朱 娟，胡玉霞

（南京審計學院法學院，江蘇 南京 211815）

微商模式下消費者權益救濟機制的構建

朱 娟，胡玉霞

（南京審計學院法學院，江蘇 南京 211815）

隨著移動互聯(lián)網技術的發(fā)展，微商呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長態(tài)勢。微商主要以朋友圈為依托，存在著主體理性欠缺、第三方交易平臺缺位、法律規(guī)則不完善和實施不力等問題，消費者合法權益易遭損害且維權較難。應從構建第三方交易平臺、制定平臺規(guī)則，完善并落實相關法律等途徑入手構建消費者權益救濟機制。

微商；消費者；權益保護

隨著移動互聯(lián)網技術的發(fā)展，微商呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長態(tài)勢。微商主要以朋友圈為依托，存在著主體理性欠缺、第三方交易平臺缺位、法律規(guī)則不完善和實施不力等問題，消費者合法權益易遭損害且維權較難。應從構建第三方交易平臺、制定平臺規(guī)則，完善并落實相關法律等途徑入手構建消費者權益救濟機制。試圖因循學界現(xiàn)有研究路徑，回應實務中微商模式下消費者維權難這一亟待解決的問題，在分析微商運營模式的基礎上，指出消費者之所以維權難的根源所在，并進而有針對性地進行消費者權益救濟機制的構建。

一、問題的提出

近兩年來，隨著微信的逐步普及，朋友圈中的交易逐步火爆，引發(fā)了大量侵害消費者合法權益、消費者卻又維權無門的情況。試舉兩例：

案例一：大學生小張欲購買一條某國際品牌圍巾作為生日禮物送給母親，同學向小張推薦了朋友圈，朋友稱所代購的圍巾系正品且價格優(yōu)惠。小張遂下單購物。但圍巾寄來后，小張感覺圍巾的手感不太對勁，鑒定結果顯示該圍巾系高仿產品。礙于朋友情面，小張未提出索賠請求。［1］

案例二：王女士在朋友圈看到售賣面膜的廣告，廣告宣傳該面膜具有保濕美白等諸多功效，且經賣家親自試用驗證效果較好。王女士遂下單購物。但使用之后非但未能產生廣告所宣稱的效果，臉上還長出了許多紅痘痘。王女士趕緊向賣家反映情況，賣家卻以各種理由推脫，再也不理她。王女士查看快遞單發(fā)現(xiàn)，賣家未留地址，所留電話號碼系虛構。［2］

上述兩個案例的共性在于，均系在微信朋友圈中向朋友或熟人購物，構成“朋友圈”或“熟人圈”消費合同關系，同時消費者的合法權益均基于“殺熟”而遭到損害。兩個案例的不同之處在于，案例一中，消費者合法權益受損之后，礙于朋友情面，選擇了忍氣吞聲而非提出損害賠償請求。案例二中，雖消費者及時提出權利請求，對方卻銷聲匿跡，導致消費者索賠無門。這兩個案例在當下十分火爆的微商模式中較為典型，代表著消費者權益受損后的兩種后果：或者忍氣吞聲，或者索賠無門。

由于微商乃一新生事物，目前理論界的研究多集中于對這一新型商業(yè)運營模式的初步介紹，僅有數(shù)位實務界人士基于微商運營實踐，指出微商模式下存在消費者維權難的問題，但至于為什么，以及如何解決這一問題，理論與實務界迄今為止并無回應。

二、微商經營模式解構

對于何為微商，目前并無權威界定。實踐中對此有三種解釋。第一種解釋，其界定標準的核心在于該經營模式的規(guī)模大小，故而所謂微商指的是經營規(guī)模較小的商業(yè)運營模式，在內涵和外延上基本等同于“微企業(yè)”。第二種解釋，其界定標準的核心在于該經營模式的運營介質或載體，所謂微商系指通過微博、微信、QQ等社交平臺所進行的商業(yè)推廣和經營。這種解釋主要存在于手機微信普遍應用之前。第三種解釋的界定標準與第二種解釋一樣，均以運營載體為核心，但與第二種解釋的不同之處在于，這種觀點認為，所謂微商，僅指通過手機端騰訊微信平臺所進行的商業(yè)推廣和經營。這種觀點主要形成于手機微信的廣泛普及之后，范圍較第二種觀點為小。第三種解釋較為合理，所以分析僅圍繞手機端微信平臺所進行的商業(yè)推廣和營銷而展開。

