袁錦凡，田文軍

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

一、引言

所謂量刑控制，是指通過某種方法對法官的量刑裁量權(quán)進(jìn)行限制，以減少司法不公的情況。最極端的例子便系所謂的“電腦量刑”。2006年的許霆案從無期改判5年引發(fā)公眾對量刑問題的普遍關(guān)注，并由此激發(fā)了官方對量刑規(guī)范化改革的決心。我國的量刑規(guī)范化改革主要是通過兩種方式進(jìn)行的:

一是程序控制，亦即通過相對獨(dú)立的量刑程序來規(guī)范量刑——最高人民法院以美國量刑程序為藍(lán)本，于“二五改革綱要”和“三五改革綱要”中相繼提出要“健全和完善相對獨(dú)立的量刑程序”、“把量刑納入法庭審理程序”。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》正式在全國開始試行，此舉標(biāo)志著醞釀有年的“量刑程序獨(dú)立化改革”正式在全國展開。2012最新修訂的刑事訴訟法(以下簡稱“新刑訴法”)通過后，最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“最高法解釋”)以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱“最高檢規(guī)則”)，均對相對獨(dú)立的量刑程序進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。這標(biāo)志著我國量刑程序獨(dú)立化改革已經(jīng)從試點改良狀態(tài)走向常態(tài)化。

二是實體控制，亦即通過實體性規(guī)范來控制量刑權(quán)——其依據(jù)是2010年10月1日最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)和各省級法院頒布的《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉實施細(xì)則》。這些規(guī)范性文件都詳細(xì)規(guī)定了量刑的指導(dǎo)原則、量刑的基本方法、常見量刑情節(jié)的適用以及常見犯罪的量刑。而這些規(guī)定的內(nèi)容則脫胎于德日刑法理論。

從價值上看，量刑權(quán)的程序控制，通過量刑活動的公開化、可視化的操作方式，有助于實現(xiàn)程序正義。在此之前，獨(dú)立的量刑程序的闕如使得量刑活動流于暗箱操作之弊，程序公正感欠缺。而在公開的量刑程序中，程序參與者能夠期待以程序內(nèi)的活動影響法官的量刑結(jié)果。即使量刑結(jié)果不利于自己，程序參與者也不會有太多沒有參與其間的質(zhì)疑。而量刑權(quán)的實體控制，通過相對科學(xué)、明確的量刑方法，有助于實現(xiàn)實體公正。我國的法定刑幅度較大，法官的量刑活動常常缺乏明確、可操作且較為統(tǒng)一的量刑方法，此舉導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生。量刑規(guī)范的確立使得量刑方法科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化。故，其不僅使得法官量刑時不致于束手無策，而且有助于實現(xiàn)量刑結(jié)果的相對統(tǒng)一。從功能上看，相對獨(dú)立的量刑程序賦予量刑證據(jù)的質(zhì)證、辯論以獨(dú)立的程序空間，使得量刑信息的收集更為全面、準(zhǔn)確。而量刑規(guī)范的確立能夠較大程度地壓縮法官的量刑裁量權(quán)，此舉既能夠減少司法腐敗的機(jī)會，又能夠減少量刑失衡。

總體而論，對于立法者而言，量刑的程序控制模式存在三大意義:一是加強(qiáng)量刑活動公開化、可視化程度;二是有助于構(gòu)建獨(dú)立、有效的量刑辯護(hù);三是可以實現(xiàn)訴權(quán)制約裁判權(quán)。量刑的實體控制模式也存在三大意義:一是為法官量刑提供明確地操作指南;二是減少“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生;三是減少量刑僵化，實現(xiàn)量刑均衡。

然而，量刑控制的兩種模式究竟能否承載立法者所預(yù)設(shè)的目標(biāo)，這既取決于制度設(shè)計本身的合理性，更取決于實務(wù)人員對立法意圖的準(zhǔn)確理解與適用。一如前述，我國量刑控制改革是借鑒美國的獨(dú)立量刑程序和德日量刑基準(zhǔn)理論。這兩種制度究竟是什么制度?與之相比，我國的量刑控制模式又呈現(xiàn)何種樣態(tài)?是否需要完善?筆者擬就相關(guān)問題進(jìn)行探討以求教方家。

二、中國量刑控制模式的改革藍(lán)本

(一)美國的獨(dú)立量刑程序

在美國，若被告人選擇陪審團(tuán)審理，則參與審理的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)定罪問題、法官負(fù)責(zé)量刑問題，故其刑事訴訟程序分為定罪程序和量刑程序。在被告人作認(rèn)罪答辯或陪審團(tuán)認(rèn)定被告人有罪的情況下，審判直接進(jìn)入量刑程序。一般來說，量刑程序主要由法官負(fù)責(zé)，但是也存在例外，如在美國部分司法區(qū)，陪審團(tuán)既有權(quán)裁決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，又可以決定是否對有罪被告人適用死刑〔1〕斯黛麗等.美國刑事法院訴訟程序［M］.陳衛(wèi)東等譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2001.567.。而且有6個州自1796年以來一貫地使用陪審團(tuán)量刑，但這種做法并不是法律的要求。因為在美國，量刑程序中被告人沒有獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院曾指出，即使對于死刑而言，陪審團(tuán)在量刑中的作用也不是必需的，但即便如此，陪審團(tuán)在死刑的量刑程序中還是發(fā)揮著重要的作用〔2〕Spaziano，486 U.S.447.。

