金 俊

（上海市高級人民法院，上海 200031）

單位犯罪的認(rèn)定與否定

金 俊

（上海市高級人民法院，上海 200031）

一、基本案情

2010年下半年至2012年3月間，被告人邵某在經(jīng)營A水產(chǎn)行的過程中，通過楊某（在逃）經(jīng)營的B公司從境外進(jìn)口象拔蚌等水產(chǎn)品。2011年10月，邵某以其妻子張某作為法定代表人設(shè)立C公司，經(jīng)營上述相同業(yè)務(wù)。邵某明知報關(guān)價格低于實(shí)際成交價格，仍通過邵某波（另處）或直接委托D公司、E公司、F公司（均另處）代理報關(guān)，向?qū)Ψ街Ц栋惪畹拇碣M(fèi)用，從上海浦東國際機(jī)場海關(guān)進(jìn)口象拔蚌等水產(chǎn)品共計700余票，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣2,516萬余元。

公訴機(jī)關(guān)以走私普通貨物罪對被告單位C公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人邵某提起公訴。

一審法院認(rèn)為，C公司于2011年10月成立后由邵某個人控制，主要從事低價報關(guān)進(jìn)口象拔蚌等水產(chǎn)品業(yè)務(wù)，故可認(rèn)定該公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處。被告人邵某在經(jīng)營A水產(chǎn)行和C公司的過程中，伙同境外供貨商、楊某、邵某波以及D公司、E公司、F公司等報關(guān)公司，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，采用低報價格的方式走私進(jìn)口水產(chǎn)品，共計偷逃應(yīng)繳稅款2,500余萬元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在上述共同犯罪中，D公司、E公司、F公司等單位系主犯，邵某系從犯，依法對邵予以減輕處罰。據(jù)此，依法以走私普通貨物罪判處被告人邵某有期徒刑9年，并處罰金人民幣1000萬元。被告單位C公司、被告人邵某均不服，提起上訴。

二審法院認(rèn)為，C公司合法設(shè)立后從事的水產(chǎn)品進(jìn)口銷售經(jīng)營業(yè)務(wù)活動并未違反刑法的禁止性規(guī)定，只是在經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中使用了偷逃關(guān)稅的走私犯罪手段，故不能認(rèn)定C公司在設(shè)立以后以實(shí)施犯罪為主要活動，對C公司仍應(yīng)以單位犯罪論處。原判將C公司單位走私普通貨物犯罪事實(shí)一并認(rèn)定為邵某個人走私普通貨物犯罪適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。鑒于海關(guān)核定結(jié)論未對A水產(chǎn)行和C公司的偷逃稅額作出明確區(qū)分，從有利于被告人的角度，對本案全案事實(shí)以單位走私犯罪一罪論處，并對邵某以單位走私犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的犯罪主體身份追究刑事責(zé)任。據(jù)此，撤銷一審“被告人邵某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣一千萬元”判決部分，判決“上訴人（原審被告人）邵某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑九年”。

在本案中可見，盡管1997年《刑法》第30條規(guī)定了單位犯罪，1999年最高人民法院頒布《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《單位犯罪解釋》），也對“單位”進(jìn)行了具體界定，同時列舉了幾種不以單位犯罪論處的情形。然而，司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確認(rèn)定單位犯罪，以及如何否定單位犯罪而直接追究自然人的刑事責(zé)任，仍存在一些分歧。本案的焦點(diǎn)就在于C公司的行為是否構(gòu)成單位犯罪。對此，需要從單位犯罪主體的認(rèn)定與否定兩方面展開探討。

二、單位犯罪主體人格的認(rèn)定

單位犯罪的主體人格相當(dāng)于自然人擁有的生命，自然人只有在出生之后才能享有權(quán)利能力，成為一個具有法律意義的主體，當(dāng)其死亡時自然人個體自然消失，不能再成為法律關(guān)系主體而只能成為客體。同理，單位只有具備單位犯罪主體人格，才是法律意義上的“擬制人”，如自然人一樣享有獨(dú)立的主體地位，從而得以采取具有法律意義的行為并對該行為后果負(fù)責(zé)。即只有具備單位犯罪主體人格的才是單位犯罪中的“單位”。