微商自其誕生以來，呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長的態(tài)勢：2014年第三季度中國移動互聯(lián)網市場規(guī)模達到515.6億元。通過移動端口使用互聯(lián)網的網民比例達到83.4％，首次超過了通過桌面端登錄互聯(lián)網的比例。從事微商人員已過千萬，超越淘寶。［3］之所以發(fā)展如此迅猛，與其特殊的經營模式不無關系。就目前而言，微商主要采取B2C、C2C、B2C2C（C2C2C）三種經營模式。

所謂B2C模式，系指由企業(yè)或商家直接與消費者個人達成合意的一種交易模式。隨著網絡的廣泛應用以及電商平臺的推廣，一些具有遠見卓識的企業(yè)將其經營場所由實體店鋪擴展至網絡店鋪，在電商平臺上對其商品進行各種宣傳和推廣，接受消費者的咨詢，與消費者達成交易消費合同的合意，并在線下完成標的物的交付和售后服務。隨著移動互聯(lián)技術的進一步發(fā)展，部分企業(yè)或商家進而將其店鋪由傳統(tǒng)PC終端電商拓展至移動電商平臺，這其中最主要者便是微信朋友圈。這些企業(yè)或商家首先注冊二維碼，進而在商業(yè)推廣中吸引消費者通過微信平臺掃描其二維碼，將該商戶添加進朋友圈，從而形成對該商戶的關注。消費者只要打開微信，便可隨時瀏覽商家的各種宣傳推廣活動內容，如有購物意向，消費者可通過微信平臺下單成交。一般而言，B2C模式下的經營者都是法人或其他組織，且一般具有一定市場知名度和商業(yè)信譽。作為經營者的該法人或其他組織與消費者之間直接形成消費合同關系，并無任何中間環(huán)節(jié)。消費者的合法權益在此種經營模式下相對而言較能獲得保障。

所謂C2C模式，系指個人與個人之間達成交易的一種經營模式。具體而言，與消費者達成交易合同的經營者系自然人。該自然人經營者在微信朋友圈中上傳商品圖片和商品介紹，圈中朋友看到其商品信息后如有購買意向，則雙方達成交易。這種模式與B2C模式的不同之處在于經營者的法律身份差別，B2C模式下的經營者系法人或其他組織，而C2C模式下的經營者乃自然人。相似之處則在于，兩者的交易環(huán)節(jié)較為簡單，不存在中間環(huán)節(jié)。微商之所以近兩年呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展態(tài)勢，其主要原因便在于此：任何人，不需要履行任何審批或注冊程序，只要有一部手機終端和充裕時間，動動手指便可以在微信朋友圈中經商。門檻之低、成本之微，為其他任何商業(yè)平臺所無法企及，故而一時之間全民皆商，鋪天蓋地的海外代購便是其中之典型。每個人都無法預知微信朋友圈中誰將搖身轉變?yōu)槲⑸?，可確知并且令人頗為無奈的是朋友圈中越來越多的商業(yè)推廣刷屏。這一經營模式在解決了大量就業(yè)問題的同時，也對通過微信朋友圈購物的消費者合法權益帶來了廣泛侵害，文首兩個案例便是例證。

