文 / 尤越

智能工具下攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

文 / 尤越

根據(jù)我國目前的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，照片成為作品的條件是：拍攝者在照片形成過程中對角度、光線等拍攝因素做出了創(chuàng)造性的選擇。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)無法應(yīng)對智能工具帶來的挑戰(zhàn)。智能工具的使用讓拍攝者僅按下快門便能生成照片，極大地減少了對光線、明暗等拍攝因素的選擇，弱化了攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性。因此，不同類型的作品應(yīng)適用不同的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，在智能工具時代下，應(yīng)當(dāng)降低攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，借鑒英國的“額頭流汗”原則，對攝影作品強(qiáng)調(diào)“獨(dú)”而不要求“創(chuàng)”，以協(xié)調(diào)立法與司法的沖突。

智能工具；攝影作品；獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)；“額頭流汗”原則

一、問題的提出

智能工具時代下，攝影設(shè)備自動化程度越來越高，拍攝過程更加智能，照片生成非常簡單。不同于膠片相機(jī)等傳統(tǒng)的攝影設(shè)備，手機(jī)、平板電腦等智能工具帶有很強(qiáng)大的拍照功能，能自動調(diào)整焦距、明暗等因素，使用者通常只需按下快門便能拍照，由此引發(fā)了全民拍照熱潮。奧斯卡頒獎典禮上，眾星手機(jī)自拍照打破推特歷史轉(zhuǎn)發(fā)記錄。1.《奧斯卡珍貴明星合影版權(quán)受關(guān)注》，http://ent.huanqiu.com/star/mingxing-guoji/2014-03/4879810.html，最后訪問日期:2015年7月1日。為了拍出點(diǎn)贊率最高的照片，人們使出渾身解數(shù)，坐在火山口、站在瀑布底下，《小鎮(zhèn)疑云》的粉絲為了還原劇中場景更是坐在懸崖邊拍照。2.《各國冒險家用生命拍照：男子拍棕熊怒吼照后遇難》，http://view.inews.qq.com/w/WXN201501130523550A1?refer =nwx&openid=o04IBANb19O-yV-OrezuXEmGFEyE&groupid=1421142223&msgid=2，最后訪問日期:2015年7月1日。令人驚奇的是，不僅人類愛拍照，動物也開始拍照：獼猴自拍照表情有趣，在網(wǎng)絡(luò)上瘋傳，被維基百科收錄后，引發(fā)攝影師與維基百科著作權(quán)爭奪戰(zhàn)。3.《黑冠獼猴自拍照網(wǎng)絡(luò)走紅 媒體攝影師爭版權(quán)》，http://news.sohu.com/20140809/n403275652.shtml，最后訪問日期:2015年7月1日。

拍照熱潮的興起引發(fā)了人們對照片著作權(quán)問題的關(guān)注，僅僅按下快門拍攝的照片能否滿足作品的獨(dú)創(chuàng)性要求？目前學(xué)界普遍認(rèn)為，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是在拍攝過程中對角度、光線等因素做了創(chuàng)造性選擇。據(jù)此，這種僅僅按下快門、對拍攝因素的選擇極少的照片不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能受著作權(quán)法保護(hù)。但是與傳統(tǒng)相機(jī)拍攝的照片相比，智能設(shè)備拍攝的照片甚至更加精美，同樣有很高的藝術(shù)價值和商業(yè)價值，應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)。眾星手機(jī)自拍照打破推特轉(zhuǎn)發(fā)記錄、獼猴自拍照走紅網(wǎng)絡(luò)都說明了這一點(diǎn)。由此可見，目前的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)無法應(yīng)對攝影技術(shù)發(fā)展帶來的現(xiàn)實(shí)問題。如何順應(yīng)技術(shù)進(jìn)步，使得智能工具拍攝的照片也能獲得法律保護(hù)，是當(dāng)前亟需思考的問題。

二、攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的域外考察

某一種外在表達(dá)構(gòu)成作品的核心要件是“獨(dú)創(chuàng)性”，“獨(dú)創(chuàng)性”有兩個方面的要求：一是“獨(dú)”，即作品由作者獨(dú)立完成，沒有抄襲他人的作品；二是“創(chuàng)”，即作品具有創(chuàng)造性，是作者的智力創(chuàng)造成果。4.參見趙銳：《作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的反思與認(rèn)知》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。考察兩大法系關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)兩大法系都要求作品是由作者獨(dú)立完成，但對作品的創(chuàng)造性要求不同。

