劉 杰

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042)

一、“但書規(guī)定”具有實質(zhì)意義

《刑法》(《中華人民共和國刑法》簡稱，下同)第13條規(guī)定:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！毙谭ɡ碚撋蠈⒃摋l后段稱之為“但書規(guī)定”，但是圍繞對“但書規(guī)定”的理解在理論上存在很大爭論。特別是在我國《刑法》明文規(guī)定了“違法阻卻事由”與“責(zé)任阻卻事由”的情況下，“但書規(guī)定”到底僅僅具有宣示意義，還是具備了實質(zhì)的出罪功能?

(一)宣示意義說

持“宣示意義說”觀點的學(xué)者通常認(rèn)為:“犯罪的概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，同樣，《刑法》第13條的但書也不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認(rèn)定犯罪?！薄?〕簡言之，《刑法》第13條的“但書規(guī)定”并無實質(zhì)出罪的功能，只是單純對犯罪實質(zhì)的再宣示。如果直接根據(jù)《刑法》第13條的“但書規(guī)定”宣告無罪，將會違背罪刑法定原則。〔2〕更有論者指出，“但書規(guī)定”在司法實踐中的適用，在具體認(rèn)定某一案件是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，其標(biāo)準(zhǔn)必然是模糊的，且在具體的執(zhí)法者那里往往具有較大的主觀色彩，沒有法律上的參照系，將這種不認(rèn)為是犯罪的認(rèn)定權(quán)交予司法機關(guān)行使，會使司法機關(guān)權(quán)力過大?！?〕

(二)實質(zhì)功能說

持“實質(zhì)功能說”的學(xué)者一般認(rèn)為，“但書條款”既具有刑事立法上收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，同時也具有刑事司法上排除行為的犯罪性、保障基本人權(quán)的功能?！?〕換句話說，在司法實踐中，可以依據(jù)《刑法》第13條的“但書條款”出罪。這種觀點認(rèn)為，《刑法》第13條“但書規(guī)定”的出罪功能限縮了我國刑法犯罪圈的范圍，符合刑法謙抑性精神的要求?！?〕刑法的謙抑性原則要求我們，在司法實踐中，對于沒有處罰必要性的行為應(yīng)當(dāng)作出罪化處理，而不是一概認(rèn)定犯罪。例如盜竊的數(shù)額要求等，我國刑法是采取定性+定量的入罪模式，對于犯罪的量的要求，顯然通過“但書規(guī)定”出罪具有合理性。

(三)部分限制說

還有部分學(xué)者提出《刑法》第13條“但書規(guī)定”具有實質(zhì)的出罪功能，但是只限于特定的條文，也即“部分限制說”。按照該觀點，“但書條款”中的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，在司法中并不能完全適用于所有犯罪，在相當(dāng)一部分的分則條文中是不能使用的:第一，刑法分則規(guī)定的行為本身性質(zhì)特別嚴(yán)重已足以反映其社會危害程度的犯罪不能適用，如故意殺人罪、放火罪等就不存在情節(jié)顯著輕微危害不大的問題;第二，對其他不少犯罪立法機關(guān)已經(jīng)在分則中以情節(jié)、數(shù)額、后果等方式對定罪標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)在這些具體標(biāo)準(zhǔn)之上再去適用?！?〕

本文認(rèn)為，“宣示意義說”教條遵守法律的明文規(guī)定，卻沒有看到罪刑法定精神的實質(zhì)內(nèi)核是保障人權(quán);“部分限制說”雖然在表面上具有合理性，但是刑法本身并沒有明確限定“但書規(guī)定”的適用范圍，缺乏依據(jù);而“實質(zhì)功能說”具有現(xiàn)實意義，質(zhì)言之，以“但書規(guī)定”出罪具有合理性。從規(guī)范角度來說，最高法院在1989年《關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》中規(guī)定:“對被告人有違法行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用刑法第10條(現(xiàn)為刑法第13條)和刑事訴訟法第11條第1項的規(guī)定作為法律根據(jù)?！睆臈l文淵源上來說，也許在制定該條但書規(guī)定之時，立法者確實沒有將其作為出罪的事由。但是，進入風(fēng)險社會之后，犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前移、法律擬制犯罪等立法技術(shù)導(dǎo)致刑法擴大化的風(fēng)險，人權(quán)保障受到了嚴(yán)重的威脅。從風(fēng)險社會更加需要保障人權(quán)的角度出發(fā)，在保持刑法規(guī)范的周延性與穩(wěn)定性的前提下，有必要以該條但書規(guī)定作為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)的犯罪阻卻事由的理論體系，在犯罪論體系中對《刑法》第13條“但書規(guī)定”重新進行定位，賦予其以阻卻犯罪成立的重大使命。

