袁 博

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

游戲攻略使用游戲畫面是否屬于“合理使用”
——我國首例游戲攻略版權案評析

袁 博

（上海市第二中級人民法院，上海 200070）

一、基本案情

原告上海燭龍信息科技有限公司（以下簡稱燭龍公司）是計算機游戲軟件《古劍奇譚》的開發(fā)者、著作權人。2010年9月，原告在被告北京圖書大廈有限責任公司（以下簡稱圖書大廈）處購買了涉案圖書《古劍奇譚權威攻略》，該書分“世界”（古劍奇譚綜合介紹），“人物”（主角介紹技能表）、“歷程”（流程攻略）、“分支”（支線攻略）等八部分，使用游戲軟件《古劍奇譚》中的游戲畫面共計475幅，在圖書大廈、中關村圖書大廈、亞運村圖書大廈、“當當網”網上書店等處銷售。原告燭龍公司遂向法院起訴稱：被告重慶市中電電子音像出版有限責任公司（以下簡稱中電公司）出版發(fā)行，被告北京圣比爾數(shù)碼科技音像有限公司（以下簡稱圣比爾公司）和被告圖書大廈銷售的《古劍奇譚權威攻略》一書，未經原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面作為該書的封面及內容插圖，侵犯了原告游戲軟件中美術作品的復制權、發(fā)行權、署名權、保護作品完整權，故訴至法院請求判令三被告停止侵權并賠償原告經濟損失38萬元。①參見《北京市高級人民法院知識產權參閱案例》，http://www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，北京國錦律師事務所網，2014年11月19日訪問。

法院經審理認為：在游戲攻略中使用游戲圖片具有一定的必要性和合理性，在形式上符合著作權法第22第1款第2項所規(guī)定的為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品之合理使用情形。但是，著作權法第22條只是規(guī)定了可以適用合理使用的特殊情形，是否構成合理使用，應結合《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條的規(guī)定進行判斷，即還應當不影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法權益。涉案游戲攻略在市場上銷售，勢必會影響原告官方攻略的銷售，對作品潛在市場和價值來說，無疑是不合理的損害，故未經計算機游戲軟件著作權人許可，商業(yè)性利用游戲畫面出版游戲攻略不屬于合理使用，構成侵權。綜合本案其他情況，判決三被告停止侵權并賠償原告經濟損失12萬元。

在本案中，有兩個問題值得人們深思：第一，涉案圖書《古劍奇譚權威攻略》未經原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面，那么，游戲畫面本身有版權嗎？第二，《古劍奇譚權威攻略》既然是《古劍奇譚》的配套游戲攻略，那么它對相應游戲畫面的引用，屬于“合理使用”嗎？

二、具有獨創(chuàng)性的游戲畫面構成作品

目前，計算機游戲的畫面主要分為2D（平面圖形）和3D（立體圖形）兩種形式,其中3D畫面立體感強，表現(xiàn)豐富，是目前主流計算機游戲采取的表現(xiàn)形式（如本案中的《古劍奇譚》）。所謂3D，是three-dimensional的縮寫，就是三維圖形。在計算機里顯示3D圖形，即在平面里顯示三維圖形。與現(xiàn)實世界里中真實的三維空間有真實的距離空間不同，計算機里只是在視覺效果上模擬真實世界。由于計算機屏幕是平面二維的，我們之所以能欣賞到真如實物般的三維圖像，是因為顯示在計算機屏幕上時色彩灰度的不同而使人眼產生視覺上的錯覺，而將二維的計算機屏幕感知為三維圖像?；谏蕦W的有關知識，三維物體邊緣的凸出部分一般顯高亮度色，而凹下去的部分由于受光線的遮擋而顯暗色。這一認識被廣泛應用于3D圖形建模。

不難看出，3D游戲畫面的創(chuàng)作難度和工作量，要明顯高于2D游戲。對于一個3D游戲畫面而言，雖然由計算機臨時調用數(shù)據即時生成，但其所調用的人物、建筑、道具等模型均為3D圖形構成，而這些三維圖形本身就構成獨創(chuàng)性較高的美術作品，因此作為一個整體，游戲畫面無疑也構成以線條、色彩以及3D建模技術構成的具有審美意義的平面造型藝術作品。