（一）英美法系國家攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

英美法系國家版權(quán)法以功利主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，對作品的創(chuàng)造性要求很低。英國奉行“額頭流汗”原則（sweat of brow），強(qiáng)調(diào)“獨(dú)”，不要求“創(chuàng)”。“額頭流汗”原則，又稱“辛勤收集”原則（industrious collection），是指只要作者在創(chuàng)作作品的過程中付出了勞動，付出勞動本身就可以構(gòu)成作品獲得版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)理由。5.盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。這里的勞動不僅僅指智力創(chuàng)造，還包括單純的體力勞動和非常簡單的腦力勞動,對它的經(jīng)典論述是：“一本書受版權(quán)保護(hù)的依據(jù)在于其中凝聚了人類的勞動，而不在于是否在思想上或語言上表現(xiàn)出文學(xué)技藝或者原創(chuàng)性?？傊?，所有的一切只是依賴于辛勤收集。如果一個人走街串巷記下每個居民的姓名、職業(yè)及門牌號碼，那么他就成為所獲材料的作者。”6. Jeweler's Circular Publishing Co. V. Keystone Publishing Co.,281F.83,at 88(2nd Cir.,1922).因此，只要是在創(chuàng)作過程中投入了“個人的技巧、勞動或者判斷”，7.姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。就可以滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性在于攝影師忠實(shí)翻拍出現(xiàn)在相機(jī)鏡頭前的事物。8. Kevin Garnett, Copyright in Photographs, E I.P.R.2000,22(5),229--237.

美國起初也實(shí)行“額頭流汗”原則，后來在Feist案中，法院修正了創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅僅有勞動付出還不夠，還要“具備最低限度的創(chuàng)造性，不過對創(chuàng)造性的要求是極低的，只要一點(diǎn)點(diǎn)就足夠了。”9. Feist Publications Inc.V. Rural Telephone Service Co.499 U.S. 340(1991).卡普蘭法官在Bridgeman案中提出，絕大多數(shù)照片都能滿足版權(quán)保護(hù)所要求的最低程度的獨(dú)創(chuàng)性。照片中的獨(dú)創(chuàng)性元素包括布置主題、燈光，選擇拍攝角度、選擇膠卷和相機(jī)等。10. Bridgeman Art Library Ltd. V. Corel Corp.36F.Supp.2d 191(S.D.N.Y.,1999).2005年美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在 Mannion v. Coors Brewing Co.一案中援引《現(xiàn)代版權(quán)與外觀設(shè)計法》（The Modern Law of Copyright and Design）一書的相關(guān)內(nèi)容，把攝影作品分為三類：“創(chuàng)作型”（creation of subject matter）、“再現(xiàn)型”(rendition)和“抓拍型”(timing)。這一分類有助于更好地考量各種類型攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性所在，也能更加清晰地闡明技術(shù)發(fā)展給攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)帶來的挑戰(zhàn)?！皠?chuàng)作型”攝影作品拍攝的對象是攝影師在個人藝術(shù)美感指引下進(jìn)行專門安排而形成的，例如婚紗照、個人藝術(shù)寫真。這類攝影作品的拍攝對象是經(jīng)過人工布置的，畫面具有獨(dú)特的表現(xiàn)力，能反映拍攝者的個性，這是它獨(dú)創(chuàng)性的重要來源。當(dāng)然，其獨(dú)創(chuàng)性也來自于攝影師在拍攝過程中對各種拍攝因素的創(chuàng)造性選擇?！霸佻F(xiàn)型”攝影作品拍攝的畫面是日常生活場景或者是自然景象，無需精心布置，其獨(dú)創(chuàng)性來源于拍攝者對拍攝角度、距離和光線等因素進(jìn)行個性化的選擇?！白ヅ男汀睌z影作品是拍攝者選擇在恰當(dāng)?shù)臅r間、恰當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)迅速按下相機(jī)快門記錄精彩瞬間，其拍攝對象也是無需人工布置的現(xiàn)實(shí)場景，這類攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性主要來源于對拍攝時間的選擇上?！霸佻F(xiàn)型”攝影作品和“抓拍型”攝影作品的拍攝對象都是既存的生活場景或者自然景象，無需人工布置。

