俞 亮，張 馳

(1.北京工商大學(xué) 法學(xué)院，北京100048;2.最高人民檢察院控告檢察廳，北京100726)

一、我國(guó)未成年人民事訴訟代理制度的基本內(nèi)容

由于未成年人身心發(fā)展的不成熟，尤其缺乏足夠的生活經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)，因此在我國(guó)民法上被確認(rèn)為無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人。一旦其介入到有關(guān)的民事訴訟當(dāng)中，則必須通過(guò)訴訟代理制度來(lái)彌補(bǔ)其訴訟能力上的欠缺，并借助代理人的訴訟行為來(lái)幫助維護(hù)其合法的民事權(quán)益。根據(jù)代理人所享有的訴訟權(quán)利范圍不同，可以將民事訴訟中的代理人分為法定代理人和訴訟代理人。其中法定代理人享有其所代理的未成年民事訴訟當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，而訴訟代理人則只享有委托人授權(quán)范圍內(nèi)的訴訟權(quán)利。從各自的人選范圍上來(lái)看，法定代理人的范圍由法律明確加以規(guī)定，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第57條規(guī)定“無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟”。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第67條中也規(guī)定:“在訴訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒(méi)有《民法通則》第16條第1、2款或者第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第16條第4款或者第17條第3款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人?！逼渲?，我國(guó)《民法通則》第17條規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第1款、第2款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！笨梢?jiàn)，未成年人在民事訴訟中的法定代理人可以通過(guò)以下幾種方式產(chǎn)生:法律規(guī)定，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意后自愿擔(dān)任，協(xié)商確定，居民委員會(huì)或村民委員會(huì)指定，法院裁決，法院指定。以上法定代理人的產(chǎn)生方式在實(shí)際訴訟中并不能同時(shí)存在，而是具有一定的順位，只有按前一順位的方式無(wú)法產(chǎn)生法定代理人時(shí)，才會(huì)依次選擇后一順位的方式來(lái)確定法定代理人。根據(jù)這一規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下未成年人在民事訴訟中的法定代理人都是其父母，即便在父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，有可能擔(dān)任未成年人法定代理人的也主要是未成年人的成年近親屬，即未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬，只有在極端例外的情況下才有可能由與其關(guān)系密切的朋友或有關(guān)組織擔(dān)任法定代理人。與法定代理人相對(duì)確定的范圍相比，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第58條第2款的規(guī)定，未成年人民事案件中的訴訟代理人主要包括以下幾種類型:(1)律師、法律工作者;(2)當(dāng)事人的近親屬;(3)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。不過(guò)，以上三類訴訟代理人之間并沒(méi)有順位上的差別，當(dāng)事人可以自由從以上三類主體中選擇訴訟代理人。由于作為無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人沒(méi)有足夠的訴訟行為能力，因此在當(dāng)前的法律制度下，其所有訴訟行為，包括委托訴訟代理人的行為必須通過(guò)法定代理人來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此訴訟代理人的人選實(shí)際上是由未成年人的法定代理人來(lái)決定。