為保障量刑信息的全面、準(zhǔn)確，法官還會委托緩刑官制作一份量刑前報告(pre—sentence report)。該報告經(jīng)常被視為是關(guān)于被告人及其所實施罪行的主要信息來源。其中包含的典型內(nèi)容如:(1)被告人對其罪行的態(tài)度及社會背景、成長環(huán)境。(2)檢察官及其他法律執(zhí)行官員對被告人犯罪行為的看法及其他與被告人行為有關(guān)的信息。(3)先前的犯罪記錄。(4)其他主體提供有關(guān)被告人的信息，如家庭成員、過去或現(xiàn)在的雇主、被害人以及與被告人打過交道的政府機(jī)關(guān)等提供信息〔3〕［美］偉恩·R·拉費(fèi)弗等.刑事訴訟法(下)［M］.卞建林等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.1370-1371.。除此之外，在美國，隨著被害人權(quán)利保護(hù)運(yùn)動的發(fā)展，許多司法區(qū)在其制定法中批準(zhǔn)或者要求在科刑階段應(yīng)對被害人有影響力的陳述加以考量。最典型的做法是允許被害人在量刑程序中作出口頭陳述或者提供被害人的書面陳述并記載在量刑前報告中，或者兩者都包括在內(nèi)。

量刑程序一般以公開聽證的方式進(jìn)行，法官會分別聽取檢察官和辯護(hù)人的量刑意見并允許雙方提交相關(guān)的量刑證據(jù)。但是美國的量刑程序不是采取“對抗模式”，而是采取“職權(quán)模式”。正如美國最高法院在Williams v.New York案中所指出的:“公開法庭上對這些信息(指量刑調(diào)查報告——筆者注)進(jìn)行交叉詢問，完全是不現(xiàn)實的，如果不是不可能的話。”〔4〕Williams v.New York，337U.S.241(1949).該案的判決創(chuàng)設(shè)了美國式的職權(quán)式量刑調(diào)查程序。亦即，在定罪程序完成以后，法官積極主動，并借助緩刑官進(jìn)行庭外調(diào)查。實踐中，緩刑官與法官的關(guān)系極為密切，法官在做出量刑決策時高度重視緩刑官提交的報告。最高法院在United States v.O'Meara一案中確切地指出了這種關(guān)系:“現(xiàn)在很多重要的量刑裁決都不是由法官做出，而是由緩刑官做出，操勞過度的地區(qū)法官常常能夠理解他們的技術(shù)知識而且會不加批判地接受?！薄?〕United Statesv.o'Meara，895 F.2d1216(8h Cir.).所謂對抗式的量刑模式實際上是對量刑程序的誤讀。

(二)德日的量刑基準(zhǔn)理論

在德日刑法體系中，量刑基準(zhǔn)存在兩種意義:一是一種量刑方法，即指對抽象個罪在不考慮量刑情節(jié)的情況下如何分配具體的刑罰量〔6〕周光權(quán).法定刑研究［M］.北京:中國方正出版社，2000.325-326.;二是一種量刑原理，即如何在量刑時貫徹責(zé)任主義的原則。在德日刑法體系中，量刑基準(zhǔn)理論主要通過責(zé)任主義原則和并合主義的刑罰正當(dāng)性根據(jù)，以實現(xiàn)對量刑權(quán)的控制。

消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述是“沒有責(zé)任就沒有刑罰”。這一原則不僅制約定罪，也制約量刑。在量刑基準(zhǔn)層面，消極的責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”，亦即“責(zé)任主義禁止……刑罰超過責(zé)任程度”。日本學(xué)者山中敬一教授曾指出:“責(zé)任主義，亦即‘沒有責(zé)任就沒有刑罰’不僅意味著科處刑罰必須以存在責(zé)任為前提，而且意味著刑罰不得超出責(zé)任的量。這種將責(zé)任的存在作為刑罰的條件，責(zé)任的量限定刑罰的量(量刑中的責(zé)任主義)的原則，稱為消極的責(zé)任主義?！薄?〕［日］山中敬一.刑法總論［M］.日本:成文堂，2008.578.轉(zhuǎn)引自張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).德國立法也確認(rèn)了責(zé)任主義原則對量刑的制約作用。如德國刑法第46條第1項規(guī)定:“犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產(chǎn)生的影響?！薄?〕德國刑法典［M］.徐久生等譯.北京:中國法制出版社，2000.56.《日本改正刑法草案》第48條第1項也有大致相似的規(guī)定。但是需要注意的是，此處的“責(zé)任”并不是指我國刑法中“刑事責(zé)任”，而是指歸責(zé)意義上的責(zé)任，即德日刑法中犯罪體系中的“有責(zé)性”或“罪責(zé)”要件。

量刑是否正當(dāng)不能簡單地根據(jù)感覺判斷，而要用刑罰的正當(dāng)性根據(jù)來評價。當(dāng)今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性〔9〕［德］齊柏里烏斯.法學(xué)導(dǎo)論［M］.金振豹譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.179.張明楷.新刑法與并合主義［J］.中國社會科學(xué)，2000，(1).。即，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責(zé)任)相均衡，又要符合預(yù)防犯罪的目的〔10〕張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).。