1.單位犯罪中“單位”的界定

根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！秵挝环缸锝忉尅返?條對公司、企業(yè)、事業(yè)單位作了進(jìn)一步的規(guī)定，即《刑法》第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?？梢?，刑法上判斷公司、企業(yè)、事業(yè)單位是否具有單位犯罪的主體資格，主要依據(jù)在于是否具有法人資格。辦理了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得了法人資格的私營公司、企業(yè)，應(yīng)當(dāng)屬于單位的范疇。對于不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)和私營合伙企業(yè)實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。①孫軍工：《〈關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋〉的理解與適用》，《刑事審判參考》（總第3輯），法律出版社1999年版，第84頁。司法解釋作出如此規(guī)定，正是契合了我國刑事法律上單位主體人格獨(dú)立與民事法律關(guān)系中法人人格獨(dú)立相一致的立法精神。

法人資格的取得必須由公司設(shè)立人向公司登記主管部門申請設(shè)立登記，提交包括公司章程在內(nèi)的有關(guān)文件，注明公司的名稱、住所、法定代表人、經(jīng)營范圍、注冊資本、公司類型等事項，經(jīng)過公司登記主管部門的審查，只有符合了公司成立條件且不違反國家法律、行政法規(guī)內(nèi)容的，才會頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。需要說明的是，正在進(jìn)行的公司注冊資本認(rèn)繳登記制度改革，改變了工商部門登記實(shí)收資本的傳統(tǒng)，只登記公司認(rèn)繳的注冊資本，但其從事一般的生產(chǎn)經(jīng)營活動仍然需要取得營業(yè)執(zhí)照。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，也就意味著公司法人資格的取得。其中，營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范圍就是經(jīng)公司登記主管部門核準(zhǔn)的允許公司、企業(yè)等法人單位從事業(yè)務(wù)活動的范圍，即法人民事權(quán)利能力和行為能力的范圍。這不同于普通的自然人主體，成年自然人享有完全的民事權(quán)利能力和行為能力，而公司只能在核準(zhǔn)的特定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動時才享有獨(dú)立的主體人格，體現(xiàn)出單位意志，并對其行為承擔(dān)法律責(zé)任。

當(dāng)然，事實(shí)上法人也會超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行活動，特別是隨著民法中對于經(jīng)營范圍的限制逐漸被淡化的傾向，只要不是違反國家專營、專賣及法律禁止經(jīng)營的規(guī)定，企業(yè)法人超出其經(jīng)營范圍所訂立的合同應(yīng)屬有效，這屬于單位人格的擴(kuò)張。但無論如何，單位行為的核心還是在于從事核準(zhǔn)的經(jīng)營活動或者與經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的活動，只有在這種情況下，單位的主體人格才能得到法律和社會的認(rèn)可，其實(shí)施的犯罪活動才能作為單位犯罪處理。

如果單位依法成立后，完全超越核準(zhǔn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍從事活動，就脫離了法人的人格內(nèi)容，背離了法人設(shè)立的宗旨，此時，單位已然成為組織成員借以實(shí)現(xiàn)其自身意志的外殼，成為欺騙交易相對方和逃避自身法律責(zé)任的幌子，其實(shí)施的行為不能被認(rèn)定為單位行為，喪失了成立單位犯罪的余地。如袁某、陸某、潘某合同詐騙案。2006年4月3日，三名被告人在上海閘北區(qū)注冊成立圣科投資分公司，在公司沒有獲得任何政府批文及意向書等情況下，經(jīng)三人共同商量決定，對外謊稱其公司包攬上海西郊生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)集聚區(qū)江橋鎮(zhèn)的拆遷工程，并可發(fā)包。2006年4月至2006年9月期間，三名被告人以圣科投資分公司名義陸續(xù)與被害人簽訂拆遷協(xié)議、合同，共收取履約金（定金）37萬元后予以非法占有。法院最終以合同詐騙罪分別判處三名被告人有期徒刑6年6個月至8年不等刑罰，并處數(shù)額不等的罰金。此案中，原本拆遷工程應(yīng)由政府部門指定的拆遷公司實(shí)施，而拆遷公司必須具備拆遷許可證及拆遷營業(yè)執(zhí)照，國家正是通過拆遷證照的頒發(fā)，賦予和限定了某一公司的單位主體人格內(nèi)容，即得以從事拆遷工作。在拆遷過程中實(shí)施犯罪的，才能以單位犯罪論處。而三名被告人所設(shè)立的圣科投資分公司并未取得政府部門的相關(guān)拆遷批文，其從事拆遷業(yè)務(wù)包括將拆遷工程分包完全超越公司經(jīng)營范圍，致使圣科投資分公司一開始就喪失了作為單位主體的獨(dú)立人格，即使后續(xù)三名被告人以該公司名義與被害人簽訂拆遷協(xié)議，騙取履約金等財物用于公司的運(yùn)營，也只能以自然人犯罪定罪處罰。

