)剩的危機(jī)，分出部分人口越過(guò)阿爾卑斯山向亞平寧半島尋找生存空間，攻打埃特魯斯人的地盤(pán)，庇護(hù)過(guò)羅馬最后一任王高傲者塔克文的埃特魯斯城邦克魯西烏姆首當(dāng)其沖。高盧人的高大身材、眾多的數(shù)目和奇特武器嚇壞了他們，于是不顧與羅馬的歷史杯葛向其求援。羅馬人派出最強(qiáng)悍的法比尤斯氏族的三兄弟去警告高盧人不得攻擊未侵犯過(guò)他們的民族。高盧人表示愿意和平，但要求克魯西烏姆人把超過(guò)其耕種能力的土地給他們。于是，羅馬人問(wèn)他們根據(jù)什么權(quán)力以戰(zhàn)爭(zhēng)的威脅向克魯西烏姆人提出土地要求，并問(wèn)高盧人進(jìn)入埃特魯斯來(lái)干什么？羅馬人得到的傲慢的回答是，他們的武器就是他們的權(quán)力，一切東西都是屬于勇敢者的。至此，雙方的情緒都激動(dòng)起來(lái)了，都揮動(dòng)武器投入戰(zhàn)斗。這時(shí)，羅馬的使節(jié)們也義憤填膺，違反“萬(wàn)民法”，也拿起了他們的武器。其中的一個(gè)法比尤斯還殺死了一個(gè)高盧人的酋長(zhǎng)，在剝尸體盔甲時(shí)被高盧人認(rèn)出。

羅馬使節(jié)的敵對(duì)行為冒犯了高盧民族，這一民族中有些人主張立刻向羅馬進(jìn)軍，但長(zhǎng)者們認(rèn)為應(yīng)該先遣使去羅馬提出正式抗議，要求交出那幾個(gè)具有法比尤斯族名的人作為違反“萬(wàn)民法”的制裁，以此履行宣戰(zhàn)前的“提出要求”程序。高盧人的使節(jié)們提出要求后，羅馬元老院雖不同意法比尤斯族人們的行為，承認(rèn)蠻族提出的要求是公正的，但由于政治利益的關(guān)系，他們不能對(duì)地位這樣高的人頒令定罪。而就在這個(gè)節(jié)骨眼上，3個(gè)違反了“萬(wàn)民法”的法比尤斯中的一個(gè)，竟然被選為軍事保民官。*參見(jiàn)吳于廑主編：《外國(guó)史學(xué)名著選》(上冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第187頁(yè)。這樣，高盧人知道他們的使節(jié)遭到了輕視，違反“萬(wàn)民法”的人竟然得到了榮譽(yù)。他們怒火中燒，*參見(jiàn)前注〔40〕，吳于廑書(shū)，第188頁(yè)。于是發(fā)動(dòng)了對(duì)羅馬的進(jìn)軍。

(三) 羅馬淪陷

面對(duì)高盧人的進(jìn)軍，羅馬人輕敵，沒(méi)有認(rèn)真征募軍隊(duì)，所以，當(dāng)高盧人兵臨城下時(shí)，羅馬人不足以迎敵。公元前390年7月16日，羅馬軍隊(duì)與高盧軍隊(duì)在阿里亞河邊交戰(zhàn)，羅馬人敗績(jī)。于是，羅馬人決定讓有作戰(zhàn)能力的年輕人和元老院的精壯部分登上城堡和卡皮托爾山。祭司把國(guó)家圣物都帶走了。*參見(jiàn)[古羅馬] 李維著，[意] 斯奇巴尼選編：《自建城以來(lái)》(第一至十卷選段)，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第201頁(yè)。公元前390年7月18日，高盧人進(jìn)入空城羅馬，殺死年老的元老，大肆放火焚燒公共建筑。高盧人占領(lǐng)羅馬7個(gè)月，羅馬的幸存者困守在卡皮托爾山丘上。但高盧人也糧草殆盡，而且疾病流行，而羅馬城周圍的市鎮(zhèn)時(shí)常有抵抗力量出現(xiàn)。高盧人處在尷尬的境地，有與羅馬人議和之心。

(四) 羅馬光復(fù)

此時(shí)，羅馬城外的抵抗力量只聽(tīng)從被放逐的卡米盧斯的號(hào)召，元老院派人召回卡米盧斯，授予他獨(dú)裁官的權(quán)位。*參見(jiàn)[古希臘] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·卡米盧斯傳》(上冊(cè))，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書(shū)館1990年版，第292頁(yè)。同時(shí)，委托軍事保民官與高盧人的首領(lǐng)布倫努斯談判后達(dá)成協(xié)議，羅馬人欲出1000磅黃金買得高盧人退兵，但高盧人使用假秤，羅馬人對(duì)此惱火，但高盧人的首領(lǐng)布倫努斯說(shuō)遭受詐欺是被征服者的霉運(yùn)。此時(shí)獨(dú)裁官卡米盧斯趕到，認(rèn)定元老院的代表與高盧人訂立的協(xié)議是非法的，因?yàn)闆](méi)有經(jīng)過(guò)他這個(gè)獨(dú)裁官的同意。于是兩軍搏斗，高盧人敗績(jī)，羅馬得到光復(fù)。*參見(jiàn)前注〔43〕，普魯塔克書(shū)，第295頁(yè)及以下。盡管回到羅馬人手中的城市已殘破不堪，卡米盧斯仍舉行了一個(gè)凱旋式。眾神的祭司和執(zhí)事把埋在地下或隨身帶著逃難的各樣圣品拿出來(lái)，展示給大家看。卡米盧斯向眾神做了祭獻(xiàn)，并命在全城齋戒滌罪后修復(fù)原有的神廟。*參見(jiàn)前注〔43〕，普魯塔克書(shū)，第296頁(yè)及以下。李維6，1，10記載：《十二表法》像其他歷史紀(jì)念物一樣得到了重建。*Voir P.F.Girard，L’Histoire des XII Tables (Paris，1902)，p.13.

