文 / 劉建臣

異化與回歸：原樣保護原則下“不良影響”條款的適用以“微信”商標案為視角

文 / 劉建臣

我國司法實踐將《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“不良影響”條款異化使用，擴大至使用行為可能導致的后果，甚至將“未夸大宣傳的欺騙性標志”納入其中，這與《巴黎公約》的規(guī)定相左?！栋屠韫s》特別規(guī)定了原樣保護原則，將其適用對象限定于標志本身，并禁止作擴張適用，成員國有義務對原屬國商標賦予原樣保護，除外情形不在此列。德國商標立法體例與我國相近，其在司法實踐中進一步發(fā)展了原樣保護原則，并厘清了對本國國民的轉介適用，對我國可資借鑒?！安涣加绊憽睏l款在原樣保護原則下，其適用應當限于標志本身，不可作擴張性適用，并排除對欺騙性標志的調整，后者亦應限于商品或服務性質、質量和產地等具有欺騙性方面。

不良影響；商標授權；原樣保護；巴黎公約

一、問題的提出

2015年3月11日，北京知識產權法院以“有損公共利益造成不良影響”為由，判決駁回創(chuàng)博亞太公司關于“微信”商標的訴訟請求。依據該判決，逾8億微信用戶已經對“微信”二字形成穩(wěn)定認知，如果該標志為創(chuàng)博亞太公司在特定商品或服務上的商標注冊和使用，可能會誤導作為消費者的廣大微信用戶，從而對公共利益產生消極影響，因此判決駁回微信商標的注冊申請。1. 北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。判決出臺后，學界與業(yè)界熱議不斷，爭議焦點之一便是作為法院判決依據的《商標法》第十條第一款第（八）項，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”2. 2013年《商標法》第十條第一款為“下列標志不得作為商標使用：（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”，該項為對2001年《商標法》第十條第一款第（八）項的保留。條款之適用范圍。

依據該條的措辭和商標法法理，所謂“不良影響”指的是標志本身具備消極影響，而非對標志的使用行為會造成不良影響。然而，法院在“微信”案的判決中，卻將“不良影響”直接指向了使用行為，因為就“微信”二字本身來言，并不具備不良影響。由此來看，法院對該條的適用屬于法解釋學上的擴張解釋，然而尚存爭議的是，“不良影響”條款能否擴張性適用？該問題所指向的是作為兜底條款的“不良影響” 之兜底范圍到底有多大。

從《商標法》第十條第一款的立法架構出發(fā)，對該條款都地范圍的認識存在兩種理解：其一，“其他不良影響”是對《商標法》第十條第一款的兜底，即除該款前七項和有害于社會主義道德風尚之外的“其他不良影響”；其二，該條款的兜底范圍僅限于《商標法》第十條第一款第（八）項，即除有害于社會主義道德風尚外，但與其類似的“其他不良影響”，因為如果立法者認為不良影響為整個第一款的兜底，那么完全可以在第（八）項中僅規(guī)定有害于社會主義道德風尚，而另列第（九）項為“有其他不良影響的”。對此，有法官曾提道：第二種理解雖邏輯嚴密，但不能滿足實務需求3. 饒亞東、蔣利瑋：《對〈商標法〉中“其他不良影響”條款的理解和適用》，載《中華商標》2010年第11期，第34頁。。那么尚待解決的疑問便是，“不良影響”條款能否為司法擴張性適用？圍繞上述問題，下文將予以論述。

二、“不良影響”條款的成文法理解與司法適用現狀

（一）“不良影響條款”的成文法理解

我國商標法將商標的禁止注冊事由區(qū)分為兩種：其一為違背《商標法》規(guī)定的絕對禁止注冊事由，該類事由是《商標法》對違背公序良俗行為的否定性評價，對可能損害公共利益和公共政策的商標申請，任何人都不予注冊并禁止使用，是公序良俗原則在商標立法中的貫徹；其二為違背《商標法》規(guī)定的相對禁止注冊事由，這類事由是《商標法》貫徹誠實信用原則的體現，在個案中的適用要充分考慮案情，在保護在先權利人與商標申請注冊人間進行利益衡量，尋求平衡和公正，是誠實信用原則的體現。其中，“不良影響”條款屬于絕對禁止注冊事由。應當指出的是，《商標法》 本身對“其他不良影響”并未界定，根據立法者的解釋，其指的是“商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國的政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響”4. 全國人大常委會主編：《中國人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第27頁。。

由以上規(guī)定來看，該條款的適用應當僅限于標志本身，而不能擴大至使用行為，這與該條款的制定依據——《保護工業(yè)產權的巴黎公約》（“下稱《巴黎公約》”）的規(guī)定一致?！栋屠韫s》第六條之五(B)款從維護公共利益和公共政策出發(fā)，規(guī)定了“違反道德或公共秩序的商標不得注冊”5. 《巴黎公約》第六條之五(B)款第3項規(guī)定為“商標違反道德或公共秩序，特別是具有欺騙公眾的性質。這一點應理解為不得僅僅因為商標不符合商標立法的一項規(guī)定即認為該商標違反公共秩序，除非該規(guī)定本身系與公共秩序有關”。，亦是從標志本身進行的考量。

（二）司法適用的演變：從有序至無序

對于“不良影響”條款的司法適用，最高人民法院在《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（下稱“指導意見”）明確提出“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”6. 《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》法發(fā)〔2010〕12號第三條。。 因此，立法與司法對“不良影響”條款的適用理解一致，即該條款只針對標志本身，而非使用行為。