三、游戲攻略可以合理使用游戲畫面

（一）游戲攻略與“適當引用”

所謂“游戲攻略”，是指官方或非官方發(fā)布的，可以為玩家提供一些通過游戲關卡的經驗與心得的文字或視頻類的教材，從而引導玩家特別是新手玩家熟悉游戲規(guī)則和內容，也被稱為游戲秘籍。顯而易見，既然是介紹游戲如何過關，就免不了要出現(xiàn)游戲畫面，那么，游戲攻略可以合理引用游戲畫面嗎？這就牽涉到對“合理使用”制度的理解。

“合理使用”是指在一定條件之下可以不經著作權人的許可、也不必向其支付報酬而對作品所進行的使用，其目的就是在作品所涉及的三方利益之間，即在作者的利益、利用該作品的企業(yè)的利益與廣大公眾的總體利益之間尋求一種公正合理的妥協(xié)。①[西]德利婭·利普希克：《著作權法與領接權》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第166頁。這一制度規(guī)定于我國現(xiàn)行著作權法的第22條，包括12種具體情形。著作權法作出這種規(guī)定，是因為我國已經加入了《伯爾尼公約》、《與貿易有關的知識產權協(xié)議》和《世界知識產權組織版權條約》，負有將相關國際協(xié)議中相關的“三步檢驗法”落實于本國的國際義務。

所謂“三步檢驗法”，是指只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，以及沒有無理損害權利人合法權益情況下，可以對著作權進行例外的限制。②王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第225～226頁。其構成要件體現(xiàn)于我國現(xiàn)行《著作權法實施條例》第21條中，即“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。

在法定“合理使用”的12種具體情形中，與本案有關的是第（二）種情形，即“適當引用”——“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”?！斑m當引用”在文化領域一直發(fā)揮著巨大作用，因此成為國際通行的“合理使用”的典型行為模式。①之所以今天的一份《紐約時報》提供的信息量相當于17世紀一個歐洲人一生中接觸到的信息量，很重要的一個原因就是，今天的人們有預備知識的存儲，而存儲部分和《紐約時報》所提供的隱性的或者簡略的概念、觀點等存在著契合，《紐約時報》引用了前人的作品，倘使將來龍去脈都交待清楚，將直接導致下列結果：篇幅不夠，自然資源的浪費，作者和讀者時間、精力的浪費，讀者閱讀興趣的喪失，重復建設和信息污染。也就是說，絕對的不引用不僅是沒必要的，而且是不可能的。參見余訓培：《合理引用：原則、方法和實踐》，《中國出版》2005年第5期。判斷本案對游戲畫面的使用是否構成“適當引用”，就需要結合“適當引用”的構成要件進行分析。

第一，必須是引用“他人已經發(fā)表的作品”，這是引用的范圍限制。這是因為，不經許可引用他人作品，會構成對他人發(fā)表權、隱私權的侵犯。

第二，引用的目的必須是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，這是引用的目的限制。因為適當引用是合理使用的一種形式，其目的是為了公共利益而對著作權的必要限縮，因此其目的一般應是非商業(yè)性的。值得注意的是，這里所說的“非商業(yè)性目的”，指的是直接目的而非間接目的，即“引用作品”本身所欲直接實現(xiàn)的目的，只要這種目的不是直接用于商業(yè)盈利，即使其后會帶來商業(yè)利益，也屬于“合理引用”。例如，一家商業(yè)報刊，為了介紹一本新書寫了一篇評論，合理引用了其中的部分段落，雖然報刊的銷售會為報社帶來商業(yè)利益，但其對新書段落的引用卻是為了介紹，因此屬于適當引用；相反，如果一家商業(yè)報刊，并非為了介紹、評論，而是為了直接營利而定期連載他人作品段落以提高報刊銷量，就不符合適當引用的目的，不屬于“合理使用”。

基于同樣的理由，可以看出，本案中涉案游戲攻略對游戲畫面的引用，其目的也是為了說明如何順利通過游戲關卡，即“說明某一問題”，而并非直接利用游戲畫面銷售牟利，因此并不違反“適當引用”的目的限制。