(五) 關(guān)于羅馬光復(fù)后《十二表法》下落的爭(zhēng)論

通說(shuō)認(rèn)為《十二表法》在高盧大火中焚毀了，也有可能被高盧人當(dāng)作戰(zhàn)利品掠走了，*Cfr.Rodolfus Scheoll，Legis Duodecim Tabularum Reliquia (Lipsiae，1846)，p.1.那為何羅馬人不重建《十二表法》的載體？卡米盧斯的確進(jìn)行了各種重建，他不重建《十二表法》是為了讓成文法重新變成不成文法？這是有可能的，因?yàn)榈見(jiàn)W尼修斯說(shuō)(10，3)，《十二表法》在頒布后一個(gè)世紀(jì)中，解釋這部法典的權(quán)利都局限于大祭司團(tuán)。彭波尼(D.1，2，2，6)也說(shuō)，直到那時(shí)，大祭司團(tuán)只向貴族開(kāi)放。*參見(jiàn)前注〔22〕，維科書(shū)，第293頁(yè)。維科也說(shuō)，頒布《十二表法》一百年之內(nèi)還由貴族藏在立法院里保密，不讓平民們知道。*參見(jiàn)前注〔22〕，維科書(shū)，第317頁(yè)。

俄國(guó)學(xué)者科凡諾夫持《十二表法》被祭司們藏起來(lái)說(shuō)，他稱有李維提供的論據(jù)。確實(shí)，李維提到祭司們把各種圣物都埋在地下了或帶走了。《十二表法》對(duì)于羅馬人如此重要，難道不屬于這樣的圣物？尤其是大祭司曾有保管法律的職責(zé)，在高盧人入侵時(shí)，他有可能把《十二表法》藏起來(lái)或帶走。

所以，一些學(xué)者不說(shuō)《十二表法》被高盧人焚毀，只說(shuō)該法在高盧人入侵后“滅失”。該詞既可涵蓋“焚毀”，也可涵蓋“私藏”(有些人為了自己或其階級(jí)的利益把《十二表法》隱匿起來(lái))，無(wú)論出于何種原因，效果就是后人不能直接見(jiàn)到《十二表法》了，故謂之滅失。

確實(shí)，高盧人的入侵造就了一些無(wú)頭案。例如高盧黃金案。公元前381年，曼流斯說(shuō)貴族隱藏了高盧黃金財(cái)寶。如果貴族把這筆錢交出來(lái)，平民就可從債務(wù)中解脫。*參見(jiàn)前注〔42〕，李維書(shū)，第229頁(yè)。

以上討論以確實(shí)頒布過(guò)《十二表法》為前提爭(zhēng)論它是否在高盧入侵中滅失，下面的討論則否認(rèn)按照立法程序頒布過(guò)《十二表法》。此論也關(guān)乎后人對(duì)《十二表法》的還原問(wèn)題，故一并介紹于此。

意大利學(xué)者埃托雷·派斯(Ettore Pais，1856—1939)于1908年發(fā)表了《編訂與公布〈十二表法〉的年代》一文，其中質(zhì)疑《十二表法》的編訂和頒布時(shí)間。他認(rèn)為，《十二表法》不是在公元前4世紀(jì)初由十人委員會(huì)在羅馬編訂的，而是阿庇尤斯·克勞丟斯的秘書(shū)福勞維(Flavius)公布的市民法。*P.F.Girard，supra note 〔46〕，at 2.福勞維市民法(Ius civile Flavianum)出現(xiàn)于公元前304年。根據(jù)彭波尼的記載，“阿庇尤斯·克勞丟斯把有關(guān)這些訴訟的材料加以收集和整理之后，他的文書(shū)，一個(gè)被解放奴隸的兒子聶烏斯·福勞維拿走了這本書(shū)，將之公布于人民。在當(dāng)時(shí)，這個(gè)禮物受到了人民的歡迎，因而人民選他為平民保民官、元老和市政官。這本包含訴訟的書(shū)被稱作福勞維市民法”。*D.1，2，2，7.

