羅 強(qiáng)

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州450046)

“親親相隱”是我國(guó)古代一項(xiàng)重要的法律原則和法律制度。近年來，學(xué)術(shù)界就此制度的現(xiàn)代化進(jìn)行了廣泛而深入的討論。通過這些討論，澄清了一些認(rèn)知，揭示了一些價(jià)值，但同時(shí)也產(chǎn)生了一些疑問，比如，“親親相隱”是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù)?假如它是一項(xiàng)權(quán)利，那么它是隱私權(quán)還是豁免權(quán)，是拒證權(quán)還是親屬權(quán)，針對(duì)這些問題，本文擬作一些粗淺的分析，以拋磚引玉。

一、權(quán)利還是義務(wù)

“親親相隱”究竟是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù)，這涉及我們對(duì)這一法律制度在性質(zhì)上的基本定位。遍覽諸家學(xué)說，大多數(shù)人傾向于將這一制度理解為一項(xiàng)“授權(quán)性”規(guī)范或原則。依據(jù)這一原則，相應(yīng)的法律主體擁有容隱特定對(duì)象犯罪行為的權(quán)利。故而，很多學(xué)者將“親親相隱”簡(jiǎn)化等同于所謂的“容隱權(quán)”。即使置于程序法的語境中來討論“親親相隱”制度，很多人也都傾向于將其歸納為特定法律關(guān)系主體之間的“拒證權(quán)”。無論如何，這種權(quán)利說的確有很大的合理性。從“親親相隱”制度產(chǎn)生的源頭以及隨后的歷史發(fā)展來看，這一制度也的確是以賦予尊親屬以某種特殊權(quán)利資格為初始目的的。然而，權(quán)利和義務(wù)實(shí)在是一體之兩面，有時(shí)候，我們對(duì)于某種法律現(xiàn)象的定位實(shí)際上取決于我們看問題的視角。

中國(guó)式“親親相隱”制度的根基和背景是我國(guó)社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)和基本宗法家庭制度，這一宏大背景借用費(fèi)孝通先生的話來講，就是一種“差序格局”，而整個(gè)國(guó)家的禮法制度就是服務(wù)于這種格局、為維持這一格局而存在的。因此，所謂的容隱行為，以這種“差序格局”為背景來看，就具有兩個(gè)最基本的指向:一個(gè)是由上到下，另一個(gè)是由下到上。前者是尊親屬容隱卑親屬，后者是卑親屬容隱尊親屬。那么，既然這樣一整套制度都是服務(wù)于這個(gè)差序格局的，“上隱下”就是名正言順的權(quán)利，而“下隱上”則是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧x務(wù)了。

“上隱下”的權(quán)利性，表現(xiàn)得十分明顯，也不存在本質(zhì)性的爭(zhēng)議，那么，作為義務(wù)如何呢?

事實(shí)上，“下隱上”的義務(wù)性是經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程，隨著時(shí)間推移才慢慢明顯起來的。早期的“親親相隱”制度局限在近親屬之間，隨著歷史的發(fā)展，才開始慢慢產(chǎn)生親屬之外的主體間容隱，比如《宋刑統(tǒng)》即規(guī)定了雇傭工人和奴婢對(duì)主人的容隱義務(wù)。作為定位于差序格局底層的傭人和奴婢來講，容隱顯然就不是一項(xiàng)可以放棄的權(quán)利，反而成了一項(xiàng)必須做到的義務(wù)了。

“親親相隱”的義務(wù)屬性還可以從另一個(gè)角度加以判斷。正如有時(shí)我們判定某項(xiàng)權(quán)利之為權(quán)利，可以從它是否能夠放棄來看一樣，判定一項(xiàng)義務(wù)是否為一項(xiàng)義務(wù)，也可以從它被違反是否能產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任來分析。根據(jù)《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》的記載，早在秦代，法律中即已規(guī)定:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽;而行告，告者罪?！薄?〕這一規(guī)定中非常明白地講到，“下”違反了容隱義務(wù)，反而告“上”，必定會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，即被追究刑事責(zé)任。除了秦律，有學(xué)者研究認(rèn)為:“自唐至清的刑律均規(guī)定:告越親近的尊親屬罪越重、告越親近的卑親屬罪越輕。這種規(guī)定表明，從卑對(duì)尊來說，為近親屬容隱的義務(wù)重于為遠(yuǎn)親屬容隱的義務(wù)，從尊對(duì)卑來說，為遠(yuǎn)親屬容隱的義務(wù)重于為近親屬容隱的義務(wù)?！薄?〕這一研究結(jié)果從另一角度證明了“親親相隱”作為義務(wù)性的強(qiáng)弱與法律主體在親屬等級(jí)結(jié)構(gòu)中的地位有著直接關(guān)系，而同時(shí)，權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)性又決定了，義務(wù)性的強(qiáng)弱一定伴隨著對(duì)應(yīng)主體權(quán)利性強(qiáng)弱的變化。