第三，引用的內容必須“適當”，這是對引用的數(shù)量限制。即引用部分不能構成引用作品的主要部分或者實質部分，包括兩個層面：其一，量的限制。司法實踐中一般的標準是：引用非詩詞類作品不超過2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部長篇非詩詞類作品總字數(shù)不得超過1萬字。②吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，《外國法譯評》1997年第3期，第43～56頁。其二，質的限制。對于一些引用，雖然數(shù)量不多，但只要構成他人作品的靈魂或精華部分，同樣不能允許。如在美國哈伯出版公司訴《國家產業(yè)》雜志關于《福特回憶錄》糾紛案中,被告發(fā)表了一篇2250字的文章，該文引用了《福特回憶錄》中關于“水門事件”特寫的7500字中的300～400字,不超過原特寫的1/20,但該文章涉及的一段敘述,即為事件特寫部分的核心內容,從而導致原告與福特簽訂的連載合同被取消,并對原作品市場造成重大損害。

因此,最高法院判決,被告的引用雖然量很小,但系原作的精華部分,已構成侵權,不屬于合理使用。③鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第517～520頁。不難看出，本案中游戲攻略對游戲畫面的使用，相對于一個大型游戲而言，其畫面從量的角度而言并未超出限制，從質的角度也沒有構成游戲的實質部分，因為沒有玩家僅僅通過欣賞那些游戲畫面就可以滿足自己對游戲的實際體驗。

綜合以上的分析可以看出，涉案游戲攻略屬于對游戲畫面的“適當引用”，游戲畫面對于攻略而言僅僅起輔助作用，游戲攻略作為作品的價值、功能并非來自游戲畫面，而是來自作者利用游戲圖片進行的富有建設性的再創(chuàng)作，其本身無疑屬于一種新的作品，而且在游戲攻略中使用游戲圖片也具有一定的必要性和合理性，例如，說明一個迷宮走法，人物寶物屬性的描述，劇情、隱藏情節(jié)和人物的介紹等等，離開游戲中的相關畫面幾乎難以實現(xiàn)。游戲攻略的這種使用并非單純再現(xiàn)游戲中畫面、圖像本身的藝術價值，而是通過增加新的內容，使這些影像具有了新的價值和功能，這種使用方式符合法定的“合理使用”中的“恰當引用”行為模式。而這一觀點也得到了審理法院的承認，但法院繼續(xù)指出，這種使用并不符合“合理使用”的要求，即“不影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法權益”。不難看出，法院對于涉案游戲攻略是否構成適當引用，不但對照了法條的構成要件，還結合了“三步檢驗法”進行判斷。

（二）游戲攻略與“三步檢驗法”

目前，國際通行的“三步檢驗法”對我國司法實踐產生了深遠影響。由于我國現(xiàn)行的著作權法對“合理使用”制度采取的是封閉式的立法模式（僅直接列舉12種具體行為），導致現(xiàn)實中出現(xiàn)了大量12種模式之外但又明顯不屬于侵權行為的“使用”行為（如“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯著作權”案、“覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權”案、《激情燃燒的歲月》使用音樂作品案），以及落入法定模式但又明顯侵權的行為（例如為個人欣賞或者課堂教學“整本復制”他人作品）。為了實質正義，一些法院開始重視“三步檢驗法”的指導作用，在一些案件中，“三步檢驗法”甚至起到了決定性的作用。例如，在“覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權”案中，被告在拍賣過程中對作為拍賣標的的原告作品進行了展覽、幻燈放映，并復制在拍賣圖錄中。為拍賣目的而合理展示作品，是很多國家立法中明確規(guī)定的合理使用行為。盡管我國著作權法對此并未規(guī)定，北京市第一中級人民法院仍認定被告的行為構成“合理使用”，顯然，這種行為雖然不是我國法定的“合理使用”模式，卻符合“三步檢驗法”的標準。

本案中，審理法院援引了體現(xiàn)“三步檢驗法”原則的《著作權法實施條例》第21條來檢驗涉案游戲攻略引用游戲畫面的合理性，符合國際趨勢，但是其判斷結論卻值得商榷。審理法院認為，“涉案游戲攻略在市場上銷售，勢必會影響原告官方攻略的銷售，對作品潛在市場和價值來說，無疑是不合理的損害”，那么，“影響原告官方攻略的銷售”與《著作權法實施條例》第21條中的“不合理地損害著作權人的合法利益”有必然的因果關系嗎？這就涉及到對“三步檢驗法”中“對他人作品造成不合理的損害”要件的理解。