法國(guó)學(xué)者愛(ài)德華·蘭伯特(Edouardo Lambert)在派斯觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，懷疑《十二表法》的物理存在。*Voir Edouardo Lambert，La Question de L’authentucite des XII Tables et les Annales Maximi，In Nouvelle Revue de Droit et Etranger，Mars-Avril，1902，p.6.不過(guò)，他是把《十二表法》與埃流斯·佩都斯·卡圖斯(Sextius Aelius Petus Catus)的《三分》等同起來(lái)。*P.F.Girard，supra note 〔46〕，at 2.公元前2世紀(jì)，按彭波尼的說(shuō)法，埃流斯·佩都斯·卡圖斯出版了《三分》(Tripertita)，其第一部分是《十二表法》；第二部分是法學(xué)家對(duì)《十二表法》的解釋；第三部分是法律訴訟。*D.1，2，2，38.他認(rèn)為，《十二表法》不是一個(gè)被任命的委員會(huì)的產(chǎn)物，而是在公元前2世紀(jì)完成的文學(xué)加工的成果，其時(shí)，佩都斯完成了《三分》。該書(shū)第一次不僅評(píng)注，而且收集了古代法學(xué)的習(xí)慣法規(guī)范。這樣，問(wèn)題不是《十二表法》何時(shí)編訂與頒布，而是該法是真是假的問(wèn)題。*Cfr.Ettore Pais，Ricerche sulla storia e suldiritto pubblico di Roma，Roma，Ermanno Loescher & Co，1915，p.4.按他這種方法推理，整個(gè)的羅馬史將被毀了，關(guān)于卡米盧斯的記述也失去了可信性。*Ettore Pais，supra note 〔56〕，at 57.

德國(guó)學(xué)者舍爾(Sch?ll)的解釋更加圓通。他認(rèn)為《十二表法》確實(shí)被大祭司藏起來(lái)了，埃流斯·佩都斯·卡圖斯的《三分》把它披露出來(lái)。*Rodolfus Scheoll，supra note 〔47〕，at 2.

下篇 《十二表法》的還原

如前所述，《十二表法》在公元前390年高盧人入侵羅馬造成的大火中滅失。在大約2 000年以后，法國(guó)學(xué)者雅克·虢多弗雷多(Jacque Godefroy，1587—1652)在1616年開(kāi)始根據(jù)后人的轉(zhuǎn)述復(fù)原這一法律。后人留下哪些轉(zhuǎn)述呢？有如下列：

(一) 轉(zhuǎn)述《十二表法》條文的諸古書(shū)

1.西塞羅的著作

作為一個(gè)法學(xué)家，西塞羅在自己的著作中多次援引并分析《十二表法》中的規(guī)范。這些著作有《論法律》《論共和國(guó)》《論義務(wù)》《地方論》《腓利比》。讀者在本文的“《十二表法》每條依據(jù)的史料展示”部分可發(fā)現(xiàn)，《十二表法》有24個(gè)條文是根據(jù)西塞羅的上述著作還原的。

2.蓋尤斯的著作

蓋尤斯的鼎盛年代是161年，其時(shí)，他出版了自己的《法學(xué)階梯》。所以，他生活的年代與《十二表法》相隔六百多年，盡管如此，他仍然寫(xiě)了《十二表法評(píng)注》，此書(shū)記錄了《十二表法》的一些片段并可能反映該法的敘事順序。另外，他的《法學(xué)階梯》也記錄了《十二表法》的一些規(guī)范。

3.奧魯斯·杰流斯的《阿提卡之夜》

奧魯斯·杰流斯(Aulus Gellius，125—180)出生于羅馬，在羅馬學(xué)習(xí)了修辭學(xué)和語(yǔ)法，于141年或151年到雅典學(xué)習(xí)修辭學(xué)和哲學(xué)，在那里完成了《阿提卡之夜》。阿提卡是雅典的別稱，由于杰流斯是在雅典的漫漫冬夜完成的此書(shū)，遂命名為《阿提卡之夜》。這不是一部鋪陳作者理論或觀察的書(shū)，而是一部書(shū)籍摘抄和讀書(shū)筆記的混合，由此保留了許多現(xiàn)已佚失的古書(shū)的片段。由于他是羅馬人，而羅馬人按法律生活，反映生活的書(shū)籍自然多法律內(nèi)容，所以，《阿提卡之夜》多涉法律。由于其法律性，《阿提卡之夜》成為后世學(xué)者研究羅馬法的重要資料。其對(duì)于還原《十二表法》，尤其提供良多資料。

4.費(fèi)斯都斯的《論字義》

費(fèi)斯都斯(Sextus Pompeius Festus)是羅馬語(yǔ)法學(xué)家，公元前2世紀(jì)下半葉為其興盛期。他的《論字義》是一部20卷的辭書(shū)，但詞為事的反映，所以該書(shū)也是一部反映費(fèi)斯都斯時(shí)代社情的百科全書(shū)式的著作。此等社情的一個(gè)方面是羅馬人的法律生活，由此涉及一些《十二表法》的規(guī)定。

5.瓦羅的《論拉丁語(yǔ)》

瓦羅(Marcus Terentius Varro，公元前116—前27)曾是愷撒的追隨者，退出政壇后專心于學(xué)術(shù)，寫(xiě)下了如題著作。這是一部25卷的作品，分為三部分。第一部分講拉丁詞源；第二部分講詞的變格變位；第三部分講句法。在分析語(yǔ)言現(xiàn)象的過(guò)程中，瓦羅把《十二表法》的一些規(guī)定當(dāng)作范本來(lái)分析，由此把它們保留下來(lái)。