2.單位犯罪的成立要件

單位具備單位犯罪的主體人格，只是解決了單位作為行為主體能夠在法律意義上從事犯罪活動的資格前提，具體哪些行為可歸入單位犯罪的范疇，還需要考察“單位行為”是否符合單位犯罪的成立要件，這也是區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員犯罪的標(biāo)尺。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！薄秵挝环缸锝忉尅返?條進(jìn)一步規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個人私分的，不以單位犯罪論處?！笨梢?，區(qū)分單位犯罪與單位成員犯罪的關(guān)鍵，在于是否以單位名義從事該違法犯罪活動，違法所得是否歸單位所有。如樊某、何某慶、何某民、閔某等人走私普通貨物案。2010年9月，閔某提議以“包稅”方式代理進(jìn)口電子產(chǎn)品及配件，逃稅牟利。經(jīng)幾名被告人商定，由東方聯(lián)球公司總經(jīng)理何某慶、副總經(jīng)理何某民、樊某負(fù)責(zé)聯(lián)系香港貨源。2010年10月20日至26日，上述被告人采用偽報品名、低報價格方式偷逃應(yīng)繳稅額共計1,176萬余元。對于何某慶、何某民是否構(gòu)成單位犯罪，法院從“以單位名義”和“違法所得歸單位所有”兩個角度，認(rèn)為何某慶、何某民雖然是東方聯(lián)球公司的總經(jīng)理和副總經(jīng)理，但在實(shí)施走私犯罪過程中均是以個人名義進(jìn)行，并沒有以單位或者單位負(fù)責(zé)人的名義進(jìn)行。且二人事先約定違法所得分配比例，事后實(shí)際由二人私分，并沒有將違法所得歸屬于公司，故不構(gòu)成單位犯罪。

那么，司法實(shí)踐中該如何正確把握“以單位名義”和“違法所得歸單位所有”這兩個條件呢？

本文認(rèn)為，“以單位名義”實(shí)際上所表征的是行為與單位意志之間的聯(lián)系，在具體案件中不能僅從行為對外明示的單位身份上判斷，而應(yīng)從行為的決策主體和決策程序兩方面考察。如果經(jīng)過單位法定決策機(jī)構(gòu)和決策程序，由單位的理事會、董事會等集體作出決定，或者由單位的董事長、總經(jīng)理等個人代表單位作出決定的，那么，該決定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為代表單位意志。換言之，“以單位名義”是確定被控行為中單位意志的形式要件，而單位意志是單位犯罪成立的一個實(shí)質(zhì)要件。

“違法所得歸單位所有”是為單位謀取不正當(dāng)利益實(shí)施犯罪活動所呈現(xiàn)出來的客觀結(jié)果。從違法所得的歸屬可以倒推某個特定的犯罪行為是否為了單位利益，從而體現(xiàn)出單位意志。因此，違法所得歸單位所有歸根結(jié)底也是為了證明單位意志的存在。由于單位意志和單位利益的整體性，“違法所得歸單位所有”是指歸單位全體成員享有，而不是歸少數(shù)幾個單位決策者或者具體實(shí)施人員享有。

因此，“以單位名義”、“違法所得歸單位所有”從形式和實(shí)質(zhì)兩個層面上可以分解為“在單位意志支配下”、“以單位名義”、“違法所得歸屬于單位”三個要件，單位犯罪必須滿足這三個要件，缺一不可。