由此可見，容隱行為究竟是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù)，端賴我們分析的角度和方向。僅就中國(guó)古代法律制度而言，對(duì)于在上的尊親屬而言，容隱是一項(xiàng)權(quán)利，而對(duì)于身處差序格局對(duì)應(yīng)下位的卑親屬或者其余社會(huì)底層的人而言，容隱尊長(zhǎng)則是一項(xiàng)法律義務(wù)。

二、隱私權(quán)還是豁免權(quán)

在我國(guó)學(xué)者對(duì)“親親相隱”這一制度的討論中，學(xué)者劉水靜和鄧曉芒之間的論爭(zhēng)頗為引人矚目。先是鄧曉芒教授在《儒家倫理新批判》一書中提出，“親親相隱”的法律本質(zhì)是一種隱私權(quán)。針對(duì)這一觀點(diǎn)，劉水靜博士提出“親親相隱”實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種豁免權(quán)，而非隱私權(quán)?！?〕

對(duì)于隱私權(quán)說，筆者認(rèn)為此說過于狹隘。誠(chéng)然，在西方一些國(guó)家的法律制度中，的確規(guī)定了夫妻之間在作證時(shí)，有權(quán)拒絕提供僅限于夫妻間了解的個(gè)人信息。例如美國(guó)的《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第五條規(guī)定:配偶之間的秘密交談和婚內(nèi)交談可以不批露。這一特殊證據(jù)規(guī)則的上位原則是英美證據(jù)法上的特權(quán)規(guī)則?！霸谄胀ǚㄉ?，享有特權(quán)的交往又稱為法律上特許不予泄露的內(nèi)情，共有7種基本的類型，即律師與委托人之間的特權(quán);不作對(duì)配偶不利的證言的特權(quán);維護(hù)夫妻關(guān)系信任的特權(quán);醫(yī)生與病人之間的特權(quán);心理醫(yī)生與病人之間的特權(quán);牧師與信徒之間的特權(quán);為提供情報(bào)者身份保密的特權(quán)。”〔4〕然而，作為證據(jù)法上拒絕作證或拒絕披露相關(guān)信息的特殊證據(jù)規(guī)則，僅僅是“親親相隱”這一法律制度的一個(gè)方面或部分內(nèi)容而已，以此來概括整個(gè)“親親相隱”的法律屬性難免有以偏概全之嫌。

相比之下，此論爭(zhēng)的另外一方觀點(diǎn)，即豁免權(quán)說則更為可取。具體來說，“親親相隱”的核心是當(dāng)事人的容隱行為，而容隱的對(duì)象則是違反了國(guó)家刑事法律的犯罪行為。這種容隱行為常常以容留、包庇、協(xié)助或不與司法機(jī)關(guān)合作為表現(xiàn)。依據(jù)刑法的一般性規(guī)定，這樣的行為本身也是違反法律甚至構(gòu)成犯罪的。但是，出于人性化司法等更高位階法律原則的考量，我們免除這一行為本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，甚至完全不將其視為犯罪行為。這樣的做法是法律制度中的一種常見現(xiàn)象。刑法學(xué)界通常稱其為“去罪化”，有的學(xué)者稱其為豁免權(quán)，而無論稱謂如何，這一特殊制度規(guī)定的本質(zhì)其實(shí)就是“合法化”(justification)。這里筆者所謂的“合法化”就是指某一行為本身單純地看不符合法律規(guī)定，甚至嚴(yán)重違反法律規(guī)定，可是參考該行為做出的背景和原因等因素，我們會(huì)依據(jù)一些高位原則(往往是“自然法”)來“去除”該行為的違法性質(zhì)，進(jìn)而使其“變?yōu)椤焙戏?。刑法中的正?dāng)防衛(wèi)制度和這里所討論的“親親相隱”制度無疑就是最典型的例子。