6.烏爾比安的《烏爾比安篇目》

此書(shū)的拉丁文名稱是Tituli Ulpiani，該書(shū)全名為Tituli ex corpore Ulpiani，意思是從烏爾比安全集中摘錄的一些題。又稱《烏爾比安規(guī)則集》。它是9世紀(jì)或10世紀(jì)末在高盧發(fā)現(xiàn)的一個(gè)抄本，出自Fleury-sur-Loire本篤派修道院。*Voir P.F.Girard et Senn，Textes de droit romain，Tome I，5th ed.，Dalloz，Paris，1893，p.414.它分為29題，其中轉(zhuǎn)述了一些《十二表法》的規(guī)定。

7.《梵蒂岡殘篇》

這是紅衣主教安杰洛·馬伊(Angelo Maii，1782—1854)于1820年在梵蒂岡圖書(shū)館的隱跡紙本手稿上發(fā)現(xiàn)的一部匯編的殘篇，于1823年出版，內(nèi)容包括一些法學(xué)家的論述以及皇帝敕令，此等法學(xué)家如保羅帕比尼安、保羅、烏爾比安等。*P.F.Girard et Senn，supra note 〔59〕，at 472.《梵蒂岡殘篇》由341個(gè)片段構(gòu)成，它是一部大書(shū)的一部分，由不知名的可能是君士坦丁皇帝在位時(shí)期 (306—337)的法學(xué)家編成，然后在4世紀(jì)末由其他人增補(bǔ)或完成。古典法學(xué)家的文本選自帕比尼安、保羅和烏爾比安，而入選的皇帝們的敕令屬于205年到君士坦丁在位的時(shí)期(最新近的是369—372年在位的瓦倫丁尼安、瓦倫斯和格拉齊安的一個(gè))，它們被重編為加大的版本——可能對(duì)應(yīng)于原初的版本。此舉的實(shí)用目的可由其論題(以標(biāo)題指出)的體系順序證明，在此等標(biāo)題下分派有關(guān)材料，至少在留傳給我們的部分如此。所有的論題都只涉及私法。*Cfr.Aldo Petrucci，Corso del diritto pubblico Romano (Giappichelli，Torino，2012)，p.252.

8.李維的《羅馬史》

李維被后人稱為“史學(xué)家中的法學(xué)家”*參見(jiàn)前注〔42〕，李維書(shū)，第1頁(yè)。，他喜歡從法律的角度記述歷史，故其《羅馬史》保留了不少法律掌故，其中包括對(duì)《十二表法》的記述。

9.優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》

是優(yōu)士丁尼的法典編纂成果之一，于530年編成，共有50卷。它搜羅了38位法學(xué)家包含在189種作品中的學(xué)說(shuō)。其總卷數(shù)為1 487卷，共300萬(wàn)行。這些法學(xué)家的一些作品援引或評(píng)注了《十二表法》，從而將其條文或此等條文的大意保留下來(lái)。

10.優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》

也是優(yōu)士丁尼的法典編纂成果之一，于533年編成，共有4卷。作為法律學(xué)校的初級(jí)教材使用。其敘事好溯源，故也有援引《十二表法》甚至批評(píng)其用詞不當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

11.老普林尼的《自然史》

老普林尼(23—79)是一個(gè)博物學(xué)家。其《自然史》凡37卷，屬于百科全書(shū)式的作品，談?wù)撎煳?、地理、人種、動(dòng)物、植物、農(nóng)業(yè)、藥物、礦物、冶金、藝術(shù)等。援引古希臘327位作者和古羅馬146位作者的兩千多部著作，其中提到了《十二表法》。

12.《摩西法與羅馬法合論》

這是一部4世紀(jì)完成的比較猶太法與羅馬法的著作，作者不明，他所為之匯編的時(shí)間被確定在戴克里先在位末期或發(fā)生在君士坦丁統(tǒng)治期間。1570年它被發(fā)現(xiàn)于一個(gè)修道院，于1573年出版。它其中保留了一些帕比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯、莫特斯丁著作的殘篇以及從《格里高利法典》和《赫爾摩格尼法典》采集的敕令，把它們按卷和題排列，這些篇什只有第1卷的頭16題留傳給我們。該書(shū)又被稱為《上帝之法》(Lex Dei)，可以被界定為第一個(gè)“比較法”教科書(shū)的實(shí)例，因?yàn)槠淠康脑谟趯?duì)羅馬法和古摩西法進(jìn)行比較，以便證明羅馬法來(lái)自摩西法，所以，摩西法優(yōu)越于羅馬法。*Aldo Petrucci，supra note 〔61〕，at 252.

13.塔西陀的《編年史》

塔西陀(55—117)是歷史學(xué)家。他著有《歷史》和《編年史》。后者記敘從14年到68年的羅馬史，其中轉(zhuǎn)述了《十二表法》關(guān)于利息的規(guī)定。

14.奧諾拉圖斯的《維吉爾的作品評(píng)注》

奧諾拉圖斯(Maurus Servius Honoratus)是公元前420年左右的語(yǔ)法學(xué)家。他專注于以旁批的方式詮釋羅馬大詩(shī)人維吉爾的作品，包括對(duì)其《牧歌》和《伊尼阿德》的旁批，其中涉及《十二表法》的規(guī)定，從而把它們保留下來(lái)。