英美法系國家以實(shí)用主義為指引，注重經(jīng)濟(jì)效益，除為了精確復(fù)制他人作品而進(jìn)行純粹復(fù)制型的翻拍，以及完全由機(jī)器自動拍攝的照片之外，照片幾乎都被認(rèn)為是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的作品。11.王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第90頁。即便是純粹出于運(yùn)氣而抓拍到有價值的照片，也能成為攝影作品。

（二）大陸法系國家攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系國家以自然權(quán)利為基礎(chǔ)構(gòu)筑了著作權(quán)法體系，它們要求作品必須是作者的智力創(chuàng)造成果，是作者精神、個性和藝術(shù)觀念的展現(xiàn)。因此，對創(chuàng)造性的要求比較高，不僅要求作品是作者的智力創(chuàng)造成果，還要求創(chuàng)造性必須達(dá)到一定的高度。德國、西班牙、意大利等國家按是否具有創(chuàng)造性把照片分為“攝影作品”和“照片”，前者作為智力創(chuàng)造成果受著作權(quán)保護(hù)，后者作為勞動成果受鄰接權(quán)保護(hù)。只有那些表達(dá)了攝影師的藝術(shù)觀點(diǎn)和創(chuàng)造力的照片才會被認(rèn)定為攝影作品，在企業(yè)中如應(yīng)付公事般制作出來的照片以及那些平庸的業(yè)余愛好者們所攝制的照片只能受鄰接權(quán)保護(hù)。12. [德] M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第151頁、528頁。從應(yīng)然上看，攝影作品屬于智力創(chuàng)造成果，其著作權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)比照片的拍攝者更多。但實(shí)際上，《德國著作權(quán)法》第72條第1款規(guī)定：“照片及以類似照片的方式制作的產(chǎn)品，準(zhǔn)用第一部分適用于攝影作品的規(guī)定而受保護(hù)?！睋?jù)此，照片拍攝者所享有的權(quán)利內(nèi)容與攝影作品著作權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容是相同的。“攝影作品”和“照片”的區(qū)別主要體現(xiàn)在保護(hù)期限上，攝影作品的保護(hù)期更長?！兜聡鳈?quán)法》第2條第1款第5項規(guī)定的是攝影作品，其保護(hù)期為作者有生之年加上死后70年，自創(chuàng)作完成之日起計算，該法第72條規(guī)定的是照片，其保護(hù)期為固定的50年，自首次出版或首次公開再現(xiàn)之日起計算。德國雖然區(qū)分?jǐn)z影作品和照片，但是除了保護(hù)期之外，法律對兩者的保護(hù)是相同的?！兑獯罄鳈?quán)法》也區(qū)分“攝影作品”和“照片”，但做法不同于德國，它對照片建立了單獨(dú)保護(hù)模式。攝影作品和照片在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、權(quán)利限制和保護(hù)期限等方面差別很大。攝影作品是指具有創(chuàng)造性的智力作品，受鄰接權(quán)保護(hù)的照片是指通過攝影術(shù)或其他類似方法攝制的人像、自然生活或社會生活面貌、環(huán)境、特寫照片，也包括平面藝術(shù)作品的攝影和影片的劇照。但是如果拍攝對象是著作、文獻(xiàn)、商業(yè)票據(jù)、技術(shù)圖紙及其它類似的紙質(zhì)文件，則照片因過于簡單而無法獲得鄰接權(quán)保護(hù)。

大陸法系國家采用鄰接權(quán)保護(hù)普通照片，彌補(bǔ)了著作權(quán)對獨(dú)創(chuàng)性的高要求，使拍攝者的勞動投入也能獲得相應(yīng)的法律保護(hù)。這種保護(hù)模式讓有獨(dú)創(chuàng)性的攝影作品享受較高水平的法律保護(hù)，相應(yīng)地，缺乏獨(dú)創(chuàng)性的照片享有較低水平的法律保護(hù)。但是，這種保護(hù)模式最大的缺陷在于：攝影作品和照片之間的界限難以分清。對于拍攝的對象是通用產(chǎn)品或美術(shù)作品的照片，尚可以直接納入鄰接權(quán)保護(hù)范疇。但如果是業(yè)余攝影師拍攝的日常生活照片，則很難判斷這種照片是否有獨(dú)創(chuàng)性，因為通常這類照片不會有獨(dú)特的視覺效果，拍攝者難以證明照片體現(xiàn)了其個性或智力創(chuàng)造力。