1. 有序的堅守：“不良影響”條款適用于標志本身

《指導意見》頒布前，司法實踐中對不良影響條款的適用主要聚焦于標志本身，而未擴大至使用行為。如在“勝利女神NIKE”案中，原告申請將前述文字及圖申請注冊在第3類香皂上，但商評委認為該標志英文部分與生產體育用品的耐克公司“NIKE”商標相同，雖然兩商標指定使用的商品類別不同，但如果核準注冊該商標，極易使消費者認為申請商標與享有較高知名度的引證商標存在某種特定關系，從而對商品來源產生混淆和誤認，產生不良社會影響，因此維持了不予注冊的決定。商標申請人不服，提起訴訟。法院認為：是否會導致消費者對商品或服務產生誤認并非公序良俗原則所調整的范圍，商評委適用“不良影響”條款的認定錯誤。7. 北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1750號行政判決書。

另如在“亨達利”商標案件中，商評委認為由于亨達利是我國鐘表行業(yè)創(chuàng)辦的老字號，如果對爭議商標獲準注冊，會破壞原“亨達利”商號的公平使用秩序和利益關系，違反誠實信用原則，造成不良影響。在此案中，商評委完全混淆了誠實信用原則與公序良俗原則的適用。法院在判決中從不良影響條款的適用出發(fā)，予以糾正道：商標有不良影響系指商標本身會給社會造成不良的影響，而不是對其他的競爭者或者普通消費者造成不良影響。8. 一審為北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第990號行政判決書；二審為北京市高級人民法院（2008）高行中字第00351號行政判決書。

客觀地講，法院在以上兩案中將“不良影響”條款的適用堅守在標志本身，并與公序良俗原則相結合，與《商標法》的規(guī)定一致。

2. 無序的擴張：對欺騙類標志的適用

《指導意見》頒布于2010年，據此，“不良影響”條款的兜底范圍僅限于與有害于社會主義道德風尚相類似的，可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的情形。此外，該條款不適用于僅損害特定民事權益，如對他人馳名商標的搶注等違反誠實信用原則的行為。如果《商標法》的其他規(guī)定均無法調整，則屬于法律未禁止的范疇。然而，《指導意見》制定的過程中存在反對聲音，即便是在頒布實施后，采用該條款的案件數量仍高居不下9. 參見周云川：《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第62頁。。 對這些案件進行梳理和概括后得出的結論是，大量適用“不良影響”條款予以調整的案件涉及的是誤導公眾標志，即欺騙性標志。

對不良影響條款擴張性適用的實例不勝枚舉。如在郭晶訴商評委一案中，原告申請將“郭晶晶”商標注冊在游泳產品上，商評委認為，郭晶晶作為我國著名的跳水運動員，為公眾所熟知，如果核準涉案商標使用在服裝、泳衣、泳帽等產品上，容易使相關公眾誤認為申請商標系經跳水運動員郭晶晶授權或者與其存在特定的聯系，從而產生誤導公眾的不良影響。而《商標評審規(guī)則》特別規(guī)定“容易誤導公眾的”也屬于其他不良影響的情形，因此適用《商標法》第十條第一款第（八）項予以駁回。郭晶不服，提起行政訴訟，法院認為：如果誤導公眾對商品來源的認識，可能損及公共利益的，也屬于不良影響，據此駁回了涉案商標的注冊。10. 北京市高級人民法院(2010)高行終字第766號行政判決書。又如在“劉德華”案中，劉德華（普通公民）在第3類化妝品上注冊了“劉德華”商標，亨泰環(huán)宇公司以侵犯旗下藝人劉德華的姓名權、會產生不良影響為由提請商評委撤銷。商評委認為，由于商標申請人姓名也為劉德華，因此并未侵犯藝人劉德華的姓名權，不適用《商標法》第三十一條的在先權利條款，而以損害廣大消費者和藝人劉德華的利益為由，適用“不良影響”條款，撤銷了涉案商標。北京一中院認為，如果有關標識的注冊既損害特定主體的民事權益，又可能對代表社會公共利益的廣大消費者的合法權益產生消極、負面的影響，則可以認定屬于有其他不良影響的情形。由于“劉德華”文字已與藝人劉德華建立了高度密切的聯系，因此爭議商標注冊使用在化妝品等商品上，不僅可能不正當借用藝人劉德華的知名度影響力，從而使其合法權益受損，還會引起廣大消費者對于相關商品與藝人劉德華之間關系的猜測和聯想，進而產生誤認和誤購。因此，適用“不良影響”條款判決維持了商評委的裁定。

上述案件的發(fā)生源于《商標法》第十條第一款第（七）項的適用之困。2001年的《商標法》規(guī)定“夸大宣傳并帶有欺騙性的標志不得注冊”，這是我國《商標法》的特例?！栋屠韫s》第六條之五(B)款對欺騙性商標均未規(guī)定“夸大宣傳”這一限定條件，大多數締約國的商標立法亦是如此。如美國《蘭哈姆法》第1052條(a)款規(guī)定，包含不道德、欺騙或誹謗性內容的商標不予注冊；英國《商標法》第3條第（3）款(b)項規(guī)定，具有欺騙性（如商品或服務的性質、質量或產地）的商標不予注冊；德國《商標法》第8條第（2）款第（4）項規(guī)定，具有欺騙公眾性，尤其是關于商品或服務的性質、質量或地理來源的商標；法國《知識產權法典》第L.711-3(C)條規(guī)定，尤其是在商品或服務的性質、質量或地理來源方面，欺騙公眾的標記不得作為商標或商標的一部分。在我國的這種特殊規(guī)定下，未擴大宣傳但具有欺騙性的商標并不能適用第（七）項的規(guī)定，司法實踐中無奈地選擇“不良影響”條款作為適用依據。然而，“不良影響”針對的是公序良俗，而欺騙性標志侵害的是相關公眾的權益，兩者在屬性上存在差異，司法實踐的擴張也是立法不完善的“不得已而為之”11. 同注釋9，第71頁。。 當然，除適用“不良影響”條款外，司法實踐中還通過“將夸大宣傳作廣義的理解，造成欺騙性后果即認定有夸大情節(jié)”的方式將第（七）項變通適用。12. 北京市高級人民法院(2010)高行終字第1026號行政判決書。