15.老伽圖的《論農(nóng)業(yè)》

老伽圖(公元前234—前149)是羅馬政治家，曾擔(dān)任過(guò)監(jiān)察官，但他也是一個(gè)作家，留有著作多部，《論農(nóng)業(yè)》為其中的一部，為談?wù)撧r(nóng)場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)之道之作。其中涉及《十二表法》的規(guī)定。

16.拉特羅的《反卡提林納的口才練習(xí)》

拉特羅(Marcus Porcius Latro，公元前57—前4)是奧古斯都時(shí)期的演說(shuō)家，有《反卡提林納的口才練習(xí)》(Declamatio contro Sergium Catilinam)保留下來(lái)。Declamatio是一種修辭學(xué)練習(xí)，內(nèi)容是安排學(xué)生練習(xí)就特定主題寫(xiě)演說(shuō)辭。其主題是想象的，涉及的人物是歷史中的。這樣的演說(shuō)練習(xí)大概分為兩種，其一是倡議性的演說(shuō)辭(Suasoria)，其二是辯論性的演說(shuō)辭(Controversiae)。

17.薩爾維亞努斯的《論神的治理》

薩爾維亞努斯(Salvianus de Marseilles)是馬賽人，為5世紀(jì)的基督教作家，著有《論神的治理》(De gubermatione dei)，這是一部探討基督教政治哲學(xué)的著作。

18.馬克羅比尤斯的《農(nóng)神節(jié)》

馬克羅比尤斯(Ambrosius Theodosius Macrobius)是430年興盛的拉丁作家，399—400年擔(dān)任過(guò)西班牙行省的大區(qū)長(zhǎng)官。他有《農(nóng)神節(jié)》(Saturnalia)傳世。該書(shū)為7卷的對(duì)話，記載的是于農(nóng)神節(jié)在普雷特克斯塔圖斯(Vettius Agorius Praetextatus)的家里舉行的一場(chǎng)學(xué)術(shù)討論，像《阿提卡之夜》一樣博采。其第3、5、6卷涉及對(duì)維吉爾作品的評(píng)價(jià)。

19.梅西安的《阿斯的分割》

梅西安(Lucis Volusius Mecianus，生于110—115年之間，卒于175年)是羅馬附近的奧斯提亞人，*Cfr.Antonio Ruggiero，L.Volusio Meciano tra Giurisprudenza e Burocrazia (Jovene，Napoli，1983)，p.12.他是渡夫、助理、書(shū)記員行會(huì)的保護(hù)人。138年，在阿德里亞努斯皇帝治下?lián)芜^(guò)文書(shū)官。在安東尼努斯·皮尤斯皇帝治下的大約159年，擔(dān)任過(guò)學(xué)術(shù)股長(zhǎng)和圖書(shū)館長(zhǎng)。他教馬爾庫(kù)斯·奧勒留(Marcus Aurelius)法律，因?yàn)樗菉W勒留登基前的監(jiān)護(hù)人。159—161年他擔(dān)任埃及長(zhǎng)官，161年擔(dān)任糧秣長(zhǎng)官，負(fù)責(zé)向羅馬運(yùn)糧，然后擔(dān)任亞歷山大總督，166年擔(dān)任執(zhí)政官。*See Serafina Cuomo，Measures for An Emperor： Volusius Maecianus’monetary pamphlet for Marcus Aurelius (London：Birkbeck ePrints，2007)，available at http：//eprints.bbk.ac.uk/631，p.4s.175年，他被參與Avidius Cassius叛亂的士兵所殺。他著有《遺產(chǎn)信托》《公訴》，并收集了關(guān)于羅德海法的資料。還寫(xiě)有關(guān)于度量衡的著作《阿斯的分割》(Assis distributio，約146)留世。*Hugh Chisholm，supra note 〔28〕.該書(shū)是為未來(lái)的皇帝馬爾庫(kù)斯·奧勒留寫(xiě)的，旨在教給他實(shí)用的知識(shí)。

20.彭波尼·波爾菲利昂的《賀拉斯作品旁批》

波爾菲利昂(Pomponius Porphyrion，2世紀(jì)或3世紀(jì)人)是生于非洲的拉丁語(yǔ)法學(xué)家和賀拉斯作品評(píng)注家?！顿R拉斯作品旁批》(Scholia Horatiana)是對(duì)羅馬詩(shī)人賀拉斯的詩(shī)歌的注釋。

21.昆圖斯·科爾尼福丘斯的《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》

科爾尼福丘斯(Quintus Cornificius，公元前86—公元前82年興盛)是修辭學(xué)家。著有《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》(Rhet.ad Her.)。此書(shū)被包括王曉朝教授在內(nèi)的一些學(xué)者確定為西塞羅所著。*參見(jiàn)[古羅馬] 西塞羅：《西塞羅全集·修辭學(xué)卷》，王曉朝譯，人民出版社2007年版，第1頁(yè)及以下。但昆體良援引的《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》的許多片段都標(biāo)明來(lái)自科爾尼福丘斯，*See the entry of Connificius (http：//en.wikipedia.org/wiki/Cornificius，last access 2014-02-15).應(yīng)該認(rèn)為昆體良的判斷更有權(quán)威性，因?yàn)樗跁r(shí)間上離科爾尼福丘斯更近。由于《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》講的是法庭辯論藝術(shù)，所以它也提到一些法律規(guī)定，包括《十二表法》的規(guī)定。