三、智能工具對我國攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

科學(xué)技術(shù)的每一次重大突破都會給法律制度帶來沖擊，智能攝影技術(shù)的迅猛發(fā)展已經(jīng)向目前的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)提出諸多挑戰(zhàn)。

（一）我國攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

1.立法層面

一方面，從法律體系上看，我國《著作權(quán)法》借鑒德國等大陸法系國家的立法模式，區(qū)分“著作權(quán)”與“鄰接權(quán)”，法律用著作權(quán)保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，用鄰接權(quán)保護(hù)勞動投入和資金付出。目前我國法律用著作權(quán)而非鄰接權(quán)保護(hù)攝影作品，由此可見，法律對攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求比較高。另一方面，以法律條文為視角，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第10項把攝影作品定義為“藝術(shù)作品”，單純從文義上看，似乎法律對攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求比較高，只有具備藝術(shù)性的照片才能受保護(hù)，日常生活照片、普通產(chǎn)品圖片等因缺乏藝術(shù)性而無法構(gòu)成攝影作品。因此，從立法上看，如果一張照片獨(dú)創(chuàng)性程度太低，便無法成為作品，無法獲得著作權(quán)保護(hù)。

2.司法層面

我國其他法律也沒有為這類照片提供專門保護(hù)，面對這種情況，我國法院的做法是：降低攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，幾乎把所有涉案照片都作為“作品”加以保護(hù)。即便無法通過照片察覺拍攝者對角度、光線等因素做出了個人選擇，法院仍將其認(rèn)定為攝影作品。筆者以判決作出的時間為基準(zhǔn)，從萬律網(wǎng)（中國）收集了2014年1月1日至2015年5月底關(guān)于照片的判決書，共243份。所有這些判決都把涉案照片認(rèn)定為攝影作品，沒有找到否定照片獨(dú)創(chuàng)性的判決。即使拍攝對象是著名的旅游景點(diǎn)，不同人拍攝的場景大同小異時，法院仍然認(rèn)定涉案照片屬于作品。在一起拍攝對象為天安門華表的案件中，上訴人稱：“百度圖片中客觀記錄華表的圖片有251000張……因涉案照片是對華表的客觀記錄，不具有獨(dú)創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇?！比欢?xì)微的差別也能反映出拍攝角度不同，法院認(rèn)為被上訴人對涉案圖片有著作權(quán)。13.廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2014）穗中法知民終字第629號。法院的做法雖然使更多照片獲得著作權(quán)保護(hù)，卻導(dǎo)致司法與立法之間存在沖突。

3.理論層面

考察我國學(xué)界關(guān)于攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的研究，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)學(xué)說是立足于傳統(tǒng)攝影作品，鮮有論及智能攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性問題。目前很多學(xué)者認(rèn)為，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在拍照過程中對拍攝角度、取景范圍、光線、焦距等因素的個性化選擇上。14.持這一觀點(diǎn)的有：崔國斌：《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第151頁；寧立志：《知識產(chǎn)權(quán)法》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第78頁；劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)法》 ，高等教育出版社2014年版，第276頁；劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第60頁。也有學(xué)者采納美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的觀點(diǎn)，把攝影作品分為三類：“創(chuàng)作型”、“再現(xiàn)型”和“抓拍型”。15.對攝影作品進(jìn)行相似分類的文章有：梁志文：《攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)》2014年第6期。也有學(xué)者稱之為“主題創(chuàng)造”型、“原物重現(xiàn)”型和“瞬間捕捉”型，黃心怡：《論攝影著作之原創(chuàng)性》，載《東吳法律學(xué)報》2012年第3期。王遷教授雖然沒有明確將攝影作品分為三類，但是他對攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的論述也是以這一分類為基礎(chǔ)的，王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第87頁。很多學(xué)者以“體現(xiàn)了作者的個性”來解釋作品的獨(dú)創(chuàng)性。16.持這一觀點(diǎn)的有：劉麗娟：《如何認(rèn)識作品獨(dú)創(chuàng)性》，載《科技與法律》2006年第4期。參見馮曉青、馮曄：《試論著作權(quán)法中作品獨(dú)創(chuàng)性的界定》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第5期。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第371-373頁。但“作者的個性”一詞非常抽象，它具體指什么又很難解釋。寫真藝術(shù)照的場景是經(jīng)攝影師專門布置的，可以說拍攝的場景體現(xiàn)了攝影師的個性；經(jīng)過專門的后期處理強(qiáng)調(diào)色彩沖突、凸顯視覺效果的照片，也可以說體現(xiàn)了攝影師的個性?？墒菍τ谌粘Ｉ钫掌蛘呗糜瓮局信南碌娘L(fēng)景照，如果沒有經(jīng)過精心的處理，很難認(rèn)定是否蘊(yùn)含拍攝者的個性。