然而，令人費解的是，2013年新修改的《商標法》刪除了“夸大宣傳”這一要件，此類情形亦不能繼續(xù)以“不良影響”條款予以規(guī)制，因此“微信”案中“會誤導公眾造成不良影響”判決理由就頗為令人瞠目結舌，對法院判決的解釋亦陷入無法自圓其說的尷尬境地。因為一方面，誤導公眾類標志已從“不良影響”條款中剝離出去；另一方面，我國《商標法》規(guī)定的“欺騙性標志”應與《巴黎公約》和大多數成員國的商標立法理解一致，而后者對欺騙性標志的規(guī)定也僅限于其所指代的商品或服務的性質、質量或產地來源方面，與特定主體無關。具體到“微信”案中，創(chuàng)博亞太公司提請注冊的“微信”標志二字指代即時通訊服務，標志本身對質量和產地來源上并不足以構成欺騙性。有觀點認為，“誤導公眾的標識本身并不必然產生不良影響，只有在將標識的含義與其指定使用的商品、服務或者商品與服務提供者相結合時才會產生誤導公眾的影響”。13. 北京市高級人民法院知識產權庭編：《北京法院商標疑難案件法官評述》（2011），法律出版社2012年版，第34頁。顯然，這種超越于標志本身的結果主義推導所具備的偏差性不言自明。據此，“郭晶晶”案、“劉德華”案及當下討論的“微信”商標案均不能適用“欺騙性標志”。何況對侵犯姓名權等在先權利的注冊申請，《商標法》于“在先權利”條款中將其規(guī)定為“駁回注冊商標的相對禁止事由”。最高人民法院在《指導意見》第三條也強調，針對損害特定民事權益的標志，要尊重商標法已經規(guī)定的救濟方式和相應程序14. 《指導意見》第三條后段規(guī)定，“如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形?！薄＞C上，“微信”案既不能適用“不良影響”條款，也不能適用“欺騙性標志”條款。

3. 擴張適用導致的困境：法院與商評委的認識沖突

將不良影響條款擴張適用至誤導公眾類標志會導致多方困境，司法實踐本身也對此有所印證。首先，商評委與法院在誤導公眾類標志的判斷上，會產生認識上的不一致。在積水醫(yī)療株式會社訴商評委一案中，原告申請將Nanopia商標注冊在醫(yī)用制劑和藥物上，而商評委以“Nano”的中文含義為納米，是一種高科技技術，以此作為商標易誤導公眾，在消費者中產生不良影響，因此適用“其他不良影響”條款予以駁回。但法院撤銷了商評委的決定，法院認為判斷外文商標是否具有誤導公眾的不良影響應當以中國大陸公眾的認知水平為評判標準，這正符合商標的地域性原則，申請商標并非僅有Nano四個字母，其含義也并無納米之義，依中國相關公眾的認知水平及習慣，不易聯想到“納米”，據此撤銷了商評委的決定。15. 一審參見北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第865號行政判決書；二審參見北京市高級人民法院(2010)高行終字第931號行政判決書。

其次，對商標是否具有誤導性的判斷還會導致商評委與相關公眾在判斷標準上的沖突。在“國玉”案中，原告申請將“國玉”商標注冊在貨物展出、拍賣、推銷等服務上，商標局和商評委駁回了商標申請。商評委認為，涉案商標有“達到國家級別之玉”、“國之瑰寶”的含義，如果對涉案商標予以核準注冊，原告的商業(yè)使用行為容易使消費者對上述服務產生誤認，影響公平競爭，從而造成不良影響?；谝陨侠碛?，商評委依據“不良影響”條款予以駁回。一審法院維持了裁決依據和結果16. 北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第1387號行政判決書。，但二審法院變更了判決依據，轉而適用“欺騙性標志”條款。二審法院認為，涉案商標的構成要素并不存在影響社會主義道德或損壞社會公共利益和公共秩序的問題，如果核準使用涉案商標，會導致公眾認為申請商標指定使用的商品達到國家級品質，從而產生誤認。17. 北京市高級人民法院(2010)高行終字第1026號行政判決書。因此，本案不應適用“其他不良影響”條款，應以“夸大宣傳并帶有欺騙性的標志”為裁判依據，拒絕其注冊。

在劍橋軟件公司訴商評委一案中，原告申請將“CAMBRIDGESOFT”商標注冊在計算機軟件產品上，商評委認為“CAMBRIDGE”譯為劍橋，是為公眾熟悉的外國地名，申請商標整體未形成第二含義，不得作為商標使用和注冊，因此適用《商標法》第十條第二款的規(guī)定予以駁回。對此，一審法院有不同意見，一審法院認為“CAMBRIDGE”之所以為中國公眾所熟知，是因為坐落在英國劍橋市的劍橋大學，如果將涉案商標核準使用，易使消費者誤認為這些商品與劍橋大學存在來源關聯，造成不良影響。18. 北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第496號行政判決書。因此，應適用“其他不良影響”條款予以駁回。

（三）小結

“不良影響”條款的異化適用直接反映了商標授權確權案件中的相應機關之認識不足，并造成了法院、商評委與相關公眾間的判斷失位。即便是最高人民法院在《指導意見》中對“不良影響”條款的適用予以澄清，但是商標授權確權案件中的實用主義傾向卻將該條款進行擴張性適用，甚至《指導意見》本身的制定過程中就遭遇了強烈的反對意見。本文認為，對“不良影響”條款甚至是《商標法》的適用過分地局限于國內視野的爭論，會陷入難以達成一致的尷尬局面。在這種情形下，為正確理解與適用，就需要追根溯源地去考察作為《商標法》制定重要參考依據的《巴黎公約》之規(guī)定。