B2C2C（C2C2C）模式與前述兩種模式最本質的區(qū)別在于：前述兩種模式下，最終經營者與消費者之間直接進行交易，并無中間環(huán)節(jié)，即所謂的“直銷”；而B2C2C（C2C2C）模式下，最終經營者與消費者之間并非直接進行交易，而是存在著中間環(huán)節(jié)，并且該中間環(huán)節(jié)也即中間商，有可能只有一道環(huán)節(jié)，也可能為多個環(huán)節(jié)，也即有多個中間商。由于這兩種非直銷模式侵害作為朋友或熟人的消費者的合法權益之事經常發(fā)生，故極易與“殺熟”之傳銷相混淆，微信營銷廣遭詬病的原因除了消費者維權難之外，便是微信傳銷的陰影。對于何為傳銷，雖則國務院國發(fā)（1998）10號文系針對傳銷的專文，但通篇并未對傳銷作出明確界定?？少Y借鑒的是我國《刑法》第224條第2款關于組織、領導傳銷活動罪之規(guī)定：“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序……”可見，區(qū)分傳銷與否的關鍵在于是以銷售產品為中心還是以發(fā)展參與人為中心。正常的營銷活動允許存在分銷，但基于利潤空間的有限性，中間商不可能太多，一般來說不能超過三次分銷。而傳銷則是以發(fā)展下線、要求下線掏錢購買商品壓貨為目標。目前微商經營中所存在的層層代理，金字塔式的多層分銷模式，則難逃傳銷嫌疑。當然，在C2C2C模式下，還存在著一種運營模式，即下游經營者在并不壓貨的前提下協(xié)助上游經營者進行商品宣傳推廣，如推廣成功并與消費者達成消費合同，則該下游經營者再向上游經營者提貨并向消費者發(fā)貨，或由上游經營者直接向消費者發(fā)貨，該下游經營者從中獲取事先約定的銷售利潤。這種運營模式雖則也可能突破三級分銷，但由于是以銷售產品而非發(fā)展下線為目的，故必須認定其為合法運營。

三、微商經營模式下消費者易遭侵權且維權難的根源

（一）交易主體理性欠缺

若干年前，古典經濟學代表亞當·斯密在其不朽名著《國富論》中提出了“看不見的手”的概念。［4］自此，市場便成為資源配置的最佳方式，推動著經濟的高速發(fā)展。然而，市場能夠對資源配置起到積極作用的一個至關重要的前提是，交易雙方必須具有充分的理性。具體到微商交易中，交易雙方分別為經營者與消費者。作為經營者，首先必須具有誠信經營的市場認知，必須能夠充分預見到如果不誠信經營的可能后果。尤其是在微信朋友圈的平臺下，如果采取“殺熟”的短期行為，則將會在熟人社會對自己的人品和信譽帶來評價降低的不利后果。作為消費者，在進行消費之前也應當對所進行的消費作必要了解。微商模式下消費者權益受損的主要表現(xiàn)便是誤買到假冒偽劣產品。故消費者首先必須對商品或服務的品質作詳細了解。同時，消費者還要對經營者的詳細信息進行核實。前述案例二中，消費者索賠無門的原因即在于其對經營者的相關信息不甚了解。然而實踐中多發(fā)的微商消費侵權案件充分說明，微商交易主體的理性有所欠缺，尤其是消費者，輕信朋友或熟人的機會主義消費心理十分普遍。當然，雖則交易雙方在社會交往場合乃平等的社會主體，但在消費關系中，雙方的角色已然發(fā)生轉變，已由一般社會地位上的平等關系轉變?yōu)榻灰桩斨械牟黄降汝P系，經營者掌握著為消費者所難以輕易獲悉的信息（商品或服務的真假優(yōu)劣、經營者的真實地址和聯(lián)系方式等），基于信息的不對稱以及“朋友”或“熟人”的迷惑性，消費者較難作出理性選擇。故此，經營者在微商交易中應承擔更高的理性標準，換句話說，經營者應秉承誠信經營的理念對其經營行為進行自律。

（二）第三方交易平臺缺位

風靡一時的電商購物在其風行之初亦歷經了種種亂象，但其后較快恢復有序發(fā)展的原因之一便是如淘寶、京東等第三方交易平臺的搭建。微商雖則依托于微信平臺，但騰訊微信的功能僅僅定位為移動手機端社交平臺，而非移動商務平臺，微商的大量出現(xiàn)完全在騰訊公司意料之外。故雖近一兩年微商呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展，但這種發(fā)展僅是哈耶克所言之“自發(fā)秩序”，即隨著經濟與移動互聯(lián)網技術的發(fā)展在社會中自發(fā)形成的一種經濟或社會的運行秩序。這種秩序非經人為設計，而是這些秩序的要素（微商中的經營者）回應他們的即時環(huán)境（微信平臺中經商的便利性）時遵循某些自然規(guī)則（逐利、利己等天性）的結果。［5］