三、單位犯罪主體人格的否定

由于現(xiàn)行刑法對單位犯罪規(guī)定了較自然人犯罪更為狹窄的成罪范圍以及更為輕緩的刑罰，導(dǎo)致不少行為人借用公司、企業(yè)、事業(yè)單位的外殼，大肆進(jìn)行違法犯罪活動，以此達(dá)到有罪不罰、重罪輕罰的目的。針對這一情況，《單位犯罪解釋》第2條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！?/p>

司法解釋基于單位主體人格認(rèn)定中所闡明的單位主體人格獨(dú)立受限于核準(zhǔn)登記的特定業(yè)務(wù)范圍，以及單位主體人格擴(kuò)張也不得超越從事國家禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)的法理基礎(chǔ)，通過直接規(guī)定特定情況下不以單位犯罪論處，否認(rèn)了單位的主體人格，從而賦予國家刑罰權(quán)直接追究躲藏在單位背后的自然人或者其他單位的刑事責(zé)任，同時，還能在民事上迫使這些濫用公司、企業(yè)等法人單位獨(dú)立人格的單位操控者承擔(dān)無限責(zé)任，在保護(hù)股東利益、債權(quán)人利益和社會公共利益的天平上取得了平衡, 促進(jìn)了企業(yè)法人制度的完善與公司的良性運(yùn)轉(zhuǎn), 體現(xiàn)了公平、正義的法律精神。①高銘暄、王劍波：《單位犯罪主體人格否認(rèn)制度的建構(gòu)——從單位犯罪相關(guān)司法解釋談起》，《漢江論壇》2008年第1期。

具體來說，第一，個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，不以單位犯罪論處。顯然在這種情況下單位根本沒有合法的經(jīng)營業(yè)務(wù)，公司登記主管部門也不可能核準(zhǔn)登記。因此，名義上的公司、企業(yè)、事業(yè)單位既不具有法人成立的形式外殼（公司登記所需要的形式要件），也不具有因合法的經(jīng)營業(yè)務(wù)所帶來的單位主體人格的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如丁某、賀某等8人集資詐騙案。2008年4月，被告人丁某、賀某經(jīng)預(yù)謀后，分別化名邵某和吳某，以虛構(gòu)的高收益的“億匯穩(wěn)健組合基金”為幌子騙取公眾投資款。為了取信他人，丁某、賀某委托中介機(jī)構(gòu)辦理了億匯公司的登記手續(xù)，租用某市寫字樓作為辦公地，委托他人租用電腦服務(wù)器、制作億匯公司網(wǎng)頁和宣傳資料，“培訓(xùn)”雇傭人員、并招攬客戶申購億匯基金，先后騙得33名被害人基金申購款及手續(xù)費(fèi)，共計730余萬元。本案中，丁某、賀某化名他人，委托中介機(jī)構(gòu)向公司登記主管部門申請公司注冊，致使在公司設(shè)立人、董事、經(jīng)理等公司登記的重大事項上出現(xiàn)了虛假信息，而根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照?？梢?，只要在重大的登記事項上弄虛作假，公司就不可能成立。億匯公司雖然在表面上取得了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)質(zhì)上卻并不具有可以通過公司登記從而得以成立的形式要件。而且，丁某、賀某設(shè)立億匯公司的目的是為了在實(shí)施集資詐騙活動時能夠更好地取信被害人，而不在于從事合法的經(jīng)營業(yè)務(wù)。事實(shí)上經(jīng)查證，億匯公司成立后也從未有過正常的經(jīng)營活動。因此，可以認(rèn)定億匯公司系個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立，故不以單位犯罪論處。法院最終以集資詐騙罪對8名被告人判處相應(yīng)刑罰。

第二，公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。即公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，是指基于不存在任何合法的經(jīng)營業(yè)務(wù)所帶來的單位主體獨(dú)立人格的消失，其在公司登記主管部門處申請核準(zhǔn)從事的合法經(jīng)營業(yè)務(wù)被完全虛置。概言之，公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，并未從事核定經(jīng)營的業(yè)務(wù)，而是從事刑法所禁止的行為，業(yè)務(wù)行為本身違反刑法規(guī)定，當(dāng)然不以單位犯罪論處。如黃某、劉某等4人開設(shè)賭場案。黃某、劉某夫婦在上海奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)設(shè)立通麗電子有限公司，并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，登記的經(jīng)營范圍為電子游藝娛樂。但該兩名被告人并未在核準(zhǔn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)提供游藝娛樂服務(wù)，而是伙同他人在公司經(jīng)營場所設(shè)置賭博機(jī)，供人24小時參與賭博活動并雇傭人員具體操作，從中非法獲利。該案中，被告人完全脫離了其核準(zhǔn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)內(nèi)容，直接從事了刑法禁止的開設(shè)賭場行為，應(yīng)認(rèn)定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處。常見的還有公司、企業(yè)、事業(yè)單位成立后，直接從事非法經(jīng)營、非法集資活動等，均不以單位犯罪論處。