三、被遺忘的原則——《巴黎公約》對原樣保護原則的規(guī)定及適用

《巴黎公約》第六條規(guī)定了商標地域性原則，即將商標申請和注冊的條件，留給各成員國依公約之精神自行決定，同時注冊商標在某成員國的效力狀態(tài)與其他成員國無關。這是《巴黎公約》尊重各成員國主權的體現。此外，由于獨立原則將商標的申請和注冊的條件賦予各成員國，導致商標注冊條件在各成員國內必定不盡一致。但是，商標的作用在于區(qū)分商品或服務的來源，如果過分強調獨立性，勢必會造成很多在原屬國可以獲準注冊的商標，在其他國家得不到注冊，導致來源相同的商品被迫使用不同的商標，有違商標所有人和消費者的利益要求。正是為了保護國際貿易往來、保證由同一主體提供的商品在每個國家都盡可能使用同一商標，作為商標獨立原則的例外，《巴黎公約》于第六條之五特別規(guī)定了原樣保護原則（英文文本為“as is”，法文文本為“telle quelle”）。

（一）《巴黎公約》對原樣保護原則的規(guī)定

1. 定義：對于在原屬國正式注冊的商標，申請人又就相同的標志向其他成員國提起申請時，商標申請國應當像原屬國那樣接受其申請并給予保護19. 《巴黎公約》第六條之五(A)款(1)項規(guī)定，在原屬國正式注冊的每一商標，除應受本條規(guī)定的保留條件的約束外，本聯盟其他國家也應和在原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。。

2. 目的：原樣保護原則是對《巴黎公約》專門針對商標規(guī)定的特殊原則，該原則與優(yōu)先權原則一樣，是商標地域性原則的例外。該原則旨在彌補各成員國對商標注冊要件規(guī)定不一致，從而導致同一商品提供主體在各國擁有不同商標的情形20. See Annette Kur, TRIPs and Trademark Law, in GATT TO TRIPS, THE AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS 98 (Fredrich-Karl Beier and Gerhard Schricker eds., 1996).。

3. 原屬國的界定：首先為真實、有效工商業(yè)營業(yè)所的聯盟國；其次如無營業(yè)所，則有住所的國家即為原屬國；最后，如果無住所，則國籍所屬國為原屬國21. 《巴黎公約》第六條之五(A)款第(2)項規(guī)定，原屬國系指申請人設有真實、有效的工商業(yè)營業(yè)所的本聯盟國家；或者如果申請人在本聯盟內沒有這樣的營業(yè)所，則指他設有住所的本聯盟國家；或者如果申請人在本聯盟內沒有住所，但是他是本聯盟國家的國民，則指他有國籍的國家。。 需注意的是，為促進國際貿易的發(fā)展，《巴黎公約》對原屬國的界定并未采國籍優(yōu)先，而是以工商營業(yè)所為先。

4. 適用前提：商標已在原屬國獲準注冊，并且在其他締約國申請注冊之標志原則上應與原屬國已注冊的完全相同。但如有些微改變，且未改變顯著特征，不影響與原屬國已注冊商標統一性的，亦可注冊22. 《巴黎公約》第六條之五(C)款第(2)項規(guī)定，商標中有的構成部分與在原屬國受保護的商標有所不同，但未改變其顯著特征，亦不影響其與原屬國注冊的商標形式上的同一性的，本聯盟其他國家不得僅僅以此為理由而予以拒絕。同條(D)款規(guī)定，任何人要求保護的商標，如果未在原屬國注冊，不得享受本條各規(guī)定的利益。。

5. 除外情形：如果商標申請人依據原屬國已注冊商標請求原樣保護，那么只有在下列情形中才能予以駁回：除非商標侵權他人的在先權利、缺乏顯著性以及違反道德或公共秩序（特別是具有欺騙公眾的性質者）23. 《巴黎公約》第六條之五(B)款規(guī)定，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得宣布注冊無效，但下列情況除外：(1)商標具有侵犯第三人在被請求給予保護的國家的既得權利的性質的；(2)商標缺乏顯著特征，或者完全是由商業(yè)中用以表示商品的種類、質 量、數量、用途、價值、原產地或生產時間的符號或標記所組成，或者在被請求給予保護的國家的現代語言中或在善意和公認的商務實踐中已經成為慣用的；(3)商標違反道德或公共秩序，特別是具有欺騙公眾的性質。這一點應理解為不得僅僅因為商標不符合商標立法的一項規(guī)定即認為該商標違反公共秩序，除非該規(guī)定本身系與公共秩序有關。。 在滿足上述例外條件的情形下，即按照本國法正常適用，忽略原樣保護原則，拒絕對已在原屬國注冊的商標予以注冊；反之，申請人可以利用原屬國的注冊，而且要求適用超過申請國國內法所規(guī)定的國民待遇，直接適用本特殊原則24. [奧]博登浩森：《保護工業(yè)產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版，第72頁。。

為了使得原樣保護原則得以適用，對排除其適用的三種例外情形，成員國不能做擴大解釋。如果成員國任意擴大解釋“違反道德或公共秩序”的條款，以規(guī)避原樣保護原則的適用，那么該原則存在的意義就得架空，甚至會損害以該原則為基礎之一所構建的《商標國際注冊的馬德里協定》注冊體系。因為原樣保護原則適用的前提之一是在原屬國已獲注冊的商標，為了做好國際注冊的銜接，《馬德里協定》明確規(guī)定了原屬國證明商標已獲注冊的義務25. 《馬德里協定》第三條第（一)款規(guī)定，商標原屬國的主管機關應證明該申請的內容與國家注冊簿中的內容相符，并注明該商標在原屬國的申請和注冊日期與號碼，以及國際注冊的申請日期。。因此，成員國對限制原樣保護原則適用的情形進行擴大解釋有違《巴黎公約》的精神，必須限制在應有含義的范圍內。