在司法實踐中想要貫徹上述兩種理論，就要求法官在量刑的時候要處理好責(zé)任刑與預(yù)防性的關(guān)系。基于對責(zé)任刑的理解不同，產(chǎn)生兩種量刑理論的區(qū)分。第一種觀點，幅的理論。其認(rèn)為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰(或以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰)具有一定的幅度，法官應(yīng)當(dāng)在此幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，最終決定刑罰。此說是德國的通說，其認(rèn)為，量刑責(zé)任是“有責(zé)的不法”，不同于犯罪論中與不法相分離而使用的責(zé)任概念。日本也有學(xué)者認(rèn)為，責(zé)任分為歸責(zé)中的責(zé)任與量刑中的責(zé)任，前者是作為犯罪成立條件之一的非難可能性，后者“是違法性的大小和有責(zé)性的大小(狹義的責(zé)任)相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重(廣義的責(zé)任)?！薄?1〕［日］曾根威彥.量刑基準(zhǔn)［A］.西原春夫.日本刑事法的形成與特色［C］.中國法律出版社、日本成文堂，1997.147.第二種觀點，點的理論。其認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某個特定的刑罰(點)，而不是幅度，不能認(rèn)為在某種幅度內(nèi)的各種刑罰都是適當(dāng)?shù)闹撇?、正?dāng)?shù)膱髴?yīng)。與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰常常是一種唯一的存在。刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，是指刑罰不能超出責(zé)任刑的點。在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰(點)之后，只能在這個點以下考慮預(yù)防犯罪的需要〔12〕［日］城下裕二.量刑基準(zhǔn)研究［M］.日本:成文堂，1995.39.轉(zhuǎn)引自張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).。其認(rèn)為，量刑中的責(zé)任與歸責(zé)中的責(zé)任并無區(qū)別。責(zé)任是刑罰的上限，其中的責(zé)任就是規(guī)范的非難可能性。換言之，作為犯罪成立條件的非難可能性劃定了刑罰的上限〔13〕張明楷教授詳細(xì)分析了德日刑法理論中幅的理論和點的理論的量刑邏輯，并主張，我國應(yīng)當(dāng)引入點的理論，參見張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).。

雖然兩種量刑理論在德日刑法學(xué)界存在爭議，但是總的來講，其均承認(rèn)以下結(jié)論:第一，責(zé)任主義原則影響量刑;第二，基于并合主義的刑罰正當(dāng)化根據(jù)論，其均同意在量刑時區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑〔14〕甲與乙均犯盜竊罪，法官對甲判處2年實刑，而對乙判處3年徒刑、緩期4年執(zhí)行時，孰輕孰重?如果不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，就無法回答此問題。顯然，甲的責(zé)任刑輕，但特殊預(yù)防的必要性大，故預(yù)防刑重;反之，乙的責(zé)任刑重，但特殊預(yù)防的必要性小，故預(yù)防刑輕。于是形成了上述量刑結(jié)果。;第三，預(yù)防刑必須在責(zé)任刑的上限范圍內(nèi)，但是可以低于下限(如果采取幅的理論)〔15〕如果采取點的理論，責(zé)任刑是個點，就不存在上限的問題了，當(dāng)然預(yù)防刑也只能在責(zé)任刑之下。;第四，禁止在責(zé)任刑范圍內(nèi)，基于一般預(yù)防的必要性增大而從重處罰。因為，這已將被告人作為了一般預(yù)防的工具，“不可避免的違反責(zé)任主義原則”〔16〕張明楷教授在論述上述問題時認(rèn)為“以一般預(yù)防的必要性大為根據(jù)，得出行為人的責(zé)任加重的結(jié)論，必然導(dǎo)致責(zé)任不是由對違法行為的非難可能性決定，而是完全由一般預(yù)防的必要性大小決定，從而使責(zé)任刑不能對預(yù)防刑起限制作用，不可避免違反責(zé)任主義”。參見張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).;第五，不禁止在責(zé)任刑范圍內(nèi)，基于特殊預(yù)防的必要性增大而從重處罰。

三、中國量刑控制模式的基本構(gòu)造

與美國量刑控制模式相比，中國量刑控制模式有自己的特點。主要表現(xiàn)在兩點:一是并沒有確定完全獨(dú)立的量刑程序，而是確立了相對獨(dú)立的量刑程序。二是中國的量刑指南并不完全具備美國式的量刑指南的特點，而是更多地借鑒了德日刑法學(xué)的理論成果。

(一)相對獨(dú)立的量刑程序的構(gòu)造

何謂“相對獨(dú)立的量刑程序”?這可以從兩個角度理解:首先，要確保量刑程序的獨(dú)立性，使其從定罪程序中分離出來。其次，量刑程序的獨(dú)立是相對的，這一程序與定罪程序處于交錯進(jìn)行的狀態(tài)，而沒有走向完全的獨(dú)立〔17〕陳瑞華.論相對獨(dú)立的量刑程序——中國量刑程序的理論解讀［J］.中國刑事法雜志，2011，(2).。