二、我國(guó)當(dāng)前未成年人民事訴訟代理制度存在的缺陷

(一)法定代理人的確定方式存在漏洞

目前我國(guó)民事訴訟法中對(duì)未成年人法定代理人的確定方式相對(duì)簡(jiǎn)單，并且與未成年人的監(jiān)護(hù)人確定方式完全重合。從該法定代理人確定程序適用范圍的嚴(yán)謹(jǐn)性上來(lái)看，其只規(guī)定了在正常情況下未成年人法定代理人的范圍，以及在法定代理人的人選有爭(zhēng)議或缺乏時(shí)的確定方式，卻忽略了在未成年人有明確的法定代理人，但該法定代理人不適合代理時(shí)應(yīng)當(dāng)確定由誰(shuí)來(lái)代理未成年人參加訴訟的問(wèn)題。雖然我國(guó)《民法通則》第18條和《未成年人保護(hù)法》第53條當(dāng)中都規(guī)定了剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)制度，即“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人”，不過(guò)，這一規(guī)定中的用語(yǔ)和內(nèi)容都過(guò)于模糊不清，比如“有關(guān)人員”和“有關(guān)單位”究竟是指誰(shuí)和什么機(jī)構(gòu)，二者關(guān)系如何?“另行指定監(jiān)護(hù)人”的原則和依據(jù)是什么?申請(qǐng)撤銷不盡職監(jiān)護(hù)人是否屬于有關(guān)人員或有關(guān)單位的義務(wù)?這些主體在有義務(wù)“申請(qǐng)”而未申請(qǐng)的情形下責(zé)任如何承擔(dān)?〔1〕由于這些關(guān)鍵問(wèn)題在法律上都沒(méi)有明確的答案，使得該規(guī)定成為了事實(shí)上的“僵尸條款”。至于撤銷監(jiān)護(hù)人資格的“申請(qǐng)”在法律上的性質(zhì)如何，是否在法律效力上等同于起訴，是否應(yīng)當(dāng)適用普通的民事訴訟程序進(jìn)行審理等程序性問(wèn)題，我國(guó)的相關(guān)法律則完全是一片空白。除此之外，剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)是以監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益為前提條件，而監(jiān)護(hù)人作為法定代理人參與訴訟幾乎很難被認(rèn)定是不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人，因此作為法定代理人的監(jiān)護(hù)人事實(shí)上很難被更換。根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第14條的規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人”，且該《意見(jiàn)》第16條還進(jìn)一步規(guī)定“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)”。由于未成年人的法定代理人在絕大數(shù)情況下是其父母，且父母二人在行使監(jiān)護(hù)權(quán)方面具有平等地位，這就意味著即使夫妻雙方離婚，也改變不了他們皆為未成年子女監(jiān)護(hù)人的身份，而對(duì)于民事訴訟中的未成年人來(lái)說(shuō)將同時(shí)有父母兩個(gè)法定代理人。一旦父母雙方在事實(shí)主張、訴訟意見(jiàn)等方面發(fā)生矛盾時(shí)，目前的法律并沒(méi)有規(guī)定進(jìn)一步的解決方案。

(二)法定代理人對(duì)未成年人利益表達(dá)渠道的過(guò)度壟斷

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，“兒童利益最大化”是任何涉及未成年人訴訟活動(dòng)都需要遵循的基本原則，而聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)是幫助判斷未成年人利益最大化的重要方式之一。不過(guò)，由于法定代理制度的存在，使得我國(guó)司法實(shí)踐中未成年人親自參與訴訟活動(dòng)的比例極低，無(wú)論是最終對(duì)未成年人利益進(jìn)行裁決的法官，還是與未成年人利益相沖突的對(duì)方當(dāng)事人，甚至是名義上由未成年人自己委托的訴訟代理人都極少有機(jī)會(huì)直接聽(tīng)取未成年人自己的意見(jiàn)，從而使未成年人民事訴訟的“成人化”色彩極其濃重。法定代理制度在妨礙法官了解未成年人真實(shí)利益情況的同時(shí)，也為部分法定代理人侵犯未成年人合法權(quán)益提供了便利。一方面，在父母虐待兒童等案件中，其名義上的法定代理人恰恰就是侵犯未成年人利益的人，且往往就是未成年人希望通過(guò)訴訟加以解脫的對(duì)方當(dāng)事人，此種情況下仍由該父母擔(dān)任其法定代理人顯然存在著利益沖突的問(wèn)題;另一方面，即便在父母為直接當(dāng)事人的離婚、申請(qǐng)撫養(yǎng)費(fèi)或變更撫養(yǎng)費(fèi)等案件中，部分父母也只是將涉案的未成年人當(dāng)作爭(zhēng)取自身利益的籌碼，其訴訟主張和行為并非有利于實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”的目標(biāo)。雖然未成年人民事訴訟中的代理人還包括可能是專業(yè)律師或法律工作者的訴訟代理人，且根據(jù)代理的性質(zhì)該訴訟代理人應(yīng)當(dāng)為被代理人的最大利益服務(wù)，即應(yīng)當(dāng)為名義上的委托人——未成年當(dāng)事人的最大利益服務(wù)，但由于法定代理制度的存在，所謂的未成年人訴訟主張和要求都是由其法定代理人來(lái)表達(dá)的，判斷訴訟代理人的訴訟行為是否符合未成年人利益的主體其實(shí)仍是法定代理人。由于訴訟代理人必須通過(guò)法定代理人的委托才能產(chǎn)生，不但其享有的權(quán)利范圍來(lái)自法定代理人的授權(quán)，并且在整個(gè)訴訟當(dāng)中必須服從法定代理人的意愿，否則將面臨著被解除委托的風(fēng)險(xiǎn)，這使得訴訟代理人實(shí)際上不得不為法定代理人的意愿服務(wù)。此外，訴訟代理人的范圍并不限于專業(yè)的律師、法律工作者，且各類有資格擔(dān)任訴訟代理人的主體并沒(méi)有順位上的差別，因此法定代理人有可能會(huì)為了自身的利益而選擇委托未成年人的其他近親屬擔(dān)任訴訟代理人，從而共同串通侵犯未成年人的合法權(quán)益。