22.諾紐斯·馬爾切魯斯的《諸說(shuō)撮要》

馬爾切魯斯(Nonius Marcellus)是4世紀(jì)或5世紀(jì)的羅馬與法學(xué)家，著有《諸說(shuō)撮要》(De compendiosa doctrina)20卷。如其名稱所示，這是一部萃取百子學(xué)說(shuō)的書(shū)，包括一些法律內(nèi)容，例如對(duì)西塞羅著作的片段的收錄和評(píng)注。

23.多納圖斯的《特倫求斯的〈閹奴〉評(píng)注》

多納圖斯(Aelius Donatus)是修辭學(xué)家和語(yǔ)法學(xué)家，353年前后居住在羅馬。特倫求斯是公元前160年左右的羅馬戲劇家，《閹奴》為其劇本之一。它是對(duì)梅南德?tīng)栆韵ＥD文寫(xiě)成的一個(gè)劇本的改寫(xiě)，內(nèi)容由幾個(gè)彼此勾連的陰謀構(gòu)成。多納圖斯為這一劇本做評(píng)注，產(chǎn)生了如題作品。

24.阿波羅納里斯的《書(shū)信集》

阿波羅納里斯(Sidonius Apollinaris，431—489)是高盧人，基督教作家和Clermont的主教。其《書(shū)信集》有9卷，反映了西羅馬帝國(guó)末期的社情。

上述作者距離《十二表法》的年代較近，所以能記述一些《十二表法》的規(guī)定。他們的記述也較可靠。

(二) 還原的過(guò)程

文藝復(fù)興之后，歐洲人燃起對(duì)古典文化的興趣，引發(fā)了羅馬法的復(fù)興?！妒矸ā纷鳛榱_馬法的重要源頭當(dāng)然引起了時(shí)人的注意，注意的方式之一是還原這個(gè)法律的文本。下列作者對(duì)這一事業(yè)做出了重要貢獻(xiàn)。

1.雅克·虢多弗雷多的工作

此人也是《狄?jiàn)W多西法典》的編者。他出生于一個(gè)法學(xué)世家，他的父親丹尼斯·虢多弗雷多(Denis Godefroy，1549—1622)是日內(nèi)瓦大學(xué)的教授，后來(lái)成為斯特拉斯堡大學(xué)的羅馬法教授，再后來(lái)成為海德堡大學(xué)的教授和法律系主任。他編輯了《民法大全》(1583年出版于日內(nèi)瓦)。雅克于1616年在巴黎出版了《十二表法殘篇》(Fragmenta XII Tabularum)。該書(shū)分為論私法、論公法、論墓葬法(Ius sacra)以及補(bǔ)遺四個(gè)部分，根據(jù)史料還原了《十二表法》各表的條文。*Cfr.Jacques Godefroy，F(xiàn)ragmenta XII Tabularum (Paris，1616)，pp.2ss.當(dāng)然，還原的結(jié)果比較粗糙。另外，雅克還在1653年出版了《4個(gè)市民法原始文獻(xiàn)一冊(cè)收》(Fontes quatuor juris civilis in unum collecti)，其中的一個(gè)原始文獻(xiàn)就是經(jīng)他還原的《十二表法》。

2.海因里?！さ覡柨藢O的工作

狄爾克孫(Heinrich Dirksen，1790—1868)在1824年完成了再次的復(fù)原，在萊比錫出版了其研究成果《對(duì)〈十二表法〉殘篇的文本的過(guò)去的批評(píng)和復(fù)原嘗試概覽》。第一章：導(dǎo)論；第二章：有關(guān)文獻(xiàn)的歷史；第三章：對(duì)《十二表法》的體系的觀點(diǎn)；第四章：第一表和第二表的體系；第五章：第一表的殘篇；第六章：第二表的殘篇；第七章：第三表和第四表的體系；第八章：第三表的殘篇；第九章：第四表的殘篇；第十章：第五表和第六表的體系；第十一章：第五表的殘篇；第十二章：第六表的殘篇；第十三章：第七表和第八表的體系；第十四章：第七表的殘篇；第十五章：第八表的殘篇；第十六章：第九表和第十表的體系；第十七章：第九表的殘篇；第十八章：第十表的殘篇；第十九章：第十一表和第十二表的體系；第二十章：第十一表的殘篇；第二十一章：第十二表的殘篇。最后是附錄：《十二表法》殘篇列表。*Vgl.Heinrich Eduard Dirksen，Uebersicht der bisheringen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zw?lf-Tafel-Fragmente，Hinrichsche Buchhandlung，1824，Leipzig.顯然可見(jiàn)，狄爾克孫的還原工作進(jìn)行得很細(xì)。首先考慮《十二表法》整體的體系問(wèn)題，然后以每?jī)杀頌橐粋€(gè)單位考察它們的微觀體系問(wèn)題。此等細(xì)致的研究成果體現(xiàn)為一本740頁(yè)的巨著。

3.魯?shù)罓柗颉ぶx爾的工作

1865年，魯?shù)罓柗颉ぶx爾(Rudolf Sch?ll，1844—1893)在萊比錫出版了《〈十二表法〉的遺跡評(píng)注》(Commentationes de lege XII.tabularum specimen)。其分為兩章。第一章是“論對(duì)于《十二表法》的記憶”；第二章是“前人對(duì)于《十二表法》的解釋”。顯然，這是一部綜述性的著作，總結(jié)了前人研究《十二表法》的成果。