6. 適用對象：標志本身。原樣保護原則針對的是商標標志本身，不能擴大適用范圍，這體現在公約的沿革方面上?！栋屠韫s》1883年的原始文本第6條就規(guī)定了原樣保護原則，最后議定書第4款將其解釋為“適用于商標所據以構成的標記”。在1991年華盛頓修訂會議上，有國家提出刪除最后議定書的內容，直接在公約中加入一條新規(guī)定“上述規(guī)則適用于商標是就其構成標記而言的”，其他成員國均沒有反對。雖然最后議定書的規(guī)定遭到刪除，并且新規(guī)定亦未加入，但是WIPO國際局編著的用以解釋公約適用的《權威指南》明確重申“不能認為適用范圍已經改變”，華盛頓第二次全體會議所做的保留條件更是清楚地指出“該規(guī)定仍然只涉及商標所據以構成的標記”26. 同注釋24，第73頁。。因此，不能將適用范圍擴大至商業(yè)標記外的使用行為上。

7. 適用范圍：《巴黎公約》的簽字締約國。原樣保護原則是《巴黎公約》對商標申請的特殊規(guī)定，因此，締約國有義務對請求原樣保護的商標申請人進行審查，并且在不違背《巴黎公約》第六條之五(B)款規(guī)定的三種例外情形的基礎上，對商標申請予以注冊。然而， 對非《巴黎公約》締約國而言，原樣保護原則并不適用。

以歐盟為例，雖然其大多數成員國皆為《巴黎公約》的締約國，但是歐盟本身是個獨立的組織，并非在公約上簽字的締約國，因此即便是依據馬德里體系向歐盟申請歐共體商標，提起原樣保護的請求并無多大意義，這在已發(fā)生的判例中已有體現。在“大眾汽車”案中，歐洲內部市場協調局（OHIM）明確地指出，必須有原屬國的商標申請是《馬德里協議》的必要特征，也是《馬德里議定書》的固有特征，二者構成的馬德里體系賦予商標管理部門自由地根據其法律規(guī)定，拒絕商標注冊的申請，并不受商標已在原屬國注冊的約束。因此，上訴人依據《巴黎公約》請求原樣保護在此并不具有相關性，不能僅以商標已在原屬國獲準注冊就要求歐共體對其商標批準注冊27. Volkswagen AG's Application (R1306/2007-4), 2007 WL 5116800, [2008] E.T.M.R. 50 (OHIM (4th Bd App), Nov 06, 2007).。 何況OHIM在之前的判例中就已明確地指出，對于已在其他國家獲準注冊的商標，如果歐共體認為該商標不具備可注冊性，那么完全沒有義務對其批準注冊28. Streamserve Inc v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) ( T-106/00) [2002] E.C.R. II-723 at [67].。 在“COMPLETE”案中，OHIM更是明確地提出“歐共體并非《巴黎公約》的簽字成員國，因此不具有賦予原樣保護的義務，歐共體對商標的可注冊性有自己專門的規(guī)定，即依照《歐共體商標條例》的規(guī)定申請注冊”29. Procter & Gamble Company's Application (Complete)0 v Office for Harmonization in the Internal Market (Third Board of Appeal)2, (Case R 116/1198–3)3[December 15, 19981].。 可見，非《巴黎公約》成員國完全可以依照自己的規(guī)定判斷商標的核準與拒絕注冊。

8. 適用不足：原樣保護原則缺少具有治外法權的保障執(zhí)行機構30. See Edward J. Kania, International Trademark and Copyright Protection, 8 Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. 721 (1986).。 作為國際公約，《巴黎公約》制定WIPO作為其管理機構，而未指定實施公約的執(zhí)行機構。

（二）德國對原樣保護原則的司法適用

我國與德國同為傳統大陸法系國家，立法體例接近，尤其是在商標法立法上，對商標注冊同樣區(qū)分了絕對禁止注冊事由與相對禁止注冊事由31. 《德國商標法》第8條規(guī)定了駁回商標注冊的絕對事由，第9條則對駁回商標注冊的相對事由做出了規(guī)定；我國2001年《商標法》第41條、2013年《商標法》第44條和45條分別皆規(guī)定了駁回注冊商標的絕對事由和相對事由。。 此外，我國《商標法》的“不良影響”條款對應的是《德國商標法》第8條第（2）款第（5）項的“違背公共政策和普遍接受的道德原則的商標”，二則皆在公序良俗的范疇內。因此，德國的司法實踐對我國具有較大的可參照性。對于原樣保護的司法適用，德國通過一系列判決對其進行了細化，對我國頗具啟示。

1. 《德國商標法》對商標可注冊性與《巴黎公約》不一致時，適用原樣保護

1994年前的《德國商標法》第4條規(guī)定了禁止作為商標注冊的標記，其中該條第（2）款第（1）項規(guī)定“完全由數字或字母構成的標記不得作為商標注冊”，這與《巴黎公約》的規(guī)定不一致，后者并未禁止純字母或數字構成的商標之注冊。該條制定的目的在于，應當將這些難以具備顯著性的標記遺留給公眾所使用。由于《巴黎公約》其他成員國亦未禁止該類標志的注冊，造成的結果是商標申請人在其他國家獲準注冊后，向德國就相同標志申請注冊時卻遭到德國專利局的駁回，申請人往往依據原樣保護原則向德國法院尋求救濟。在這樣的背景下，德國法院判決了一系列案件。