相對獨(dú)立的量刑程序是2010年的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》的一項制度創(chuàng)設(shè)。刑法中并沒有相關(guān)規(guī)定。但在“最高法解釋”第225 條〔18〕“最高法解釋”第225條規(guī)定:法庭審理過程中，對與量刑有關(guān)的事實、證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。人民法院除應(yīng)當(dāng)審查被告人是否具有法定量刑情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況審查以下影響量刑的情節(jié):(一)案件起因;(二)被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負(fù)有責(zé)任及責(zé)任大小;(三)被告人的近親屬是否協(xié)助抓獲被告人;(四)被告人平時表現(xiàn)，有無悔罪態(tài)度;(五)退贓、退賠及賠償情況;(六)被告人是否取得被害人或者其近親屬諒解;(七)影響量刑的其他情節(jié)。、第 227 條〔19〕“最高法解釋”第227條規(guī)定:對被告人認(rèn)罪的案件，在確認(rèn)被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果后，法庭調(diào)查可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進(jìn)行。對被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭調(diào)查應(yīng)當(dāng)在查明定罪事實的基礎(chǔ)上，查明有關(guān)量刑事實。、第 230 條〔20〕“最高法解釋”第230條規(guī)定:人民檢察院可以提出量刑建議并說明理由，量刑建議一般應(yīng)當(dāng)具有一定的幅度。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人可以對量刑提出意見并說明理由。、第 231 條〔21〕“最高法解釋”第231條規(guī)定:對被告人認(rèn)罪的案件，法庭辯論時，可以引導(dǎo)控辯雙方主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進(jìn)行。對被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭辯論時，可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。及“最高檢規(guī)則”第399條〔22〕“最高檢規(guī)則”第399條規(guī)定:人民檢察院對提起公訴的案件，可以向人民法院提出量刑建議。除有減輕處罰或者免除處罰情節(jié)外，量刑建議應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度內(nèi)提出。建議判處有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具體確定的建議。、第400條〔23〕“最高檢規(guī)則”第400條規(guī)定:對提起公訴的案件提出量刑建議的，可以制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。量刑建議書的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情節(jié)、人民檢察院建議人民法院對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、可以適用的刑罰執(zhí)行方式以及提出量刑建議的依據(jù)和理由等。、第435條〔24〕“最高檢規(guī)則”第435條規(guī)定:在法庭審理中，公訴人應(yīng)當(dāng)客觀、全面、公正地向法庭出示與定罪、量刑有關(guān)的證明被告人有罪、罪重或者罪輕的證據(jù)。定罪證據(jù)與量刑證據(jù)需要分開的，應(yīng)當(dāng)分別出示。都對相對獨(dú)立的量刑程序進(jìn)行了規(guī)定。寥寥的數(shù)條規(guī)則勾勒出了中國的相對獨(dú)立量刑程序的基本構(gòu)造:

1.適用情形。相對獨(dú)立的量刑程序適用于兩類情形:一是在被告人認(rèn)罪的案件中，被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果，可以進(jìn)行量刑調(diào)查和量刑辯論;二是在被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，在法庭辯論階段，可以進(jìn)行量刑辯論。

2.程序啟動。從“最高法解釋”第227條和第231條規(guī)定可以看出，我國量刑程序的啟動模式是審判人員依職權(quán)啟動的單軌制模式。

3.程序參與者。量刑程序維持了庭審的基本架構(gòu)，控辯審三方均是程序參與者。但是是否允許被害人參與該程序?相關(guān)司法解釋語焉不詳。但從實踐中看，被害人極少參與量刑程序。

4.程序?qū)彶榈膬?nèi)容。依據(jù)“最高法解釋”第225條的規(guī)定，量刑程序?qū)彶榈膬?nèi)容是與量刑有關(guān)的事實、證據(jù)。除有法定量刑情節(jié)外還包括以下影響量刑的情節(jié):第一，案件起因;第二，被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負(fù)有責(zé)任及責(zé)任大小;第三，被告人的近親屬是否協(xié)助抓獲被告人;第四，被告人平時表現(xiàn)，有無悔罪態(tài)度;第五，退贓、退賠及賠償情況;第六，被告人是否取得被害人或者其近親屬諒解;第七，影響量刑的其他情節(jié)。

5.程序的方式。我國的量刑程序存在于庭審階段。因此，除去法定不公開審理的情形外，我國的量刑程序是公開進(jìn)行的。

6.程序的結(jié)果。量刑程序的結(jié)果是法官定罪之后確定一個量刑結(jié)果。

與美國量刑程序相比，我國量刑程序具有以下特點:(1)量刑程序并非完全獨(dú)立，而是在法庭調(diào)查和法庭辯論階段相對獨(dú)立于定罪程序。(2)除去未成年犯罪，我國不存在量刑調(diào)查制度。(3)被害人基本不具有參與量刑的權(quán)利。

(二)《量刑指導(dǎo)意見》的主要內(nèi)容

最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中主要規(guī)定了量刑步驟、量刑基準(zhǔn)的確定方法和量刑情節(jié)的折抵比例。

1.量刑步驟。按照《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，量刑遵循以下步驟:首先，確定一個法定刑的幅度;其次，在法定刑的幅度內(nèi)確定一個基準(zhǔn)刑;最后依據(jù)多個量刑情節(jié)的性質(zhì)和數(shù)量依照“同向相加、逆向相減”的方法計算出宣告刑。其順序可總結(jié)為法定刑——基準(zhǔn)刑——宣告刑。

2.量刑基準(zhǔn)的確定方法。依據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，各罪的量刑基準(zhǔn)，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。

3.量刑情節(jié)的折抵比例。《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定了自首、立功等各類量刑情節(jié)的折抵比例。

與德日量刑基準(zhǔn)理論相比較，我國《量刑指導(dǎo)意見》存在以下特點:(1)在量刑原理上并未貫徹責(zé)任主義的原則。(2)在量刑情節(jié)上不區(qū)分影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)和影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)。(3)不禁止“基于一般預(yù)防必要性增加而增加從重處罰”。