(三)未成年人民事訴訟法律援助較為薄弱

未成年人民事訴訟代理制度的重要價(jià)值就在于彌補(bǔ)未成年人在訴訟能力上的不足，以實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化的目標(biāo)。法定代理制度雖然基于代理人與被代理人之間的親屬關(guān)系可以在一定程度上提高代理人的可信度，但是并不能完全避免法定代理人借未成年人訴訟之名，追求個(gè)人私利之實(shí)。此外，法定代理人本身并非具備足夠的法律知識(shí)和訴訟技能，因此必須通過(guò)委托訴訟代理人來(lái)彌補(bǔ)。不過(guò)，如果法定代理人基于私利等原因而不委托訴訟代理人，則極有可能影響訴訟的效果，進(jìn)而損害未成年人的利益。通常，法律援助制度是彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力不足的有效方式，但我國(guó)當(dāng)前對(duì)于未成年人民事訴訟的法律援助制度卻存在明顯的缺陷。根據(jù)國(guó)務(wù)院在2003年9月發(fā)布的《法律援助條例》第10條的規(guī)定，“公民對(duì)下列需要代理的事項(xiàng)，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托代理人的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助:(一)依法請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)?(二)請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的;(三)請(qǐng)求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的;(四)請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的;(五)請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬的;(六)主張因見(jiàn)義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的”。而直接涉及未成年人權(quán)益的主要是第16條，其規(guī)定“申請(qǐng)人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，由其法定代理人代為提出申請(qǐng)。無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人與其法定代理人之間發(fā)生訴訟或者因其他利益糾紛需要法律援助的，由與該爭(zhēng)議事項(xiàng)無(wú)利害關(guān)系的其他法定代理人代為提出申請(qǐng)”。根據(jù)以上規(guī)定，我國(guó)的法律援助制度仍然以經(jīng)濟(jì)困難的公民為主要援助對(duì)象，并通過(guò)特定的案件類型加以限制，至于未成年人本身并不能作為一類特殊的主體在民事案件中當(dāng)然獲得專門(mén)的幫助。一旦未成年人本身在名義上擁有的財(cái)富并不符合經(jīng)濟(jì)困難的條件，或者所涉及的案件類型并不符合以上規(guī)定的范圍之內(nèi)，則該未成年人就無(wú)法獲得有關(guān)的法律援助。另一方面，我國(guó)民事案件中的法律援助仍以當(dāng)事人申請(qǐng)為前提，法律并未規(guī)定未成年人案件中未委托訴訟代理人的情況下應(yīng)當(dāng)為其提供免費(fèi)的法律援助。由于未成年人必須通過(guò)其法定代理人代為提出申請(qǐng)，因此在該法定代理人怠于履行申請(qǐng)職責(zé)的情況下，該未成年人極有可能失去獲得法律援助的機(jī)會(huì)。總體來(lái)看，我國(guó)對(duì)民事案件中未成年人的法律援助并未擺脫法定代理制度的束縛，根本無(wú)法起到對(duì)法定代理制度進(jìn)行彌補(bǔ)和約束的作用。