在“FE”商標案中，德國聯邦最高法院首創(chuàng)了原樣保護原則的司法適用。該案的原告在法國獲準注冊涉案商標后，又向德國商標局申請注冊“FE”的字母序列商標，在遭到德國專利局駁回和聯邦專利法院判決維持后，上訴至德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院認為，縱然《德國商標法》第4條第（2）款第（1）項規(guī)定了字母序列商標注冊的絕對禁止事由，但是符合“原樣保護原則”的商標并不在禁止范圍之內，對于一項來自《巴黎公約》締約國的國際注冊商標，德國應予以注冊。本案唯一需要考慮的就是，商標的個體形態(tài)是否具備顯著性以及是否應留于公眾使用。最后，德國聯邦最高法院判決涉案商標應予注冊32. BGH of April 5, 1990 - IZB 7/89; GRUR Int 46 (1991) (FE).。 此外，在“ST”案中，德國聯邦最高法院認為，對于享有“原樣保護”的商標，唯一的拒絕注冊理由即為商標缺乏顯著性或者申請商標對于所注冊商品分類而言已進入公有領域，任何人可自由使用。僅僅是將“字母序列標記應為公眾自由使用”的抽象理念并不足以構成《商標法》第4條（2）款第（1）項的絕對禁止事由，因此，涉案商標應予注冊33. BGH of May 31, 1990 - IZB 6/89; Bl.f.PMZ 430 (1990) (ST).。

應當指出的是，由于《德國商標法》的該條規(guī)定違背《巴黎公約》，同時為與歐盟其他成員國規(guī)定一致、完成《歐盟協調商標立法的一號指令》的國內法轉化，德國在1994年修改了《商標法》，并于1995年1月1日開始實施。新修訂的《商標法》刪除了“對純字母或數字構成的標記不得作為商標注冊”的規(guī)定，并明確規(guī)定了禁止商標注冊的絕對理由和相對理由。因此，自1995年起，幾乎沒有再發(fā)生對純數字或字母構成的標記在德國請求原樣保護的判例。

2. 原樣保護原則與國民待遇原則的銜接：對外國國民與本國國民等同適用

正如博登浩森所指出的那樣，原樣保護原則天然地賦予外國國民“超國民待遇”，由上述案件便可窺知。其他締約國國民可依據原屬國的注冊商標，依據原樣保護原則在德國獲準注冊，然而德國國民就純數字或字母標記申請商標卻遭到駁回。換言之，外國國民較德國國民而言，就享受了超國民待遇。德國法院注意到了這點，因此通過援引憲法中的平等對待原則，認定“原樣保護對外國國民與德國國民等同適用”。

德國聯邦專利法院在“GG”案中進一步明確了原樣保護原則的適用，其指出，關于字母上商標的“原樣保護”必須同樣對本國申請人申請字母序列商標予以適用。如果對來自《巴黎公約》其他締約國國民根據“原樣保護”申請的字母商標予以注冊，而對德國國民的字母商標申請不予注冊，會違反德國憲法的平等對待原則34. BPatG of November 8, 1991 - 24 W (pat) 412/90, GRUR 395 (1992) (GG.)。 在“UHO”案中，德國專利局贊成對僅由字母構成的標記不予注冊的傳統做法，因此駁回了涉案商標的注冊申請。專利局認為，法理學和法學文獻已經承認了將字母和數字保留給公眾使用的需要，因此僅有字母構成的標記一般不予注冊，除非這些字母構成的詞語可發(fā)音。申請人對此判決提起上訴，并請求依據“原樣保護原則”予以保護。第24屆專利法院全體成員推翻了該判決，在參考最高法院在“FE”和“ST”等案件中對外國申請人賦予原樣保護的判決后35. See 83 TMR 1190 (1993).，得出“如果對德國申請人與請求原樣保護的外國申請人區(qū)別對待，將導致不公平待遇”的結論36. BPatG of June 11, 1993 - 24 W (pat) 279/90), Mitt 305 (1993) (UHQ).。

原樣保護同樣適用于德國國民的經典判例為“11ER”案。在該案中，德國國民提請注冊“11ER”商標，德國第28屆聯邦專利法院全體議員認為，應對《商標法》第4（2）條作嚴格解釋，即該條禁止的是單純由數字或字母構成的商標，而不包括二者的組合。此外，對該條的解釋還應當與《巴黎公約》和《歐盟協調商標立法的一號指令》37. 該指令要求歐盟各成員國商標立法應盡量接近。See 89/104/EEC.相一致，以上兩條約并不要求成員國禁止注冊純數字或字母商標，規(guī)定對《商標法》第4（2）條的寬泛解釋，會導致德國商標申請人與援引“原樣保護”原則的外國申請人造成不公平的差別待遇，因此授權“11ER”予以注冊38. BPatG of March 25, 1992 - 28 W (pat) 153/90, Bl.f.PMZ 65 (1993) (11ER).。

值得一提的是，等同適用原樣保護的判決在解決了一系列問題的同時，也在發(fā)生微妙的轉向。德國第31屆聯邦專利法院全體議員并未遵循第24屆和第28屆的認定，即同樣的注冊要求應當對德國國民與外國商標所有人平等適用39. BPa&G of November 8, 1991 - 24 W (pat) 412/90, GRUR 395 (1992) (GG); BPatG of March 25, 1992 - 28 W (pat) 153/90, Bl.f.PMZ 65 (1993 (11ER).。 第31屆認為，對德國商標申請人施加嚴厲的注冊審查標準并不會構成不公平待遇。因為，對外國商標所有人依據“原樣保護”條款提起的注冊申請，能否獲批取決于所在原屬國注冊商標的有效性，因此，只提供一個有限的保護范圍40. BPatG of August 31, 1992 - 30 W (pat) 250/91, Bl.f.PMZ 164 (1993).。