4.莫里茲·沃依格特的工作

1883年，沃依格特(Moritz Voigt，1826—1905)在萊比錫出版了其《〈十二表法〉在其殘篇中表現(xiàn)出來(lái)的民法、刑法、民訴和刑訴的歷史與體系》兩卷，這是一部873頁(yè)的大著。如題所示，它分別研究了包含在《十二表法》中的民法、刑法、民訴和刑訴制度。在每個(gè)部門法的名頭下，又展開(kāi)更細(xì)致的研究。例如，就民法而言，就包括了物法、債法、對(duì)他人的人格權(quán)三個(gè)板塊。物法中包括了身份法(自由權(quán))和家庭法。*Moritz Voigt，Die XII Tafeln： Geschichte und System des Civil-und Criminal-Rechtes，wie-Processes der XII Tafeln nebst Deren Fragmenten，Leipzig，1883.

5.布農(nóng)斯、特奧多爾·蒙森和奧托·格拉登維茲的工作

布農(nóng)斯(Karl G.Bruns)、特奧多爾·蒙森(Theodor Mommsen)和奧托·格拉登維茲(Otto Gradenvitz)于1909年在圖賓根出版了《古羅馬法原始文獻(xiàn)》3卷，其中第一卷第二章收錄他們還原的《十二表法》，每個(gè)條文都說(shuō)明了它們據(jù)以還原的原始文獻(xiàn)。*Fontes Iuris Romani Antiqui，Tubinga，1909.

6.李克波諾的工作

1941年，李克波諾(S.Riccobono)根據(jù)1933年發(fā)現(xiàn)的蓋尤斯的片段修訂了前人的還原本，將之收錄在《優(yōu)士丁尼前的羅馬法原始文獻(xiàn)》一書(shū)中。這一版本比較權(quán)威，今人多采之。我對(duì)《十二表法》的中譯，依據(jù)的就是這個(gè)還原本。*徐國(guó)棟、阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民譯：《十二表法新譯本》，載《河北法學(xué)》2005年第11期。

7.克羅福德的工作

1996年，英國(guó)學(xué)者克羅福德(M.H.Crawford)在其Roman Statutes第2卷中發(fā)表了其新的《十二表法》還原，它根據(jù)新的研究成果寫(xiě)成，有不少推翻既定體系的安排。*M.H.Crawford et al.，Roman Statutes II，London，1996.

(三) 體系問(wèn)題與曲解古人的可能

《十二表法》的各表本無(wú)標(biāo)題，但周枏先生的譯本冠以標(biāo)題，這些標(biāo)題實(shí)際上是對(duì)后人還原的《十二表法》各表內(nèi)容的概括。這些標(biāo)題構(gòu)成以下體系：

第一表，傳喚；第二表，審理；第三表，執(zhí)行；第四表，家長(zhǎng)權(quán)；第五表，繼承和監(jiān)護(hù)；第六表，所有權(quán)和占有；第七表，土地和房屬(相鄰關(guān)系)；第八表，私犯；第九表，公法；第十表，宗教法(應(yīng)該是墓葬法)；第十一表，前5表的增補(bǔ)；第十二表，后5表的增補(bǔ)。

如此，在前10表的范圍內(nèi)，形成先程序法，后實(shí)體法；先私法，后公法；在私法中，先人法，后物法的體系。

上述體系與人們熟知的羅馬人論述法律的體系不一致。這樣的體系有兩個(gè)。第一個(gè)是謝沃拉-薩賓體系，第二個(gè)是蓋尤斯創(chuàng)立的法學(xué)階梯體系。由此可以設(shè)想上述體系之曲解古人的可能。下面介紹羅馬人的兩個(gè)論述法的體系。先說(shuō)謝沃拉-薩賓體系。

頒布《十二表法》后，開(kāi)始產(chǎn)生了進(jìn)行法庭辯論的需要，在法庭辯論的過(guò)程中，法學(xué)家們對(duì)《十二表法》進(jìn)行解釋并引申出相應(yīng)的規(guī)則填補(bǔ)法律的漏洞，這些解釋和法學(xué)家以不成文的方式創(chuàng)制的法，被稱作市民法。*D.1，2，25.謝沃拉的《市民法》的體系如下。

第一編繼承法。(1) 遺囑，遺囑的訂立；(2) 繼承人的指定；(3) 剝奪繼承權(quán)；(4) 接受或放棄遺產(chǎn)；(5) 遺贈(zèng)。

第二編人法。(1) 婚姻；(2) 監(jiān)護(hù)；(3) 待自由人；(4) 家父權(quán)；(5) 主人權(quán)；(6) 解放自由人；(7) 附錄：代理人和事務(wù)經(jīng)管人。

第三編物法。(1) 占有與時(shí)效取得；(2) 不使用與自由權(quán)的時(shí)效取得。

第四編債法。(1) 合同之債。A.要物合同(或許只包括借貸)；B.買賣；C.租賃；D.附錄：地役權(quán)；E.合伙(也許還包括委任)。(2) 私犯之債。A.侵辱；B.盜竊；C.《阿奎流斯法》。*Cfr.Fritz Schulz，Storia della giurisprudenza romana，traduzione italiana di Guglielmo Nocera Sansoni，F(xiàn)irenze，1968，p.172s.也參見(jiàn)[美] 哈羅德·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第163頁(yè)。