三、完善我國(guó)未成年人民事訴訟代理制度的建議

(一)完善法定代理人的確定方式

法定代理制度是通過(guò)事先的立法規(guī)定來(lái)確定未成年人的代理人，雖然具有明確、簡(jiǎn)化的優(yōu)勢(shì)，但無(wú)法合理解決個(gè)案當(dāng)中可能出現(xiàn)的多個(gè)法定代理人之間的權(quán)利沖突、法定代理人與未成年人之間存在利益沖突、法定代理人怠于行使代理權(quán)等問(wèn)題。指定代理制度是指人民法院對(duì)于無(wú)民事行為能力的當(dāng)事人，在無(wú)法定代理人或法定代理人不能行使代理權(quán)時(shí)，人民法院依職權(quán)為其指定代理人，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)。由人民法院根據(jù)案情依職權(quán)確定未成年人的代理人具有高度的靈活性，是解決法定代理制度在特定情況下弊端的有效方式。但需要明確的是，由于我國(guó)法律規(guī)定法定代理人與監(jiān)護(hù)人的確定完全重合，這就意味著被指定的法定代理人還要承擔(dān)民事實(shí)體方面的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等責(zé)任，這就使得有關(guān)主體往往不愿意擔(dān)任未成年人的法定代理人。因此必須將民事訴訟法上法定代理人的確定與民事實(shí)體法中監(jiān)護(hù)人的確定分離，明確法定代理人的資格不以監(jiān)護(hù)人資格為前提，同時(shí)也就意味著通過(guò)法院指定產(chǎn)生的法定代理人只在當(dāng)前的未成年人民事訴訟中承擔(dān)代理未成年人行使權(quán)利的義務(wù)。一旦訴訟結(jié)束，其將不再承擔(dān)此后對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等義務(wù)?；谶@種代理活動(dòng)具有明確的法律性質(zhì)和訴訟特征，對(duì)被指定代理人的資格條件應(yīng)當(dāng)更看重其法律知識(shí)和訴訟技能，因此對(duì)此類法定代理人的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為律師或法律工作者。此外，這類由法院指定的代理人仍然可以被稱為法定代理人，并且有權(quán)代為行使未成年當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，但僅意味著這些權(quán)利是由法律事先明確規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的委托授權(quán)產(chǎn)生。

(二)完善法官了解未成年人真實(shí)意愿的溝通機(jī)制

法定代理制度帶來(lái)的訴訟成人化傾向，以及可能對(duì)未成年人利益的妨礙，要求必須創(chuàng)建有效的法官與未成年人的溝通機(jī)制。雖然部分實(shí)務(wù)部門(mén)的專家積極主張通過(guò)強(qiáng)化未成年當(dāng)事人出庭制度來(lái)解決此問(wèn)題〔2〕，但筆者卻擔(dān)心該制度的實(shí)施反而可能會(huì)造成出庭未成年人心理上的傷害，較為妥當(dāng)?shù)姆绞绞峭ㄟ^(guò)庭外與未成年人直接交流來(lái)了解其真實(shí)意愿。當(dāng)然，在具體的交流方式上可以選擇由法官親自與未成年人進(jìn)行當(dāng)面溝通，也可以由法官選任專業(yè)的社會(huì)工作者來(lái)進(jìn)行調(diào)查后向其匯報(bào)。此外，為了保證訴訟程序的公正，尤其是保證訴訟的中立、公開(kāi)和對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和監(jiān)督權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)事先通知雙方當(dāng)事人自己或社會(huì)工作者與未成年人談話的日期，并同時(shí)告知對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)在該日期之前提交其對(duì)未成年人提出問(wèn)題的列表。訪問(wèn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)談話內(nèi)容進(jìn)行完整的記錄，并在之后的開(kāi)庭過(guò)程中進(jìn)行展示和接受質(zhì)證。