綜上，我國著作權(quán)法要求攝影作品具有獨(dú)創(chuàng)性，可獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是個難題。目前我國法律和學(xué)術(shù)界對攝影作品設(shè)定了較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而司法實(shí)踐中，法院卻背道而馳，采用了極低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，使得絕大多數(shù)照片都能獲得著作權(quán)法保護(hù)。

（二）智能工具對攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

隨著科技的發(fā)展，攝影設(shè)備更加先進(jìn)，與膠片相機(jī)等傳統(tǒng)攝影設(shè)備相比，智能工具時代拍攝照片出現(xiàn)以下新變化：第一，傳統(tǒng)的攝影設(shè)備需要使用者手動選擇光線等拍攝因素，與之不同的是，如今的智能攝影設(shè)備帶有全自動拍攝模式，照片生成非常簡單，拍攝者通常只需按下快門便能拍出精彩畫面。第二，用傳統(tǒng)相機(jī)進(jìn)行抓拍時，拍攝者必須把握好拍攝時間，及時并連續(xù)多次按下快門。而今絕大多數(shù)智能攝影設(shè)備都帶有高速連拍功能，這讓拍攝者能在極短的時間內(nèi)以極低的成本拍攝許多張照片。第三，攝影技術(shù)的發(fā)展帶來了新型拍攝方式，例如大象拍。大象拍是把經(jīng)過改裝的相機(jī)捆綁在大象身上，然后把它們放回原始森林。這些配有高清攝像裝置的大象能夠拍攝到很多珍貴的動物照片。17. 《你見過大象拍的圖片嗎？》，http://hunan.voc.com.cn/article/200812/200812160924428877.html，最后訪問日期:2015年7月1日。這里的大象拍不同于前述獼猴自拍，獼猴自拍是由動物自動自發(fā)拿起相機(jī)、按下快門拍攝照片，整個拍照過程并沒有人類的參與。而大象拍是攝影師事先設(shè)置好相機(jī)的參數(shù)，之后把相機(jī)捆綁在大象身上進(jìn)行拍攝。這些新型拍攝方式是以動物或者機(jī)器為工具，拍攝者無需親臨拍攝現(xiàn)場。這些新變化對攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的沖擊具體表現(xiàn)如下：

第一，全自動拍攝功能的運(yùn)用給“再現(xiàn)型”攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性帶來很大挑戰(zhàn)。根據(jù)我國目前的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，照片受著作權(quán)法保護(hù)的前提條件是其形成過程蘊(yùn)含創(chuàng)造性的勞動投入。帶有全自動功能的拍照設(shè)備能自動調(diào)整焦距、光線等拍攝因素，使用者只需將鏡頭對準(zhǔn)拍攝對象，然后按下快門，即可生成照片。不可否認(rèn)，在拍攝過程中，拍攝者可能會選擇拍攝角度、決定取景范圍，但是與使用傳統(tǒng)的膠片相機(jī)相比，拍攝者對拍攝因素的選擇是極少的。全自動拍攝功能的出現(xiàn)極大地縮小了展示個性的空間，在整個照片的形成過程中，拍攝者付出的體力勞動很少，更不用說智力勞動，照片中幾乎不存在能夠體現(xiàn)其個性的成分。

第二，“抓拍型”照片受著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)在于：對拍攝時間的選擇。高速連拍功能的出現(xiàn)直接挑戰(zhàn)了這一點(diǎn)，給“抓拍型”攝影作品帶來巨大沖擊，它讓拍攝者失去了選擇拍攝時間的機(jī)會，從而陷入勤勉收集照片的境地，18. Justin Hughes. The Photographer`s Copyright--Photograph as Art, Photograph as Database,25 Harv.J.L.&Tech.327(2012).這縮小了拍攝者發(fā)揮個人創(chuàng)造力的空間。以拍攝煙花為例，如果使用帶有高速連拍功能的相機(jī)，一秒鐘拍下數(shù)十張照片，攝影師只需在點(diǎn)燃引線時按下快門，就能記錄煙花綻放的整個過程，無需把握拍攝時間。另外，如今很多相機(jī)帶有智能照片選擇器，能自動剔除模糊或被其他物體遮擋的照片，自動保留比較好的幾張，再由用戶從中選擇需要沖洗的照片。這樣一來，照片的選擇也有一部分是由相機(jī)自動完成。因此，從照片的生成到選擇的整個過程，其中蘊(yùn)含的創(chuàng)造性勞動極少。