值得注意的是，如果單位在經(jīng)營合法業(yè)務(wù)活動中采取了違法犯罪手段的，則因單位業(yè)務(wù)內(nèi)容的合法而具有了單位主體的獨(dú)立人格，從而得以產(chǎn)生單位意志。在單位意志支配下，單位成員采用違法犯罪的方法從事經(jīng)營，行為的結(jié)果歸屬于單位，即違法所得歸單位所有，所引起的刑事責(zé)任應(yīng)由單位承擔(dān)。這種情況下，單位成員代表單位實(shí)施犯罪活動應(yīng)當(dāng)視為單位的犯罪行為，構(gòu)成單位犯罪。即從事的業(yè)務(wù)本身合法但行為手段違反刑法規(guī)定，單位主體人格并未否定，因單位的行為違反刑法規(guī)定構(gòu)成單位犯罪。這不同于以實(shí)施犯罪為主要活動將違法犯罪直接作為“單位業(yè)務(wù)”的情況，后者因單位主體人格的否定導(dǎo)致不存在單位意志，違法犯罪只能被認(rèn)為是單位成員共同合意下的結(jié)果，應(yīng)追究單位成員共同犯罪的刑事責(zé)任。

四、關(guān)于C公司、邵某走私普通貨物案的評析

在前述C公司、邵某走私普通貨物案中，C公司的經(jīng)營范圍是水產(chǎn)品的進(jìn)口銷售業(yè)務(wù)，工商管理部門亦對此進(jìn)行了核準(zhǔn)登記，說明該公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)內(nèi)容本身并不違法，但為了降低業(yè)務(wù)成本，獲取更多的利潤，C公司采取了低報價格、偷逃關(guān)稅的走私犯罪方式，屬于在經(jīng)營合法業(yè)務(wù)活動中采取了違法犯罪手段，應(yīng)認(rèn)定為具有單位犯罪的主體人格。而不能認(rèn)定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動，繼而徑行適用《單位犯罪解釋》第2條的規(guī)定，排除單位犯罪的適用。

既然C公司具備了單位犯罪的主體人格，那么，C公司的實(shí)際控制者邵某進(jìn)行的水產(chǎn)品走私犯罪，是否可以歸入C公司單位犯罪的范疇呢？本案中，邵某作為C公司的實(shí)際控制人，公司的意志與其個人意志高度統(tǒng)一，在明知報關(guān)價格低于實(shí)際成交價的情況下，以C公司的名義與相關(guān)人員及相關(guān)公司達(dá)成協(xié)議，由后者代理進(jìn)口及報關(guān)，是邵某在從事公司水產(chǎn)品進(jìn)口業(yè)務(wù)時將自己的走私個人意志上升成為C公司的走私犯罪單位意志，并在該意志支配下實(shí)際進(jìn)行了走私活動，且相關(guān)證據(jù)均證實(shí)偷逃的關(guān)稅利益最后歸屬于C公司。因此，作為C公司實(shí)際控制人邵某的走私行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為C公司的單位走私犯罪。二審法院確認(rèn)C公司構(gòu)成走私普通貨物罪的單位犯罪是正確的。

需要說明的是，考慮到一審法院將C公司的走私犯罪作為邵某個人犯罪處理，在判決主文中只對邵某進(jìn)行了定罪量刑，而未對C公司課以刑罰，根據(jù)上訴不加刑原則，二審法院不宜直接對C公司判處刑罰，因此，二審僅針對邵某以C公司直接負(fù)責(zé)的主管人員的身份作出依法改判。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF611

A

1674-9502(2015)03-141-05

上海市高級人民法院

2015-01-21