第一，要求對他人造成損害，但這種“損害”必須是“不合理”的。事實上，“合理使用”制度的出發(fā)點，就是為了公共利益而限縮著作權人的利益，而對權利的限縮本身就是一種損害，因此“合理使用”的各種法定行為多多少少都會對著作權人造成不利損害，因此立法者根據損害的程度劃定了范圍，將一些典型的可以容忍的行為納入豁免范圍，而將法定行為模式之外的行為裁定為侵權。因此，不構成“合理使用”的行為，不但要對他人造成損害，而且這種損害必須是“不合理”的。

因此，涉案游戲攻略對游戲畫面的引用，同樣會在絕對意義上構成對著作權人的損害（復制了他人享有排他意義的美術作品），但由于具有另外一個正當?shù)哪康模ㄏ蜃x者介紹游戲的玩法、經驗、心得），因此并不構成“不合理”的損害。判斷合理與否的標準，就在于使用者所獲取的利益是否主要是源自作品本身而不是與作品有關的使用行為。對于游戲攻略而言，其實現(xiàn)銷售目的的主要手段還是依靠攻略圖書本身的內容（流程、方法、心得等），雖然無法避免使用游戲畫面，但是并非屬于主要因素，顯然，如果一本游戲攻略主要由游戲畫面組成，而其他內容少之又少，消費者是不會購買的。

第二，對他人造成的損害，不但包括現(xiàn)實損害，還包括潛在的市場利益的影響，但這種影響必須是有邊際的。如果不設置邊界，那么基于所有的合理使用事實上在不同程度上都會對著作權人造成損害，就會模糊“合理使用”與侵權行為的分野。那么，如何確定這種影響的邊際呢？其關鍵，在于判斷“替代作用”。換言之，如果引用他人作品的結果是替代了原作品而不是創(chuàng)造了新作品或新產品，就不是合理使用。①鄧社民：《數(shù)字環(huán)境下著作權合理使用與侵權的法律邊界——由<一個饅頭引發(fā)的血案>引起的思考》，《法學論壇》2006年第6期。所謂“替代作用”包括兩層含義：其一，因為引用他人作品，導致對他人作品形成市場競爭，最終導致他人作品的市場銷售量下降和利潤減少；其二，這里所說的對他人作品的影響，指的主要是作品本身或者作品主要獨創(chuàng)性內容構成的演繹形式，而非與作品有關的一切衍生產品。那么，涉案游戲攻略會和游戲本身形成競爭關系嗎？答案是否定的。

首先，涉案游戲攻略對畫面的引用不會導致游戲銷售量下降。顯然，對有限的若干游戲畫面的欣賞，難以取代對大型互動游戲的真實上手體驗，因此游戲攻略不能替代游戲，正如《一個饅頭引發(fā)的血案》不能代替《無極》，電影影評不能代替電影觀賞、旅游指南不能代替旅游、教輔練習題不能代替教材本身一樣。

其次，涉案游戲攻略會對游戲作者的官方攻略產生競爭和影響，但這并不屬于對作品本身的影響。游戲作者的官方攻略屬于游戲所衍生的另一種產品，而“三步檢驗法”所指的潛在市場影響，應當限于作品本身或者使用作品主要獨創(chuàng)性內容的產品。從有利于公益消費的角度，對于引用作品的少量的非實質性內容的產品，應當允許其他經營者進行合法的產品競爭，這是因為，國家不但應該保護作品，也有義務幫助公眾了解新知識、提高精神生活質量。①陳立風：《著作權合理使用制度解析》，《當代法學》2007年第3期。顯然，如果無限制的將影響延及與作品有關的一切衍生品，就會產生很多令人難以接受的結果。例如，中小學教材的著作權人可以主張市場上的同步輔導習題不得引用自己的教材中的任何內容，因為自己將會出版官方的同步輔導書；又如，電影制片人可以主張他人影評不得引用電影中的具體情節(jié)、截圖、臺詞等，因為自己將會推出官方影評。顯然，這些邏輯推演的結果事實上都是有違市場經濟平等競爭精神的排他性壟斷，是令人匪夷所思的。

（責任編輯：王建民）

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1674-9502(2015)03-136-05

上海市第二中級人民法院

2015-03-13