第三，運(yùn)用新型方式拍攝的照片難以獲得現(xiàn)行《著作權(quán)法》的保護(hù)。利用新型方式拍照時，主要是由機(jī)器或者動物發(fā)揮作用，拍攝者付出的勞動非常有限。在利用大象拍照時，只是由綁在大象身上的相機(jī)自動拍攝，攝影師沒有指導(dǎo)大象，沒有選擇取景范圍、拍攝角度、光線等因素，也沒有按下相機(jī)快門。整個拍攝過程由相機(jī)自動完成，攝影師所做的只是事先設(shè)置好相機(jī)的參數(shù)，事后選擇需要沖洗的照片。根據(jù)我國目前的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，這類照片不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能成為攝影作品，無法獲得著作權(quán)保護(hù)。

四、智能工具下攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的重新界定

智能攝影工具的使用，極大地減少了照片形成過程中所需要投入的創(chuàng)造性勞動，這導(dǎo)致很多照片無法滿足現(xiàn)行攝影作品創(chuàng)造性的質(zhì)和量的要求。面對智能攝影設(shè)備帶來的挑戰(zhàn)，著作權(quán)法需要做出反應(yīng)，重新界定攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）智能工具下攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)——“額頭流汗”原則

我國法律規(guī)定的鄰接權(quán)客體有限，如果設(shè)立較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致很多本應(yīng)受保護(hù)的作品得不到法律保護(hù)。因此，對于不同類型的作品應(yīng)當(dāng)采用不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。19.持相似觀點(diǎn)的文章有：姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)造性要件》，載《臺大法學(xué)論叢》1996第1期。作為視覺藝術(shù)品，攝影作品本質(zhì)上是對事物原貌的忠實(shí)記錄，對它應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“獨(dú)”而不過多地要求“創(chuàng)”，不應(yīng)該要求較高的創(chuàng)造性。德國雖然對“攝影作品”和“照片”實(shí)行雙軌制保護(hù)，但是在1995年《著作權(quán)法》修訂之后，不再要求攝影作品具有很高的創(chuàng)造力，司法判例中確定的“小硬幣”標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于攝影作品。20.喻玲：《德國攝影作品著作權(quán)保護(hù)的歷史發(fā)展及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。

因此，在智能工具時代，我國可以借鑒英國的“額頭流汗”原則，把它作為攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，照片或多或少會蘊(yùn)含人類的勞動，哪怕這種勞動的量極少。即使是在全自動拍攝模式下，也需要人按下相機(jī)快門，運(yùn)用大象等工具拍照時，同樣需要人事先設(shè)置相機(jī)參數(shù)，調(diào)配好相機(jī)。根據(jù)“額頭流汗”原則，攝影作品無需考慮其藝術(shù)質(zhì)量，也不要求必須付出足夠的創(chuàng)造性勞動。這一做法有助于減輕法院在證明上的負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中，法院有時候不得不在兩個本質(zhì)上無法進(jìn)行區(qū)別的照片作出裁判，認(rèn)定它們是一張照片抄襲了另一張，還是獨(dú)立創(chuàng)作出來的。尤其是在兩張照片的拍攝對象都是對著名旅游景點(diǎn)，且取景范圍、拍攝角度、明暗、感光度等因素均相似的情況下，更加難以區(qū)分兩張照片是否為獨(dú)立拍攝。而“額頭流汗”原則能夠解決這一困境，減輕法院審理案件的負(fù)擔(dān)，提高審判效率。