二、作為出罪事由的規(guī)范依據(jù)——“但書規(guī)定”

我國《刑法》總則中明確規(guī)定了“違法阻卻事由”、“責(zé)任阻卻事由”以及“刑事責(zé)任的阻卻事由”。但是，僅僅通過這些法定的犯罪阻卻事由，似乎無法涵蓋所有應(yīng)該出罪的情況。而司法實踐中若要采用“但書規(guī)定”出罪的最大問題在于，其標(biāo)準(zhǔn)過于模糊。

(一)“但書規(guī)定”是超法規(guī)犯罪阻卻事由的規(guī)范依據(jù)

基于“但書規(guī)定”適用時產(chǎn)生的模糊性，本文大膽提出設(shè)想:在法定犯罪阻卻事由之外存在超法規(guī)犯罪阻卻事由，借用大陸法系的超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論，建立超法規(guī)的出罪機制，也即建立超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系。而“但書規(guī)定”與超法規(guī)犯罪阻卻事由是表里的關(guān)系。對于“但書規(guī)定”，借用大陸法系的超法規(guī)犯罪阻卻事由可以對不需要懲罰的行為進行出罪化，而“但書規(guī)定”就是超法規(guī)犯罪阻卻事由的規(guī)范依據(jù);而超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系就是出罪的理論依據(jù)?！暗珪?guī)定”是外在形式依據(jù)，在司法實踐中具體適用出罪依靠超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論。

(二)“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”的內(nèi)涵與關(guān)系梳理

對于《刑法》第13條但書規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”的內(nèi)涵，儲槐植教授作了比較詳細(xì)的界定。他認(rèn)為:“‘情節(jié)顯著輕微’中的情節(jié)應(yīng)是定罪情節(jié)和概括情節(jié)，既包括罪中情節(jié)，也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。犯罪是否顯著輕微的判定，通常需要從以下方面進行分析:犯罪的時間、地點、場所和環(huán)境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的對象，犯罪的動機，犯罪的次數(shù)，以及犯罪的后果?！：Σ淮蟆?，是指綜合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對社會的危害尚不屬于嚴(yán)重，即行為對社會的危害在量上還未達(dá)到一定程度。危害不大既包括行為客觀方面的內(nèi)容，也涵括主觀方面的內(nèi)容，是從主客觀相統(tǒng)一的角度來闡釋行為的社會危害性的。”〔7〕

盡管儲槐植教授對兩要素的定義有可取之處，但是，筆者是試圖通過《刑法》第13條的“但書規(guī)定”作為規(guī)范依據(jù)，建立超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系，因此，賦予“但書規(guī)定”中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”以新的定義就是一個不可避免的任務(wù)。在這里，筆者將“情節(jié)顯著輕微”的范圍縮小為主觀情節(jié)，也即力圖在責(zé)任層面阻卻犯罪成立;“危害不大”定位在實質(zhì)的違法性層面，在違法構(gòu)成要件層面解決問題。

“但書規(guī)定”中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”之間是“或”還是“且”的關(guān)系存在著不同的觀點。由于在此筆者是以三階層的犯罪論體系為理論基礎(chǔ)，因此，筆者認(rèn)為此處兩者是“或”的關(guān)系?！扒楣?jié)顯著輕微”與“危害不大”在不同層面限制犯罪的范圍。在階層的犯罪論體系當(dāng)中，其核心為“不法”與“責(zé)任”，在違法構(gòu)成要件層面，“危害不大”側(cè)重說明行為的不法程度，體現(xiàn)的是超法規(guī)違法阻卻事由;在責(zé)任構(gòu)成要件層面，“情節(jié)顯著輕微”側(cè)重說明行為人的主觀惡性，代表超法規(guī)責(zé)任阻卻事由。在出罪功能上，超法規(guī)違法阻卻事由、超法規(guī)責(zé)任阻卻事由與違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由起到的是相同的作用。因此，不難理解，超法規(guī)違法阻卻事由、超法規(guī)責(zé)任阻卻事由分別在違法構(gòu)成要件層面、責(zé)任構(gòu)成要件層面起到限縮犯罪圈的功能。換言之，只要滿足“情節(jié)顯著輕微”、“危害不大”之一即可阻卻犯罪成立。