如前所述，經營者應當對其經營行為進行自律，但事實上，基于經營者的逐利天性，如果沒有外在規(guī)則的約束，經營者將會鋌而走險，為獲取暴利而不擇手段，故微商雖則發(fā)展迅猛，卻呈現(xiàn)出“野蠻人”的發(fā)展態(tài)勢，導致“雙刃劍”式的不同后果：買賣雙方雙贏或賣方單贏、買方受損。實踐中已然出現(xiàn)的微信傳銷、消費者合法權益受損的案例便是例證。如此則要求經營者進行自律無異于一種烏托邦式的美好理想，較為實際的做法是對經營者進行他律。他律的最終途徑固然是法律規(guī)則的制定，但法律畢竟只是窮盡所有規(guī)制手段后的最終選擇。對于一個具有復雜機制的經營模式來說，我們不能奢望法律將所有的運營細節(jié)“一網打盡”，只能要求法律對那些較為主要的矛盾作出回應，而大多數(shù)問題，如經營者的資格審查、交易秩序的維護、第三方信用的提供等則應交由第三方交易平臺予以解決。

（三）法律規(guī)則缺失

目前，我國法律體系中涉及經營者與消費者之間關系的法律主要包括《消費者權益保護法》《產品質量法》《食品安全法》，其中《消費者權益保護法》著力規(guī)范交易環(huán)節(jié)經營者與消費者之間的法律關系。2013年10月通過的《消費者權益保護法》的一大亮點是將網絡交易納入其調整對象。該法第25條針對網絡購物情況下消費者的反悔權作出了明確規(guī)定，第44條對網絡交易平臺方的責任進行了明確。而此處所謂之“網絡”是僅指狹義的互聯(lián)網還是包括移動互聯(lián)網在內的廣義的網絡，相應法條并未作出明確界定，從法條行文的文義無法得出結論。而由國家工商行政管理總局于2014年1月出臺的《網絡交易管理辦法》第3條第1款則明確規(guī)定：“本辦法所稱網絡商品交易，是指通過互聯(lián)網（含移動互聯(lián)網）銷售商品或者提供服務的經營活動?！碑斘覀儗ⅰ断M者權益保護法》的上述兩個條文放進整個交易法律法規(guī)體系當中，不難發(fā)現(xiàn)，這兩個條款所謂之“網絡”并未涵蓋移動互聯(lián)網。并且，回溯《消費者權益保護法》修訂的時間，在2012年至2013年間，微信平臺尚處于上線運營之初，微商亂象問題的出現(xiàn)則主要始自2014年，未能為立法者在修法時所預見，之所以增加網絡交易條款，其目的主要是為了規(guī)范諸如淘寶之類的傳統(tǒng)電商交易秩序。故無論是從體系解釋、目的解釋還是歷史解釋的角度，均不能得出《消費者權益保護法》已將微商納入其調整視野的結論。而《網絡交易管理辦法》雖則其調整對象涵蓋了基于移動互聯(lián)網所進行的商品銷售或服務提供活動，但由于其法律位階相對較低，在對微商的規(guī)制方面效果十分低下。