四、中國量刑控制模式的缺陷

(一)相對獨(dú)立的量刑程序的實施效果不佳

相對獨(dú)立的量刑程序在我國已經(jīng)試行數(shù)年，但是總體而論，其實施效果不佳，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.量刑效果前后差異不大。左衛(wèi)民教授對量刑改革的成果進(jìn)行實證調(diào)研，發(fā)現(xiàn)量刑效果與改革前差異不大。雖然參與主體對過程的滿意度有所提升〔25〕左衛(wèi)民教授的問卷中，對于“量刑程序改革是否有助于提升了庭審的公開性和透明度，促進(jìn)量刑公正”一問，71名試點法院法官中有52人(73.2%)持肯定態(tài)度，66名公訴人中有58人(87.9%)對此認(rèn)同。就“量刑說理”進(jìn)行的滿意度調(diào)查中，66名公訴人中有34人(51.5%)選擇“滿意”或“比較滿意”。進(jìn)一步的訪談一定程度上驗證了上述結(jié)果的真實性。參見左衛(wèi)民.中國量刑程序改革:誤區(qū)與正道［J］.法學(xué)研究，2010，(4).，但是，量刑規(guī)范化試點前后，量刑結(jié)果并沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。左衛(wèi)民教授的問卷統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，“參加了量刑程序改革的司法人員和辯護(hù)律師評價積極的比例不大”。具體而言，對于“量刑程序?qū)α啃探Y(jié)果影響如何”一問，“66名受訪公訴人中，認(rèn)為‘影響很大’的有18.18%，600名受訪辯護(hù)人中，相應(yīng)比例為16.83%，而71名受訪法官中選擇此項的最低，僅占5.63%”〔26〕左衛(wèi)民.中國量刑程序改革:誤區(qū)與正道［J］.法學(xué)研究，2010，(4).。在被告人“認(rèn)罪服判”方面，與2008年試點地區(qū)同期案件相比，不但上訴率、抗訴率沒有明顯下降，在單純因量刑原因提起的上訴方面還有所增加。1043起試點案件中，有45起案件(4.31%)提起上訴。其中，單純因量刑原因提起的上訴有21件(2%)。與之相比，2008年同期的案件中，上訴率為4.32%，單純因量刑原因提起的上訴占1.1%?？乖V率方面，試點案件中的抗訴案件有2件，占0.19%，而對照組案件中，抗訴案件僅有1件，占0.1%〔27〕左衛(wèi)民.中國量刑程序改革:誤區(qū)與正道［J］.法學(xué)研究，2010，(4).。陳衛(wèi)東教授在蕪湖的調(diào)查也證明了這一結(jié)論?！霸谛媾袥Q后，研究人員對參與宣判的各主體進(jìn)行第二次訪談，詢問其對量刑結(jié)果的滿意度。從訪談對象的總體情況看，實驗組與對比組之間的差異不明顯，但被告人對結(jié)果的態(tài)度值得進(jìn)一步考察。同樣令人感到意外的是，實驗組中表示對量刑結(jié)果不滿的被告人比例為27%，而這一比例在對比組中僅為17%。這說明，對適用隔離式量刑程序的結(jié)果，被告人好評率呈下降趨勢”〔28〕實驗組審理的是施加了隔離式量刑程序干預(yù)的案件，對比組審理的是未施加任何干預(yù)而按照傳統(tǒng)審判程序進(jìn)行的案件。參見陳衛(wèi)東.隔離式量刑程序?qū)嶒炑芯繄蟾妗允徍Ｊ綖闃颖荆跩］.中國社會科學(xué)，2012，(9).。但是陳衛(wèi)東教授卻表達(dá)了對實驗結(jié)果的不信任，“這是否與總體上實驗組認(rèn)罪的被告人較多有關(guān)，值得進(jìn)一步研究，而程序?qū)ξ粘绦騾⑴c主體不滿的作用在本實驗中的發(fā)揮也值得懷疑”〔29〕陳衛(wèi)東.隔離式量刑程序?qū)嶒炑芯繄蟾妗允徍Ｊ綖闃颖荆跩］.中國社會科學(xué)，2012，(9).。當(dāng)然這也是可以理解的，畢竟陳衛(wèi)東教授是贊同量刑程序獨(dú)立的。但是就數(shù)據(jù)而言，筆者認(rèn)為這是可信的。另，在檢察機(jī)關(guān)量刑建議采納率如此之高的背景下，這樣的結(jié)果并不值得驚訝。由此可見，量刑程序的獨(dú)立并不能加強(qiáng)量刑的公正。

2.量刑辯護(hù)乏力。從試行結(jié)果上看，檢察機(jī)關(guān)極高的量刑建議采納率從反向證明了量刑辯護(hù)的乏力。根據(jù)媒體報道，“量刑建議試點成效喜人”。截止2010年，北京市石景山區(qū)檢察院共對152人提出量刑建議，完全采納數(shù)和基本采納數(shù)占到總數(shù)的92%。浙江省永康市檢察院自2009年開始量刑建議工作以來，該院對1098人提出量刑建議，被法院采納1007人，量刑建議率為74.19%，法院采納率為91.18%〔30〕徐日丹.在量刑環(huán)節(jié)實現(xiàn)看得見的公正［N］.檢察日報，2011-02-14.。江蘇省姜堰市檢察院自2009年以來，向法院提出量刑建議1002份，法院采納984份，采納率達(dá)98.12%〔31〕李明耀.量刑建議被采納率達(dá)98.12%［N］.檢察日報，2011-05-10.。自2012年11月以來，鄭州市二七區(qū)檢察院對受理的129起案件171人提出了量刑建議，在已經(jīng)判決的95起案件125人中，當(dāng)事人的刑期均在建議幅度內(nèi)，量刑建議的采納率達(dá)到百分之百〔32〕詳情可參見高傳偉等.95份量刑建議全部被采納［N］.檢察日報，2013-02-06.。如此高的量刑建議的采納率，足以證明相對獨(dú)立量刑程序帶來的只是法院“一邊倒”地接受檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，量刑辯護(hù)的乏力可見一斑。熊秋紅教授也指出:“對于檢察機(jī)關(guān)而言，量刑建議的高采納率當(dāng)然值得欣慰，但它卻反映出律師的量刑辯護(hù)在大多數(shù)案件中是無效的，法院‘一邊倒’地接受了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，法庭對量刑問題的審理是流于形式的。而檢察機(jī)關(guān)對量刑建議采納率的重視，與其對定罪率的重視如出一轍，將會進(jìn)一步?jīng)_淡律師無罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)的效果。”〔33〕熊秋紅.中國量刑改革:理論、規(guī)范、經(jīng)驗［J］.法學(xué)家，2011，(5).由此可見，我國量刑程序改革的實際效果并不是朝著理論上所預(yù)設(shè)的有利于量刑辯護(hù)的方向發(fā)展，反倒是進(jìn)一步加劇了控辯的不平等，造成嚴(yán)重的辯護(hù)乏力。