(三)對“不認(rèn)為是犯罪”要素的界定

對于但書規(guī)定中的“不認(rèn)為是犯罪”的理解，存有爭議。到底是已經(jīng)構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，還是本身就不是犯罪?

筆者認(rèn)為，這里的“不認(rèn)為是犯罪”是阻卻了犯罪的成立。易言之，符合但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”即不構(gòu)成犯罪。依據(jù)如下:第一，如果認(rèn)為這里是構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，將與《刑法》第37條的規(guī)定矛盾。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”第37條中的“情節(jié)輕微”的，可以免于刑事處罰，而“但書規(guī)定”中的“情節(jié)顯著輕微”如果也認(rèn)為是構(gòu)成犯罪免于處罰，在邏輯上存在矛盾。第二，從犯罪論的體系上看，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對犯罪論體系發(fā)揮作用?！?〕《刑法》第13條是犯罪的一般概念，“但書規(guī)定”是其組成的一部分，也就是說“但書規(guī)定”也是犯罪論體系的組成部分，滿足“但書規(guī)定”的條件，其法律后果當(dāng)然就是不構(gòu)成犯罪。

三、“但書規(guī)定”司法適用的層次劃分

《刑法》第13條的“但書規(guī)定”是刑法規(guī)范體系開放性的體現(xiàn)，為超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論建構(gòu)留下了口子。因此，筆者提出，應(yīng)從階層的犯罪論體系出發(fā)，以《刑法》第13條“但書規(guī)定”為基礎(chǔ)，構(gòu)建“超法規(guī)犯罪阻卻事由”的理論體系。超法規(guī)犯罪阻卻事由，是指刑法沒有明確規(guī)定，但可以阻卻犯罪成立的事由。我國傳統(tǒng)刑法理論上并不存在超法規(guī)犯罪阻卻事由，超法規(guī)犯罪阻卻事由是隨著大陸法系刑法理論引入我國之后才開始興起的。然而，由于我國的犯罪論體系正在四要件理論和階層理論之間劇烈周旋，超法規(guī)犯罪阻卻事由在刑法體系中的定位也就十分模糊。與此同時，我國《刑法》第13條的但書規(guī)定是出罪事由，但書規(guī)定的模糊性造成司法上無法適用出罪事由，這就需要構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由理論體系來為司法確立一個評價標(biāo)準(zhǔn)。

(一)“超法規(guī)違法阻卻事由”的層面分析

在階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當(dāng)性推導(dǎo)出行為符合形式違法性，而違法阻卻事由通常是在實質(zhì)違法性層面進行探討，超法規(guī)違法阻卻事由也不例外。在實質(zhì)違法性層面建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由理論，最大的難題來自于如何讓這些作為舶來品的超法規(guī)違法阻卻事由在我國的刑法體系下落地生根。

對于是否存在貫通所有違法阻卻事由的統(tǒng)一原理，存在肯定說(一元論)與否定說兩種觀點?！?〕理論上已有詳細(xì)論述，在此不再贅述。筆者持一元論觀點，并以“社會相當(dāng)性”理論為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由的理論。對于理論體系的具體劃分，我國學(xué)者很早就展開了論述。陳興良教授將超法規(guī)違法阻卻事由分為兩類:一類是緊急行為，包括自救行為和義務(wù)沖突;另一類是正當(dāng)行為，包括職務(wù)行為、被害人承諾?！?0〕張明楷教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為以及義務(wù)沖突?！?1〕借鑒這些學(xué)者的理論，整合并進行體系化加工。筆者從適用的條件不同，將超法規(guī)違法阻卻事由劃分為無限定狀態(tài)下的違法阻卻事由與緊急狀態(tài)下的違法阻卻事由。具體如下表:

?