（四）法律實施不力

諺云：“徒法不足以自行?！狈傻纳粌H在于制定，還在于實施。未能得到有效實施的法律即便制度構建再完美亦形同虛設，無法對其調整對象起到積極規(guī)制作用。具體到消費交易領域，根據(jù)我國《反不正當競爭法》第2條之規(guī)定，所謂經營者，系指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。因此，經營者的法律主體身份涵蓋了法人、其他經濟組織和個人三類，從而前文所分析的數(shù)種微商經營模式中，無論是由法人或其他組織提供商品或服務還是由個人提供商品或服務，該提供商品或服務的法人、其他組織或個人均可以界定為法律上的經營者。根據(jù)《消費者權益保護法》《網絡交易管理辦法》以及《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》之規(guī)定，消費者與經營者（包括微商中的個人經營者）基于交易發(fā)生爭議的，得向工商行政管理部門投訴。在文首兩個案例中，消費者均可以通過向具有管轄權的工商行政管理部門投訴來對自己的合法權益進行救濟。但事實上，案例二中的王女士在與工商部門12315專線聯(lián)系之后卻被告知：如果微商沒有實體店，則屬于個人經營，并不在《消費者權益保護法》的調整之列，故應由買賣雙方自行協(xié)商解決。［2］工商行政管理部門的這一回復顯然與法律法規(guī)的明文規(guī)定相悖，造成了消費者投訴無門的不利后果，法律實施不力對交易秩序的維護所帶來的負面影響由此可窺一斑。

四、消費者權益救濟的完善路徑

（一）構建第三方交易平臺

根據(jù)《消費者權益保護法》第39條之規(guī)定，消費者與經營者基于交易發(fā)生爭議的，可以采取如下途徑對自己的合法權益進行救濟：途徑之一為與經營者協(xié)商解決。但實踐中，消費者或如案例一中礙于情面而自認倒霉，或如案例二中雖提出索賠請求卻無果。途徑之二為請求消費者協(xié)會或其他調解組織來對消費糾紛進行調解，或向相關行政管理部門投訴，包括作為最終途徑的司法途徑解決，但這些途徑都面臨著要求消費者提供經營者相關經營信息的障礙。事實上，這些問題通過第三方平臺的搭建都將迎刃而解。

傳統(tǒng)電商如淘寶平臺，自2003年創(chuàng)立至今已逾十年，亦經歷了“先亂后治”的歷程，這其中最為關鍵之處在于其平臺規(guī)則的制定和實施。而依托于微信平臺所進行的微商運營雖則其發(fā)展如火如荼，但基于平臺規(guī)制的欠缺，經營者為所欲為，導致其業(yè)陷入無序運營?！毒W絡交易管理辦法》雖要求經營者進行注冊登記，但若經營者系自然人，則應向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息。而目前第三方交易平臺的缺位使得部分自然人經營者有了可乘之機，無需履行任何程序即可通過微信經商。同時，由于微商所涉交易標的額普遍較小，消費者權益受損后權衡維權成本往往會選擇放棄，長此以往也就放任了經營者的不法經營行為，而第三方平臺規(guī)則的建立和實施則會促使經營者合法誠信經營。

具體而言，第三方交易平臺的搭建包括兩個層面的內容：第一，由合適的主體承擔物理意義上的平臺搭建工作，這類似于商超的柜臺招租過程，平臺商需提供網頁空間、虛擬經營場所、信息網絡系統(tǒng)、支付系統(tǒng)等，吸納足夠多的經營者前來注冊經營；第二，制定并實施平臺規(guī)則，包括平臺進入和退出規(guī)則、經營者身份審查登記規(guī)則、經營者商品和服務質量安全保障規(guī)則、經營者與消費者的交易規(guī)則、消費者權益保護規(guī)則等。這樣一來，無論是法人、其他組織還是個人經營者，只要其從事微商活動，均需在第三方交易平臺進行實名注冊登記，并在經營過程中接受第三方交易平臺的統(tǒng)一監(jiān)管，為消費者合法權益提供了事前和事中保障。當消費者合法權益遭受經營者不當侵害后，消費者還可以向第三方交易平臺投訴該經營者，第三方交易平臺根據(jù)其事先與經營者約定的懲罰規(guī)則對經營者進行相應懲罰，并對消費者合法權益進行救濟，形成對消費者合法權益的事后救濟。