然而，適用“額頭流汗”原則，擴(kuò)大受保護(hù)的照片范圍，并不意味著一切照片都能成為作品。例如，相機(jī)自動化程度提高讓動物也能拍照，但是完全由動物拍攝的照片即使畫面很精美，也無法構(gòu)成作品。因為作品是人類意識活動干預(yù)下的產(chǎn)物。動物沒有思想，拍照時沒有介入任何意識活動，因而不能成為作品。如果是攝影師根據(jù)自己的判斷架設(shè)好相機(jī)，選擇拍攝背景，動物只是按下相機(jī)快門，由此形成的照片屬于作品，因為照片形成過程含有人的意識活動。

（二）采用“額頭流汗”原則的依據(jù)

將“額頭流汗”原則引入我國著作權(quán)法中的攝影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，主要是出于以下考慮：

首先，采用“額頭流汗”原則符合“勞動財產(chǎn)權(quán)”理論。著作權(quán)正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)之一是洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)說，“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在物之上摻加他自己所有的某些東西，因而使物成為他的財產(chǎn)?！?1. [英]洛克：《政府論（下）》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1996年版，第19頁。如果個人在從自然提供的共有物中取走某物時，在其中添加了他的勞動，并摻入一些他自己的東西，那么他就可以對取走之物擁有所有權(quán)。因為有勞動，所以要保護(hù)。人對自己勞動的成果享有財產(chǎn)權(quán)利。簡單地按下快門拍攝的照片雖然沒有布置專門的拍攝場景，也不存在對拍攝角度、光線、取景范圍等的選擇，或許也沒有進(jìn)行后期處理，但它或多或少地蘊(yùn)含了拍攝者的勞動，是人類的勞動成果。根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論，拍攝者在照片形成過程中付出了勞動，他對這類照片享有財產(chǎn)權(quán)利。

或許有人會提出，勞動財產(chǎn)權(quán)理論只能說明作為非物質(zhì)勞動成果的照片可以享有財產(chǎn)權(quán)，我國法律規(guī)定了多種財產(chǎn)權(quán)制度，為何是用著作權(quán)制度而不是用所有權(quán)或反不正當(dāng)競爭制度來保護(hù)使用智能工具拍攝的照片？無形性是照片最重要的特征，除了直接使用照片的物化載體（如沖洗好的照片）外，使用照片，尤其是電子照片，不會發(fā)生有形損耗。如果僅僅用所有權(quán)而不用著作權(quán)保護(hù)照片，便不能制止他人進(jìn)行低成本、高質(zhì)量、無限次數(shù)的復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播，這恰恰是照片這類視覺藝術(shù)品的價值所在?！斗床徽?dāng)競爭法》確實(shí)能為照片提供部分保護(hù)，但是在照片的保護(hù)上有兩點(diǎn)不足之處：第一，《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的是經(jīng)營者之間的行為，如果未經(jīng)許可肆意傳播他人照片的是非經(jīng)營者，那么《反不正當(dāng)競爭法》就無用武之地；第二，《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍僅限于經(jīng)營領(lǐng)域，而現(xiàn)實(shí)中未經(jīng)許可使用照片的行為并不限于經(jīng)營行為，在很多場合《反不正當(dāng)競爭法》無法適用。因此，在其他財產(chǎn)權(quán)制度無法提供足夠的法律救濟(jì)的情況下，降低攝影作品獨(dú)創(chuàng)性要求，用著作權(quán)來進(jìn)行保護(hù)是比較好的選擇，這樣既能為拍攝者提供周全的法律保護(hù)，也不會給法律體系帶來太大變動。

其次，把“額頭流汗”原則作為攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)符合“利益補(bǔ)償”理論。這一理論的基本含義是：作品的創(chuàng)作者需要為創(chuàng)作付出投資，他們要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，所以，應(yīng)當(dāng)授予他們對其創(chuàng)作的作品在一定期限內(nèi)的專有權(quán)，使他們有機(jī)會收回投資，并獲得相應(yīng)的利益補(bǔ)償。22.參見曹新明、梅術(shù)文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的法哲學(xué)考察——以知識產(chǎn)權(quán)基本理論為研究范式》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第2期。利益補(bǔ)償理論是以作者個體為視角，是為了對作者個人的創(chuàng)作行為進(jìn)行補(bǔ)償。著作權(quán)是一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)，給予作者著作權(quán)是對他們在創(chuàng)作過程中的勞動和資金投入進(jìn)行補(bǔ)償。有時候為了拍攝照片，攝影師會投入大量資金、時間和人力資源。以拍攝野生動物為例，動物的行動難以預(yù)料，為了記錄野生動物最為自然的一面，攝影師要花費(fèi)大量時間了解拍攝地的人文、地理、氣候等情況，熟悉動物的生活習(xí)性。之后，才能確定拍攝地點(diǎn)、架設(shè)相機(jī)。在拍攝獅子、老虎等異常兇狠的動物時，攝影師會將相機(jī)調(diào)成自動拍攝模式之后離開，過了數(shù)天再取回相機(jī)，從自動拍攝的照片中選取要保留的照片。在照片形成的整個過程中，攝影師并不在現(xiàn)場，不存在對拍攝因素的判斷和選擇，他只是付出了大量的普通勞動，而沒有付出創(chuàng)造性勞動。但是，根據(jù)利益補(bǔ)償理論，攝影師的這類投資能夠獲得補(bǔ)償。在其他法律制度不能提供足夠補(bǔ)償?shù)那闆r下，不可避免地導(dǎo)致從著作權(quán)角度尋求補(bǔ)償。降低攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，讓這類照片成為作品，是比較好的利益補(bǔ)償路徑。