3. 如果符合除外情形，即便請求原樣保護，也不予注冊

原樣保護原則并不會損害各國商標法對商標顯著性的要求，何況《巴黎公約》本身就對不具備顯著性或違反公共利益的標志拒絕注冊。在“COMPUTER ASSOCIATES”案中，原告申請將涉案商標注冊在計算機軟件和使用手冊類別中，遭到德國專利局的駁回。德國聯邦專利法院復審了此案，因商標的含義是計算機輔助工具，將其認定為描述性商標，而且現有證據表明，該商標并未建立第二含義。即便該商標已在其他國家或地區(qū)獲準注冊，也不能依據原樣保護原則得到注冊41. BPatG of April 13, 1993 - 24 W (pat) 229/91, Mitt 20 (1994) (COMPUTER ASSOCIATES).。 在“PREMIERE”案中，德國聯邦專利法院認為，由于PREMIERE一詞常用于市場上首次展示或發(fā)行商品的廣告中，因此認定涉案商標不具備顯著性，因此駁回了將其注冊在油漆、涂料等商品上。原告不服，提起上訴。德國聯邦最高法院認為，涉案文字除用于首次展示或發(fā)行商品的廣告中外，還常常用于電影、歌劇等的首映，縱然涉案商標并不具備直接描述性，但公眾有使用涉案文字的需要。此外，原告提出涉案商標即便在法語中是一個通常詞匯，但已在法國獲準注冊，德國聯邦最高法院認為，PREMIERE一詞已成為德語的一部分，因此出于德國貿易和消費者利益的考量，原樣保護原則并不適用42. BGH of May 27, 1993 - I ZB 7/91, GRUR 746 (1993) (“Premiere”).。

在“MADE IN PARADISE”案中，德國聯邦專利法院維持了德國專利局駁回涉案商標的裁定，原告依據在先已在法國獲準注冊的商標，向法院請求依據《巴黎公約》第六條獲得“原樣保護”。法院認為，涉案商標并不具備顯著性，因此應為公眾所自由使用。依據巴黎公約第五條和第六條（B）款（2）項的規(guī)定，應駁回注冊。如果為描述性標記或者在對外貿易中使用，那么外國名稱在德國就應被拒絕注冊。然而，對于涉案商標，法院認定該商標為對產品的評論，而且作為一句廣告語，并不會區(qū)分產品的來源，何況商標申請人自身也只是將該廣告語與某標記聯系使用。雖然涉案商標已在法國獲準注冊，但是這句廣告語并不足以使涉案商標具備德國商標法意義上的顯著性43. BPatG of March 24,1992 - 28 W (pat) 56/92, GRUR 217 (1994) (MADE IN PARADISE).。

4. 原屬國商標已獲注冊的時間點：商標注冊申請的任何階段，包括訴訟階段

原樣保護原則要求申請商標已在原屬國獲準注冊，但對于獲準注冊的時間點是應當在向其他國家遞交商標申請之日前，還是也可以在該申請國正式獲準注冊前，《巴黎公約》并未作出規(guī)定。對此，德國的司法實踐認為，只要在廣義的申請程序中獲得注冊即可，包括對專利局決定不服提起訴訟的程序，并不僅局限于向專利局提起商標注冊申請之日前已獲準。在具有三維效果的數字“8”圖形商標案中，原告向德國商標局申請注冊，專利局依據《商標法》第4條第2款第1項予以駁回。原告不服，向聯邦專利法院起訴，并主張依據原樣保護要求對涉案商標予以注冊。在上訴期間，原告的商標在美國獲準注冊，并進一步在法國和奧地利獲準。然而，專利法院以涉案商標中的數字8具有指示商品數量的功能，不具備顯著性，因此拒絕注冊。德國最高法院在上訴中認為，立體數字8是數字與三維形狀的結合，而且在上訴期間該商標已在原屬國獲得注冊，因此應當得到原樣保護。此外，該商標在德國的申請沒有主張在他國申請的優(yōu)先權，與請求原樣保護并無關系，因為《巴黎公約》并未規(guī)定請求原樣保護必須在商標申請中主張原屬國的優(yōu)先權44. Fullkorper (Packaging Material) Trade Mark Application, Re, 1997 WL 1105475, [1997] E.T.M.R. 431 (BPG (Ger), Jul 06, 1995).。 對于原樣保護請求的拒絕注冊，必須符合《巴黎公約》第六條之五的情形。

此外，在德國聯邦最高法院審理的“Z-TECH”案中，原告在澳大利亞與第1商品分類上注冊了涉案商標，因此又向德國申請注冊。德國聯邦最高法院認為，在商標注冊申請程序的任何階段，申請人都可援引《巴黎公約》第六條之五的“原樣保護”，甚至是在德國聯邦專利法院的上訴程序中45. BGH of July 4, 1991 - IZB 9/90, GRUR 839 (1991) (Z-TECH).。

綜上，德國在司法實踐中細化了原樣保護原則的適用，將該原則的適用對象限制在標志本身，并確定了在與《巴黎公約》對商標可注冊性不一致時適用原樣保護原則、對德國國民與外國國民等同適用、適用原樣保護并不損害以顯著性為中心的商標注冊要件、以及原屬國商標獲準注冊可在包括訴訟程序在內的整個申請程序都有效的具體標準。這無疑對原樣保護原則在中國的適用帶來了可供直接借鑒的啟示。

四、原樣保護原則在中國的適用分析

（一）中國司法實踐對原樣保護原則的長期忽視

我國歷來長期忽視對來自原屬國的商標給予原樣保護，司法實踐中將商標地域性原則推上神壇，而在商標授權確權案件中，很少考慮在其他國家獲準注冊的現實，這在“XO”案中得以明顯體現。在該案中，朗姆酒公司主張申請商標已在多個國家注冊，該事實足以說明申請商標不會使消費者對其所使用的商品產生誤認，不會產生不良影響。對此，法院認為，首先鑒于商標法具有地域性，申請商標在其他國家注冊的事實不會影響到依據我國商標法對申請商標是否具有可注冊性的判斷。46. 北京市第一中級人民法院(2009)一中知行初字第2307號行政判決書。可見，法院過分夸大了商標地域性，忽略了原樣保護原則對地域性的平衡。當然，在該案中，朗姆酒公司并未依據《巴黎公約》第六條之五請求原樣保護?？紤]到我國法院對原樣保護認識的欠缺，即便是原告提請原樣保護，判決結果并不太可能因此而發(fā)生轉變。