3.量刑辯論時機(jī)不對。我國刑事訴訟法及最高法司法解釋所認(rèn)可的量刑辯論均在法庭辯論階段，法庭應(yīng)引導(dǎo)控辯雙方針對定罪及量刑問題進(jìn)行辯論。但以訴訟本身之規(guī)律，定罪之前進(jìn)行量刑辯論無法使辯方充分行使辯護(hù)權(quán)，并保障自己的合法利益。特別是被告不認(rèn)罪的情況下，如何居于控方的有罪指控進(jìn)行該如何處罰的辯論?辯護(hù)律師在不確定法庭是否定罪的情況下，斷然不敢貿(mào)然提出合適的有罪前提下的量刑辯論意見的。

4.審判效率低下。量刑程序的獨(dú)立化耗費(fèi)了司法資源、降低了審判效率。此點主要表現(xiàn)在兩個方面:一是明顯增加了法官、檢察官的工作量。接受問卷調(diào)查的71名法官中，65名法官(90.1%)認(rèn)為工作量有所增加。其中，認(rèn)為較以前增加一半以上的有30人(42.3%)，認(rèn)為增加一倍以上的有5人(7.0%)。66名公訴人中，認(rèn)為工作量有所增加的有64人，占97%。其中，認(rèn)為較以前增加一半以上的有23人(34.9%)，認(rèn)為增加一倍以上的有7人(10.6%)。進(jìn)一步的訪談發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致法官工作量增加的主要原因是，庭審前后與量刑有關(guān)的程序性工作以及與酌定量刑情節(jié)有關(guān)的調(diào)查、審理環(huán)節(jié)增加。二是延長了庭審時間。課題組對C市W區(qū)法院2009年6月至11月適用改革后的量刑程序?qū)徖淼男淌掳讣M(jìn)行了初步統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)平均庭審時間增加了近1/3左右〔34〕左衛(wèi)民.中國量刑程序改革:誤區(qū)與正道［J］.法學(xué)研究，2010，(4).。以上數(shù)據(jù)足以說明，對抗制的獨(dú)立量刑改革并沒有導(dǎo)致學(xué)者們所預(yù)想的量刑公正的結(jié)果，相反還存在浪費(fèi)訴訟資源的問題。

一如前述，相對獨(dú)立的量刑程序的缺陷太過明顯。其根本原因在于在我國的檢察機(jī)關(guān)占據(jù)強(qiáng)勢地位。法官對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議和量刑證據(jù)具有天然的親近感。而在我國刑事案件中，律師辯護(hù)率較低〔35〕據(jù)相關(guān)媒體報道或研究成果，各地律師辯護(hù)率大致在20%左右。刑事辯護(hù)率的相關(guān)報道可參見李瑋瑋，丘源源.刑事辯護(hù)僅兩成人請律師［N］.法制日報，2005-10-20(9).王曉映.刑事辯護(hù)案件每年遞減15% ［N］.新華日報，2005-06-01.民眾不愿請律師難干 山東省刑事案辯護(hù)率10%［N］.齊魯晚報，2006-10-28.阿計.刑事辯護(hù)如何走出困局［J］.政法法制，2008，(10).、辯護(hù)地位明顯低于檢察機(jī)關(guān)。法官采信辯護(hù)人提出的證據(jù)、采納辯護(hù)意見均面臨重重困難。故，獨(dú)立的量刑程序只是為控辯失衡提供了一個獨(dú)立的存在空間。此舉不僅對量刑結(jié)果沒有實質(zhì)影響，而且亦導(dǎo)致審判效率低下。對于被告人來說，如果法官較少采納辯護(hù)人的意見，其選擇上訴亦系順理成章的事。故此上訴率沒有變化亦不難理解。而我國的訴訟架構(gòu)在較長的時期內(nèi)是無法改變的，因此量刑程序的缺陷也無法得以改善。

(二)《量刑指導(dǎo)意見》的缺陷

從責(zé)任主義的原則出發(fā)，《量刑指導(dǎo)意見》存在如下缺陷:

1.沒有發(fā)揮報應(yīng)刑觀念對量刑的指導(dǎo)作用。其主要表現(xiàn)在量刑基準(zhǔn)的確定方法上。如前所述，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑基準(zhǔn)是根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實而確定的。該規(guī)定并沒有明確指出量刑基準(zhǔn)的內(nèi)涵，也沒有明確報應(yīng)刑觀念對量刑的制約作用。在德日刑法體系中，量刑基準(zhǔn)作為報應(yīng)刑觀念的產(chǎn)物，一般是指責(zé)任刑的上限(如副的理論)或責(zé)任刑的界點(點的理論)。其反映的是是行為本身的責(zé)任。如盜竊價值10萬元的財物，假設(shè)刑期是7年，按照報應(yīng)刑的觀念，其量刑基準(zhǔn)則是7年。按照責(zé)任主義的原則，則只能在3年以上7年以下進(jìn)行量刑。而我國關(guān)于量刑基準(zhǔn)的規(guī)定不僅較為模糊，而且亦沒為法官提供刑罰正當(dāng)性根據(jù)上的指引。此舉既讓司法者有霧里看花的感覺，且亦無法為量刑結(jié)果的正當(dāng)性提供支撐。

2.沒有區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與量刑預(yù)防刑的情節(jié)。責(zé)任主義原則要求區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，明確哪些情節(jié)是決定責(zé)任刑的情節(jié)，哪些情節(jié)是決定預(yù)防刑的情節(jié)，只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防刑。但《量刑指導(dǎo)意見》中沒有區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“具有多個量刑情節(jié)的，根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)”。這就意味著影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)對基準(zhǔn)刑起同等的調(diào)節(jié)作用，沒有考慮到責(zé)任刑對預(yù)防刑的制約作用〔36〕張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心［J］.法學(xué)研究，2010，(5).。

3.沒有考慮到“一般預(yù)防的必要性小對量刑所應(yīng)起到的從輕作用”。能否因一般預(yù)防的必要性大而對行為人從重處罰?比如行為人犯交通肇事罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑。法官確定其責(zé)任刑是5年。但是行為人的行為極易為他人效仿，那么能否判處其5年有期徒刑呢?筆者認(rèn)為不可以。誠然，對其判處5年有期徒刑并不違反責(zé)任主義的原則。但是，此判決實際上是將行為人作為實現(xiàn)一般預(yù)防目的的工具。這種將犯罪人工具化的量刑觀念不符合現(xiàn)代以人為本、尊重人權(quán)的刑罰觀念。且量刑是以法定刑為基礎(chǔ)的。在設(shè)置法定刑時，一般預(yù)防的必要性已經(jīng)被充分考慮。故，在量刑過程中不能因一般預(yù)防的必要性大而對行為人從重處罰。

但是，因一般預(yù)防的必要性小而對行為人從輕處罰是極為必要的。如在許霆案中，許霆之所以被從輕處罰的一個原因就在于，其利用自動取款機(jī)故障進(jìn)行盜竊的行為在社會中極少出現(xiàn)。被其他人模仿、復(fù)制的可能性極小，基本不會導(dǎo)致這種犯罪行為在社會上蔓延。而我國《量刑指導(dǎo)意見》中并沒有這方面的規(guī)定。此種制度闕如不能不說是一種遺憾。

五、中國量刑控制的模式選擇——實體性控制模式

(一)實體性控制模式的優(yōu)越性

從試行結(jié)果上看，我國的量刑程序并沒有實現(xiàn)立法者所設(shè)定的目標(biāo)，其不僅沒有加強(qiáng)量刑公正，反而加劇了控辯失衡。一如前述，其原因系中國特色的訴訟架構(gòu)。一個異質(zhì)化的程序難以在我國這樣具有職權(quán)主義傳統(tǒng)的國家生根發(fā)芽?？v觀職權(quán)主義國家，其即使在立法時討論過量刑程序獨(dú)立的問題，但最后都沒有確立該制度〔37〕在德國，根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，對于犯罪行為以及對決定法律后果有重大影響的事實應(yīng)在同一審判程序中提出證據(jù)。但是，對于定罪與量刑程序合一的存廢一直存在爭論。贊同現(xiàn)狀者認(rèn)為，定罪與量刑問題一起解決是德國法律的傳統(tǒng)，而兩個獨(dú)立的審判階段既麻煩又費(fèi)時。另外強(qiáng)有力的反對主張則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“將審判程序一分為二，要求分別就罪責(zé)問題以及刑罰問題提出證據(jù)”?！耙驗樵诒桓嫒说淖镓?zé)未證明前，對為揭露被告人之人別身份所作之調(diào)查純屬多余，此對其結(jié)果亦為不利，并且會造成法官在罪責(zé)問題中受到拘束。此外，對于希望能變革為一有持續(xù)堅定性的再社會化的刑罰之執(zhí)行及社會治療的措施，實有必要為了要能依詳盡的人格性向研究以做成適當(dāng)?shù)姆山Y(jié)果之裁判，而另設(shè)一特別的訴訟段落”。參見［德］羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪譯.北京:法律出版社，2003.412.在法國，定罪與量刑這兩項評議被視為一個整體，只有基于在一定的期限之后免除被告人刑罰的情況下，才可以將對定罪的評議與對量刑的評議分開進(jìn)行。法國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，“法庭辯論首先針對的是重罪被告人受到指控的事實”。該法律還針對此前引導(dǎo)法官“首先考慮被告人性格”的程序作了修訂，因為這樣的程序可能影響對“當(dāng)事人受到指控的事實是否屬于犯罪”的問題做出準(zhǔn)確評判。這樣一來，在法庭辯論中處于首要地位的便是“受指控的事實的實際情況”以及這些事實的發(fā)生過程，隨后的法庭辯論才可能涉及到被告人的性格問題。法國也曾試圖對其現(xiàn)有的庭審程序進(jìn)行改革?！?993年1月，法國提出把定罪與量刑程序嚴(yán)格分開。有些證據(jù)只能作為量刑證據(jù)，而另一些證據(jù)只能作為定罪證據(jù)。不能將證據(jù)重復(fù)使用，也不能將證據(jù)在不合適的地方使用”。但是該項改革最終因為壓力太大而被迫取消。參見［法］卡斯東·斯特法尼等.法國刑事訴訟法精義(下)［M］.羅結(jié)珍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.775-776.盧永紅.外國刑事訴訟法通論［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.120.在日本，現(xiàn)有的刑事審判程序中也沒有將定罪程序與量刑程序進(jìn)行區(qū)分。但是，日本理論界認(rèn)為，有必要從縱向(時間的側(cè)面)分析訴訟過程的結(jié)構(gòu):最初的過程是認(rèn)定被告人罪責(zé)的過程，即被告人是有罪還是無罪，接下來是選擇刑罰的過程，即在有罪的前提下進(jìn)行量刑。這種過程在理論上可以分為罪責(zé)認(rèn)定程序和刑罰認(rèn)定程序。理論界還主張，雖然日本現(xiàn)行的審判程序并沒有這種程序上的區(qū)分，但至少在認(rèn)定案件事實時，必須在罪責(zé)認(rèn)定程序結(jié)束以后才能量刑。參見［日］田口守一.日本刑事訴訟法［M］.張凌，于秀峰譯.北京:中國政法大出版社，2010.165.。中國因國家權(quán)力主導(dǎo)的制度背景、追求客觀真實的司法傳統(tǒng)以及原有職權(quán)主義訴訟的基本構(gòu)架，既應(yīng)避免進(jìn)入“當(dāng)事人主義”或“對抗制”的陷阱，也不應(yīng)設(shè)立理念混亂、制度雜糅的“混合式訴訟”，而應(yīng)堅持走職權(quán)主義的道路〔38〕施鵬鵬.為職權(quán)主義辯護(hù)［J］.中國法學(xué)，2014，(2).。我國的實體控制模式在實踐中效果較好。法官按照《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，再結(jié)合自身的審判經(jīng)驗均可得出一個較為公正的結(jié)論。但是對于實體性控制模式的缺陷，須著力完善。