最后，采用“額頭流汗”原則也符合淡化創(chuàng)造性的趨勢。面對技術(shù)發(fā)展帶來的諸多挑戰(zhàn)，獨(dú)創(chuàng)性理論中的創(chuàng)造性因素被逐漸淡化。實(shí)際上，獨(dú)創(chuàng)性理論在很大程度上難以自圓其說，我們甚至可以認(rèn)為，所謂某一作品的獨(dú)創(chuàng)性，并不是該作品本身的獨(dú)創(chuàng)性，而是著作權(quán)法或者說著作權(quán)法的使用者創(chuàng)造（甚至可以說是杜撰）出的該作品的獨(dú)創(chuàng)性。23.參見張玉敏、曹博：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期。在科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的今天，著作權(quán)制度更加注重作品的經(jīng)濟(jì)價值，強(qiáng)調(diào)作品對社會發(fā)展的作用。而作品蘊(yùn)含的創(chuàng)造性成分與其對社會所做的貢獻(xiàn)并不必然成正比，某些作品雖然創(chuàng)造性程度不高，但可能會對社會進(jìn)步起到積極作用。從表面上看，《德國著作權(quán)法》對作品的創(chuàng)造性要求比較高，但它也針對一些特殊類型的作品降低了創(chuàng)造性要求，如對電腦程式、商品說明書、表格、目錄等不要求特別的“創(chuàng)作高度”，而依“小銅幣”理論，只要求適度的創(chuàng)作水準(zhǔn)。24.蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)造性要件》，載《臺大法學(xué)論叢》1996年第1期。由此可見，降低攝影作品的創(chuàng)造性要求，把“額頭流汗”作為其獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合創(chuàng)造性因素淡化的國際趨勢。

五、結(jié)語

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》把攝影作品定義為“藝術(shù)作品”，只有對角度、光線等因素做出創(chuàng)造性選擇的照片才能成為作品。智能攝影設(shè)備的廣泛使用，讓拍攝者無需付出創(chuàng)造性勞動也能拍出精彩照片。在這種情況下，如果仍然適用現(xiàn)行法律規(guī)定的比較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，必然會導(dǎo)致很多有價值的照片得不到著作權(quán)法保護(hù)。實(shí)際上，對不同的類型的作品應(yīng)當(dāng)適用不同的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。為了協(xié)調(diào)立法與司法的沖突，保護(hù)因拍照而付出的投資，在未來修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》時，應(yīng)當(dāng)刪除“藝術(shù)”二字，降低對攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，采用“額頭流汗”原則，使得由人拍攝、并非復(fù)制已有作品的照片都能獲得著作權(quán)法保護(hù)。

Originality Standard of Photographic Works under Intelligent Tools

According to current originality standard of photographic works in China, the requirement of photographic works is that photographers make creative selections on factors, such as angle and light. However, intelligent tools challenge the standard. With the use of intelligent tools, we can take photographs just by pressing the shutter. The popularity of intelligent tools greatly reduces choices on shooting factors, such as light and shade, which weakens the originality of photographic works. Dif f erent standards of originality should be applied to dif f erent types of works. In the era of intelligent tools, the originality of photographic works should be lowered. Chinese copyright law should refer to sweat of brow in the UK, and does not stress the creativity of photographic works but independence, so as to coordinate the conf l icts between the law and justice.

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尤越，南京師范大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生。