蓋尤斯法學(xué)階梯體系是人物訟體系，其中，訟被排在最后，恰恰與《十二表法》的訴訟前置主義相反。

后人著作中說(shuō)，該《市民法》的第一編講遺囑，第四編講債，由此設(shè)定了兩個(gè)還原坐標(biāo)，其他的坐標(biāo)點(diǎn)根據(jù)想象和對(duì)古人的意識(shí)形態(tài)的了解設(shè)定。

但在上述還原《十二表法》的原材料中，據(jù)我所知，沒(méi)有一個(gè)片段提供了這樣的還原坐標(biāo)，因此，《十二表法》的結(jié)構(gòu)上的還原基本依據(jù)后人的想象。

當(dāng)然，這樣的還原還是有3個(gè)比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

其一，蓋尤斯的《〈十二表法〉評(píng)注》的論述順序。人們認(rèn)為這個(gè)順序就是《十二表法》本身的順序。該書(shū)共6卷，根據(jù)勒內(nèi)爾(Otto Lenel)的還原，第1卷涉及傳喚到法院、出庭擔(dān)保、盜竊等；第2卷涉及訴訟期日、拘押之訴等；第3卷涉及出賣家子、休妻、盜竊梁木等；第4卷涉及火災(zāi)、結(jié)社、惡意的歌謠、地界、掉落的橡實(shí)等；第5卷涉及解釋法律的規(guī)則(兩個(gè)否定構(gòu)成一個(gè)肯定)；第6卷涉及要求返還之訴、爭(zhēng)議、通婚權(quán)、質(zhì)押、損害投償?shù)取?Cfr.Otto Lenel，Palingenesia Iuris Civilis，ex Officina Bernhardi Tauchnitz，Lipsiae，1889，p.242.ss.就算蓋尤斯的論述順序就是《十二表法》本身的順序，如何在蓋尤斯的一卷中分出《十二表法》的兩表，也為今人的想象留出了廣闊的空間。而且還有一個(gè)信息量極小的第5卷留下了同樣的空間。

其二，后人引用順序的標(biāo)準(zhǔn)。例如，假定杰流斯的《阿提卡之夜》是按先后順序引用《十二表法》的。*參見(jiàn)[意] 迪里貝爾多：《關(guān)于時(shí)下對(duì)〈十二表法〉的研究現(xiàn)狀的一些思考》，徐國(guó)棟譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第3卷，中國(guó)法制出版社2002年版，第53頁(yè)。我們可以想象，這第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)多么脆弱！

其三，西塞羅提供的信息。《十二表法》以傳喚到庭開(kāi)頭，以關(guān)于葬禮和墳?zāi)沟囊?guī)定終結(jié)(按開(kāi)頭的編纂設(shè)計(jì)，第十表是最后一表，后來(lái)收尾的兩個(gè)表，眾所周知，是繼續(xù)性和補(bǔ)遺性的規(guī)定)，都是從西塞羅得知的。由此，“法典”以第一個(gè)進(jìn)入與司法領(lǐng)域接觸的活動(dòng)開(kāi)始(進(jìn)入訴訟)，以關(guān)于人的法律生活的最后一個(gè)行為終結(jié)，構(gòu)成一種“自然主義”的設(shè)計(jì)。

上面的還原反映出今人區(qū)分程序法和實(shí)體法的觀念，區(qū)分公法和私法的觀念，以及一定的部門法觀念，這種區(qū)分遠(yuǎn)古時(shí)期的羅馬人是否有，值得懷疑。因此，存在對(duì)現(xiàn)在的還原法曲解古人的擔(dān)心。

意大利《十二表法》專家迪里貝爾多的文章反映了這種擔(dān)心。

他認(rèn)為按法的特定分支分配各表內(nèi)容的做法值得懷疑，因?yàn)闉榱斯?jié)約空間，各表都要寫(xiě)滿，不留空白，寫(xiě)滿的內(nèi)容不見(jiàn)得彼此間有邏輯聯(lián)系。*參見(jiàn)前注〔78〕，迪里貝爾多書(shū)，第56頁(yè)。而當(dāng)時(shí)的人們沒(méi)有程序法與實(shí)體法區(qū)分的觀念，他們理解的公法和私法與我們理解的也不同。

英國(guó)羅馬法學(xué)家彼得·斯坦有同樣的擔(dān)心，他認(rèn)為，《十二表法》的體系性被19世紀(jì)的法史學(xué)家夸大了，它的原始文本的體系可能比這還亂。*參見(jiàn)楊代雄：《德國(guó)古典私權(quán)一般理論及其對(duì)民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國(guó)民法典體系構(gòu)造的歷史參照》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第121頁(yè)。

結(jié)論：我們現(xiàn)在利用的《十二表法》的條文誠(chéng)然來(lái)自古人不錯(cuò)，其結(jié)構(gòu)到底來(lái)自古人還是我們自己，就是一個(gè)說(shuō)不清的問(wèn)題。而結(jié)構(gòu)對(duì)于正確理解一部法律非常重要。(未完待續(xù))

(責(zé)任編輯：賓凱)

*廈門大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。