(二)實體控制模式的完善

1.應(yīng)當(dāng)確立責(zé)任主義的量刑原則。責(zé)任主義作為德日刑法的基本原則，近年來在我國影響力越來越大。責(zé)任主義要求法官量刑時要考慮責(zé)任要素的制約作用。這不僅壓縮了法官的自由裁量權(quán)，而且為法官量刑提供了刑罰上的根據(jù)。

2.確立科學(xué)的量刑基準(zhǔn)。一如前述，德日刑法體系中的量刑基準(zhǔn)是指責(zé)任刑。而我國的量刑基準(zhǔn)概念較為模糊?！读啃讨笇?dǎo)意見》所列舉的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等要素均屬于影響責(zé)任刑的要素，故可以在解釋論上確立責(zé)任刑作為量刑基準(zhǔn)。

3.區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑。責(zé)任刑與預(yù)防刑之分要求將所有的量刑情節(jié)相應(yīng)地分成影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)。前者主要是行為本身的情節(jié)，如行為方式、對象、結(jié)果、未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等。后者主要是指行為發(fā)生前后的情節(jié)，如自首、立功、認(rèn)罪、累犯、前科、再犯可能性、主動退賠、退贓、被害人諒解等。需要注意的是累犯情節(jié)，其屬于影響預(yù)防刑的要素。按照責(zé)任主義的原則，累犯應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑以下量刑。但是我國刑法規(guī)定從重處罰，如此就產(chǎn)生了沖突。筆者認(rèn)為，這可以視為基于刑事政策的需要對責(zé)任主義的突破。

4.在責(zé)任刑以下考慮預(yù)防刑。這是責(zé)任主義的必然要求。受重刑主義的不良傳統(tǒng)影響，我國總體刑罰較重，此舉不符合刑罰輕緩化的世界潮流。在責(zé)任刑以下量刑，有助于減輕不必要的刑罰及實現(xiàn)刑罰的輕緩化。尤其對于死刑案件來說，即使被告人的責(zé)任刑是死刑，只要其特殊預(yù)防的必要性不是非常大，那么也只能在死刑以下量刑。這樣有助于減少死刑的適用。

5.禁止基于一般預(yù)防的必要性大而對行為人從重處罰。長期以來，我國流行“殺雞儆猴”的思維。對于可能引發(fā)社會蔓延的犯罪判處較重的刑罰。如高曉松因醉酒駕駛被判處6個月拘役。其原因就在于我國的醉酒駕駛現(xiàn)象較為普遍，且危險駕駛罪剛剛生效，故此判處其最高刑罰。但是如此判罰不僅導(dǎo)致犯罪人的工具化，而且對危險駕駛現(xiàn)象的減少并沒有直接的作用。故此應(yīng)當(dāng)禁止基于一般預(yù)防的必要性大而對行為人從重處罰。

六、結(jié)語

基于量刑僵化和量刑不均衡的現(xiàn)實，以及限制量刑裁量權(quán)的初衷，我國司法機(jī)關(guān)啟動了量刑制度改革。其包括程序性的量刑程序獨(dú)立化改革和實體性的量刑規(guī)范化改革。從試行情況來看，相對獨(dú)立的量刑程序存在諸多缺陷，難以在我國進(jìn)行移植。實體性的量刑控制模式在我國現(xiàn)行的司法體制下具備合理性。但是我國《量刑指導(dǎo)意見》存在諸多缺陷，應(yīng)當(dāng)貫徹責(zé)任主義的原則對其予以完善。