（二）原樣保護原則在我國的適用

作為《巴黎公約》的當然簽字成員國，我國并未對第六條之五的規(guī)定聲明保留，因此中國自有履行該公約項下賦予原樣保護的義務。此外，我國《商標法》第十條第一款的規(guī)定與《巴黎公約》第六條之五（B）款的規(guī)定一致，二者均將是否違背道德和公共秩序的判斷對象限定在標志本身。欺騙性標志指向的也是標志本身，并且指向的是所指代的商品或服務的性質、質量或產地來源方面，與特定主體無關。因此，“不良影響”條款本身并未違背《巴黎公約》的規(guī)定，自無《民法通則》第142條第2款的轉介適用47. 我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。。 司法實踐的異化屬于對“不良影響”條款的擴張適用，然而《巴黎公約》的原樣保護條款嚴格限制對“違背道德和公共秩序”進行擴張解釋，否則具有不同文化背景的各成員國對商標可注冊性要件定會做出差異甚大的規(guī)定，使得同一商品或服務的提供主體在不同國家無法使用同一商標，反過來損害廣大消費者利益?；诖耍安涣加绊憽睏l款的適用對象應僅限于商標本身，欺騙性標志也應回歸于商品性質、質量和來源方面。

應當指出的是，原樣保護原則在中國的適用需說清兩個問題。第一，適用主體問題。以《巴黎公約》為代表的知識產權國際公約之締結目的，在于保證成員國對來自其他締約國國民的工業(yè)產權給予符合《巴黎公約》規(guī)定的最低程度保護，而對于成員國如何保護自己國民的工業(yè)產權，原則上與《巴黎公約》并無關系。因此，從主體上來說，原樣保護原則適用的情形原則上為商標申請國外的其他締約國國民，何況原樣保護原則本身就允許超國民待遇。但是德國聯邦最高法院通過解釋憲法中的平等對待原則，從而將本國國民也納入原樣保護的范圍內。具體到中國，我國《憲法》第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。正如上文所述，《巴黎公約》原樣保護條款并未采用“國籍優(yōu)先”原則，而采工商業(yè)營業(yè)所優(yōu)先。因此如果中國國民在他國有工商業(yè)營業(yè)所，在該國申請商標后，又將相同標志在中國提請商標注冊，自然可申請原樣保護。此時，較在他國無工商營業(yè)所的中國國民而言，自然擁有超國民待遇，造成的結果是，《商標法》對中國國民而言就存在了差別待遇，違背《憲法》的平等原則。此時，若仿效德國司法實踐做法，將原樣保護同樣適用于中國國民，此種差別對待自然不復存在。此外，從《商標法》對本國國民和外國國民應同樣解釋和適用的角度考量，也應將原樣保護原則適用于中國國民48. 參見魏立舟：《〈巴黎公約〉告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，載智合東方網：http://zhihedongfang.com/ article-8921/，2015年4月27日訪問。。 此外，這種法律條文解釋與適用必須限定在同一對象上，以“不良影響”條款為例，絕不能將其用以評價本國國民的商標使用行為，而遇到來自原屬國的商標注冊申請時，又以商標標志本身是否“違反社會主義道德或具有其他不良影響”進行評判。

第二，是否破壞我國商標地域性問題。誠然，作為《巴黎公約》基本原則的地域性原則是尊重各國主權的體現，理應備受尊重。但是，原樣保護條款并非對商標地域性的破壞，而是一種平衡。原樣保護的除外情形正是商標地域性的體現范圍，各國在除外情形的基礎上，可規(guī)定商標注冊的要件，但必須限于標志本身，并嚴禁擴大解釋，這是《巴黎公約》規(guī)定原樣保護的初衷和底線。

五、結論：原樣保護原則下“不良影響”條款適用的理性回歸

基于以上論述，“不良影響”條款的適用應回歸于標志本身，并禁止擴張性適用，這是《巴黎公約》第六條之五的底線。此外，將未夸大宣傳的欺騙性標志納入“不良影響”條款調整范圍中，是對《巴黎公約》的違背，此時應優(yōu)先適用原樣保護。欺騙性標志本身指的是商品或服務的性質、質量和產地，而與主體無關。在此基礎上反觀“微信”商標案，可見“微信”二字本身并不具備不良影響。法院以創(chuàng)博亞太公司獲準注冊可能會導致公眾的誤導為由，并依據“不良影響”條款駁回其注冊申請。49. 參見北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。言下之意是騰訊公司獲準注冊即不存在誤導，這種區(qū)分主體而非聚焦標志本身的判斷實際上是對欺騙性標志的誤用，有違《巴黎公約》第六條之五的規(guī)定。因此，“微信”商標的授權確權應在遵循先申請原則的基礎上，做出符合公眾預期的決斷。

Alienation and Regression: The Application of ‘Adverse Effects’ Clause under the Principle of Telle Quelle

The clause of “Adverse Effects”, provided in Article 10.1(8) of the Trademark Law, has been wrongly applied to marks being likely to cause confusion through using and even deceptive marks without being exaggeratively disseminated, both of which have violated the Paris Convention. The principle of “telle quelle” has been specially provided in Article 6quinquies of Paris Convention, of which the scope is limited to marks themselves and cannot be expanded. Member states of the Union are obliged to protect a mark duly registered in the country of origin unless otherwise provided. The legislative system of German Trademark Law is very similar to that of China, and the judicial practice of German further developed “telle quelle” provision which is also applicable to domestic citizens. China may take advantage of German experience when applying the principle of “telle quelle”. Besides, China shall narrow the scope of “Adverse Ef f ects” to the marks themselves and exclude its application to deceptive marks that shall also be limited to nature of goods or service, quality and place of origin.

Adverse Ef f ects; Trademark Authorization; Telle Quelle; Paris Convention

劉建臣，華東政法大學碩士研究生。