(三)擴(kuò)大未成年人民事訴訟中的法律援助范圍

借鑒未成年人刑事訴訟中的成功經(jīng)驗(yàn)，將當(dāng)事人為未成年人獨(dú)立作為一項(xiàng)有權(quán)申請(qǐng)法律援助的情形，明確規(guī)定對(duì)于民事案件中沒(méi)有委托訴訟代理人的未成年人應(yīng)當(dāng)提供免費(fèi)的法律援助，而不再審查其在經(jīng)濟(jì)上是否困難。同時(shí)當(dāng)規(guī)定法院有告知涉案未成年人有權(quán)申請(qǐng)法律援助的義務(wù)，在涉案未成年人未在告知的期限內(nèi)委托代理人的情況下，法院有義務(wù)通知法律援助機(jī)構(gòu)為該未成年人指定免費(fèi)的訴訟代理人。

(四)確立未成年人利益關(guān)護(hù)人制度

雖然指定法定代理人制度和法律援助制度都在一定程度上加強(qiáng)了涉案未成年人的訴訟能力，但是由于這些人大都只是法律專業(yè)人士，對(duì)于與未成年人的生活方面有關(guān)情況的了解可能并不擅長(zhǎng)。為了實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”的目標(biāo)，我們有必要借鑒德國(guó)的子女利益代理人和程序輔佐人制度。根據(jù)這一制度背后的理論，涉案未成年人的利益代理人應(yīng)實(shí)行二元制，即由律師代理專業(yè)性法律問(wèn)題，由社會(huì)工作者或社會(huì)教育學(xué)者代理未成年人的實(shí)體利益。理由是在訴訟程序中，未成年人面臨的不僅是法律事項(xiàng)，還涉及其權(quán)利主體等福祉性問(wèn)題。在諸如父母分居訴訟、離婚訴訟、監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟、收養(yǎng)關(guān)系訴訟中，為了實(shí)現(xiàn)子女福祉而為其指定獨(dú)自的利益代理人，即由法院選任子女的辯護(hù)人。據(jù)此，我國(guó)的未成年人利益關(guān)護(hù)人可以基于法院的授權(quán)不但可以與涉案未成年人談話，還可以與其父母、其他親屬、學(xué)校老師、居住地社區(qū)等進(jìn)行溝通。利益關(guān)護(hù)人應(yīng)以確切方法對(duì)涉案未成年人傳達(dá)有關(guān)訴訟程序的內(nèi)容、經(jīng)過(guò)、預(yù)想結(jié)果等信息，以利于未成年人及時(shí)提出自己的主張。此外，其還有權(quán)閱覽訴訟記錄、申請(qǐng)鑒定、搜集與案件有關(guān)的有利于維護(hù)子女福祉的信息?！?〕

〔1〕侯雪竹.剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)制度，“沉睡”二十余年〔N〕.京華時(shí)報(bào)，2013-7-8.

〔2〕袁定波.民事糾紛案件凸顯少年審判難點(diǎn)，如何實(shí)現(xiàn)特殊保護(hù)〔N〕.法制日?qǐng)?bào)，2008-7-4.

〔3〕陶建國(guó).德國(guó)家事訴訟中子女利益保護(hù)人制度及其啟示〔J〕.中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(1).