無限定狀態(tài)的超法規(guī)違法阻卻事由，是指在常規(guī)狀態(tài)或者緊急狀態(tài)下都能適用，阻卻犯罪成立的超法規(guī)違法事由，包括被害人承諾、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、法定行為以及自損行為。緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由，是指只有在緊急狀態(tài)下才能適用，并在違法構(gòu)成要件層面阻卻犯罪成立的超法規(guī)事由，包括自救行為、義務(wù)沖突以及推定的承諾。這并不意味著緊急狀態(tài)只存在上述超法規(guī)違法阻卻事由，在緊急狀態(tài)下，既可存在不限定狀態(tài)的超法規(guī)違法阻卻事由，也可存在緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由。

(二)“超法規(guī)責(zé)任阻卻事由”的層面分析

在階層的犯罪論體系中，要阻卻犯罪的成立，既可以通過在違法構(gòu)成要件層面實現(xiàn)，也可以通過在有責(zé)構(gòu)成要件層面進行排除。上文已經(jīng)對超法規(guī)違法阻卻事由進行了體系化的建構(gòu)，那么超法規(guī)犯罪阻卻事由是否包含超法規(guī)責(zé)任阻卻事由?接下來筆者將予以論述。

“超法規(guī)責(zé)任阻卻事由”的理論架構(gòu)基礎(chǔ)是期待可能性理論。所謂期待可能性，是指:“在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實施適法行為的情況。沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實的認(rèn)識，也存在違法性意識的可能性，但認(rèn)為阻卻故意責(zé)任或過失責(zé)任的學(xué)說，稱為期待可能性理論?！薄?2〕也有學(xué)者稱為期待不可能性，其實質(zhì)都是同一含義。我國刑法理論界在早年已經(jīng)引入了期待可能性理論，但是對其定位一直較為模糊。其實，對“期待可能性”理論在責(zé)任論中的定位，即使在德國、日本刑法理論界，也存在不同的觀點。有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素;有的認(rèn)為是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素;有的認(rèn)為是阻卻責(zé)任的事由;還有認(rèn)為是可罰的阻卻、減少責(zé)任事由?！?3〕這些觀點大體可以歸類到積極的責(zé)任要素與消極的責(zé)任要素之中。從否定責(zé)任的功能上看，積極要素說和消極要素說沒有分別，兩者的區(qū)別主要是在評價的順序上以及判斷責(zé)任輕重方面?！?4〕問題的關(guān)鍵在于，是否能將期待可能性理論作為一般性的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由呢?

對待這個問題，德國和日本采取了截然相反的態(tài)度。德國帝國法院曾經(jīng)有認(rèn)可期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的傾向，在幾個著名的案例(首當(dāng)其沖的就是癖馬案)中都承認(rèn)期待可能性理論作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由。但是，在經(jīng)過一段時間的彷徨之后，帝國法院最終明確表示反對超法規(guī)免責(zé)事由的立場。法院的立場也影響到了刑法理論界的觀點，如耶塞克、羅克辛等學(xué)者都論述了放棄超法規(guī)責(zé)任阻卻事由觀點的理由。德國的通說認(rèn)為:“缺乏期待可能性不能是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而應(yīng)只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責(zé)任，否則會導(dǎo)致刑法的彈性過大，放縱犯罪?！薄?5〕形成鮮明對比的是日本，期待可能性理論在引入日本之后得到充分發(fā)展，理論上的通說觀點是將其劃歸到超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。筆者贊同將期待可能性理論劃為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由。其實，將期待可能性理論置于何種地位，是由犯罪論體系的不同需求決定的。在責(zé)任構(gòu)成要件層面，將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，符合刑法的目的，并不違反罪刑法定精神。制定刑法的目的是為了限制刑罰，因為在無標(biāo)準(zhǔn)的刑罰現(xiàn)實下，受害的一定是弱勢的人民，刑法的直接目的可謂是罪刑法定。罪刑法定原則禁止突破實定法的限制，將未被刑法規(guī)定為有罪的行為認(rèn)定為犯罪，但是，罪刑法定精神的實質(zhì)內(nèi)核是保障人權(quán)，是限制入罪，而不是對出罪的限制。