（二）完善并落實相關法律制度

根據(jù)學者之見，制定下位法必須以上位法對該事項已有相關規(guī)定為前提，并以這種規(guī)定為依據(jù)，否則便構成對上位法的抵觸。［6］現(xiàn)行《消費者權益保護法》并未涉及基于移動互聯(lián)網所進行的商品銷售與服務的提供，而作為其下位法的《網絡交易管理辦法》乃依據(jù)《消費者權益保護法》而制定，但《網絡交易管理辦法》的規(guī)制對象卻超出了其上位法的規(guī)制范圍，恐有與其上位法相抵觸之嫌疑。根據(jù)法律適用規(guī)則，若下位法與上位法相抵觸，則下位法的抵觸規(guī)定將失效。因此，《網絡交易管理辦法》關于微商的規(guī)定將可能歸于失效而直接適用上位法的規(guī)定，然而作為上位法的《消費者權益保護法》對此又并無規(guī)定，最終將導致對微商無法可依的結果。因此，為消解法律之間的抵牾，有必要對《消費者權益保護法》涉及網絡交易條款進行適當調整，將其涵攝內容擴展至移動網絡交易，使該法在微商運營規(guī)制方面與其下位法《網絡交易管理辦法》形成邏輯自洽的法律規(guī)制體系。

同時，法律制度的落地亦十分關鍵。消費者權益易遭侵害的原因之一乃交易主體理性的欠缺。在微商模式下，基于其特殊的朋友圈、熟人社會載體，消費者極易輕信經營者從而盲目購買，故而對于交易主體理性的培育便顯得十分重要。根據(jù)《消費者權益保護法》第37條之規(guī)定，消費者協(xié)會應“向消費者提供消費信息和咨詢服務，提高消費者維護自身合法權益的能力，引導文明、健康、節(jié)約資源和保護環(huán)境的消費方式”，是消費者協(xié)會作為維護消費者合法權益的專門社會組織對消費者知識獲取權的法律回應。但在實踐中，消費者協(xié)會在對消費者消費知識傳播、理性意識喚醒、維權能力培養(yǎng)等方面的職能“長期缺位”，消費者在消費之前不會向消費者協(xié)會進行咨詢，遭遇侵權后，也較少會向消費者協(xié)會尋求幫助，以致法律的相關規(guī)定基本落空。［7］

不僅作為消費者維權途徑之一的消費者協(xié)會的職能長期缺位，作為消費者另一維權途徑的工商管理部門對消費者的投訴亦有消極應對之嫌。無論是根據(jù)《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》，還是《網絡交易管理辦法》，均能得出在網絡平臺提供商品或服務的自然人亦為經營者的結論，則根據(jù)《網絡交易管理辦法》《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》，工商行政管理部門負有接受消費者投訴的職責。之所以消費者被拒之門外，其原因并不在于法律規(guī)定本身的問題，而在于工商行政管理部門的失職?；谥黝}之限，我們并不打算將探討內容拓展至行政問責領域，但如何更好地實施法律，的確值得理論與實務界人士深思。

［1］鳳凰資訊網.“朋友圈微商”陷“中國式尷尬”，消費者維權難成硬傷［EB/OL］.http://news.ifeng.com/a/20150323/43398585_0.shtml，2015-07-10.

［2］張曉霞.關于“微商”購物維權難引發(fā)的思考［J］.現(xiàn)代商業(yè)，2015，（2）.

［3］中國電子商務研究中心.微信生態(tài)圈的下一張“王牌”會是微商嗎［EB/OL］.http://www.100ec.cn/detail——6236417.htm l，2015-07-20.

［4］［英］亞當·斯密.國富論（下卷）［M］.郭大力，譯.北京：商務印書館，1974：27.

［5］［英］弗里德利希·馮·哈耶克.法律、立法與自由（第1卷）［M］.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：52-78.

［6］周旺生.立法論［M］.北京：北京大學出版社，1994：434-435.

［7］孫穎.“消法”修改語境下中國消費者組織的重構［J］.中國法學，2013，（4）.

〔責任編輯：衛(wèi)宇坤〕

C931.9

A

1002-2341（2015）05-0036-05

2015-08-21

江蘇高校哲學社會科學研究一般項目“微商模式下消費者權益保護研究”階段性成果，項目編號：2015SJB203

朱娟（1979-），女，江蘇揚州人，博士，講師，主要從事商事經營、經濟權利研究。