基于期待可能性理論建構(gòu)的責(zé)任阻卻事由。一些行為不能阻卻違法性，但卻能阻卻責(zé)任。這些就是基于期待可能性為理論基礎(chǔ)的義務(wù)沖突、違法命令行為、強制行為以及被害人承諾行為。其中，義務(wù)沖突、被害人承諾等行為是超法規(guī)的違法阻卻事由，但是在特定情況下這些行為具有實質(zhì)違法性，沒有充分具備阻卻違法性的要件，而在有責(zé)性構(gòu)成要件層面卻可以阻卻責(zé)任。因此，義務(wù)沖突和被害人承諾等行為既是超法規(guī)的違法阻卻事由，又是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。如下圖所示:

盡管筆者在建構(gòu)超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的時候引入了期待可能性理論，但是不得不承認(rèn)，期待可能性理論畢竟在刑法條文中沒有明確的規(guī)定，司法實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有模糊之處，在其發(fā)源地德國備受冷落，即使在其理論充分發(fā)展的日本，司法實踐中的適用也是非常謹(jǐn)慎的。因此，一方面，在立法上應(yīng)當(dāng)對理論的適用情形類型化，盡量規(guī)范其適用條件;另一方面，在司法實踐中也應(yīng)謹(jǐn)慎、嚴(yán)格適用，防止放縱犯罪的情況發(fā)生。

四、結(jié)語

隨著社會發(fā)展的加速，社會現(xiàn)象更加復(fù)雜多變，傳統(tǒng)的法定犯罪阻卻事由無法滿足出罪的功能需求。因此，在司法實踐中適用“但書規(guī)定”具有實質(zhì)意義，由于“但書規(guī)定”并不具有實質(zhì)可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，進而，構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系就成為了當(dāng)務(wù)之急。“但書規(guī)定”則是側(cè)重作為出罪的規(guī)范依據(jù)。對待超法規(guī)犯罪阻卻事由，一方面，通常的做法是在總結(jié)特殊免責(zé)事由之后再納入刑法典的方式，完成由超法規(guī)犯罪阻卻事由向法定犯罪阻卻事由的嬗變。因此，在理論上對超法規(guī)犯罪阻卻事由進行梳理并體系化就顯得尤為重要。另一方面，由于并沒有在刑法條文中進行明確規(guī)定，為避免司法實踐中盲目適用弱化刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性，適用超法規(guī)犯罪阻卻事由應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

〔1〕〔8〕〔11〕張明楷.刑法學(xué)〔M〕.北京:法律出版社，2011:93，98，211-220.

〔2〕劉雯霞.析我國刑法第十三條之規(guī)定〔J〕.武漢理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2003(2):143.

〔3〕〔6〕王尚新.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考〔J〕.法學(xué)研究，2001(5):22.

〔4〕劉憲權(quán)，周舟.刑法第13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究:兼論醉駕應(yīng)否一律入罪〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2011(6):100.

〔5〕儲槐植，張永紅.刑法第13條但書的價值蘊涵〔J〕.江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2003(2):50.

〔7〕儲槐植，張永紅.刑法第13條但書與刑法結(jié)構(gòu):以系統(tǒng)論為視角〔J〕.法學(xué)家，2002(6):43.

〔9〕陳慶安.超法規(guī)排除犯罪性事由的體系建構(gòu)〔J〕.河南社會科學(xué)，2010(3):74.

〔10〕陳興良.刑法學(xué)〔M〕.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2003:98.

〔12〕〔日〕大谷實.刑法講義總論〔M〕.東京:成文堂，1994:361-362.

〔13〕馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性〔J〕.武漢大學(xué)學(xué)報，2002(1):7-8.

〔14〕方鵬.德日期待可能性理論比較研究:以超法規(guī)責(zé)任阻卻事由為視角〔J〕.金陵法律評論，2008(1):56.

〔15〕姜濤.期待可能性理論:引進還是拒絕〔J〕.江蘇大學(xué)學(xué)報，2005(4):62.