因此，將“親親相隱”歸結(jié)為一種豁免權(quán)，也是相較隱私權(quán)說來講更為貼切和合適的。

三、拒證權(quán)還是親屬權(quán)

2012年我國(guó)通過的《刑事訴訟法》修正案，其中第一百八十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一規(guī)定可以視為學(xué)界多年來研究、呼吁的結(jié)果。同時(shí)，圍繞這一規(guī)定，大多數(shù)學(xué)者將“親親相隱”歸結(jié)為程序法上的“拒證權(quán)”。

任何法律規(guī)定只有通過司法化進(jìn)而落到實(shí)處才有意義和價(jià)值?！坝H親相隱”自然也不例外。從現(xiàn)實(shí)操作的角度來看，古今中外，容隱行為最終都會(huì)呈現(xiàn)出在國(guó)家機(jī)關(guān)追訴犯罪行為時(shí)的某種態(tài)度和立場(chǎng)。這種態(tài)度和立場(chǎng)，具體觀察，又往往是在舉證環(huán)節(jié)中才出現(xiàn)。因而，各國(guó)立法也常常將“親親相隱”具體化為刑事訴訟過程中的證明問題來加以規(guī)定。例如《德國(guó)刑事訴訟法典》第52條第1款規(guī)定:“以下人員有權(quán)拒絕作證:(1)被指控人的訂婚人;(2)被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在;(3)與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！薄?〕類似的規(guī)定在不少國(guó)家的訴訟法中都能見到，前述我國(guó)刑事訴訟法修正案中也采納了這一規(guī)則。

無疑，從程序法的角度將“親親相隱”定位為所謂的“拒證權(quán)”是合理的。但筆者認(rèn)為，跳出程序法的局限，從實(shí)體法的視角來審視“親親相隱”也不失為一種有價(jià)值的觀點(diǎn)。例如俞榮根教授就撰文指出，從親屬權(quán)的視角來看“親親相隱”也許才更有助于我們領(lǐng)會(huì)這一古老制度的精神本質(zhì)?！?〕

民法上的親屬權(quán)是以家庭關(guān)系為背景的一種民事權(quán)利，其內(nèi)容往往包含人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩大方面。與其他民事權(quán)利相比較，親屬權(quán)更偏重于人身權(quán)性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)主體的身份屬性。同時(shí)，親屬權(quán)自身雖然名義上為權(quán)利，但義務(wù)性也很突出，是法律上權(quán)利與義務(wù)合體的典型之一。這些特點(diǎn)恰好都與“親親相隱”相契合?！坝H親相隱”顧名思義，強(qiáng)調(diào)的是親屬之間基于家庭身份關(guān)系而享有的某項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)，雖然后來在主體方面有所擴(kuò)展，并不絕對(duì)局限在法定親屬范圍內(nèi)，但其基本原則精神還是像這一制度最初產(chǎn)生的時(shí)候一樣，建立在親屬或如同親屬一般的某種身份、感情基礎(chǔ)之上的。這種法律之外的倫理情感因素在這一制度的運(yùn)作中扮演著至關(guān)重要的角色。同時(shí)，如前所述，“親親相隱”本身是權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合體，這一點(diǎn)也完全與親屬權(quán)的特點(diǎn)相吻合。因此，從親屬權(quán)的角度來理解“親親相隱”也是完全能夠成立的。

四、結(jié)論

通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)“親親相隱”并不是一項(xiàng)單一的、簡(jiǎn)單的制度，而是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的多面體。我們通過不同的角度進(jìn)行觀察，可以得出不同的結(jié)論。而這些看似不同的結(jié)論實(shí)質(zhì)上又并不矛盾，它們都可以統(tǒng)一在“親親相隱”這一制度標(biāo)題之下。從法學(xué)理論的角度來看，這給我們的啟示是，對(duì)于某一法律現(xiàn)象的定位或歸類，往往是取決于我們的視角和語境;從司法現(xiàn)實(shí)的角度來看，這又告訴我們，“親親相隱”是貫穿于實(shí)體法和程序法的一項(xiàng)特殊法律制度，我們對(duì)它的理解倘若失于片面，就難免會(huì)導(dǎo)致偏差。

〔1〕睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)〔M〕.北京:文物出版社，1978:195-196.

〔2〕路保鈞.“親親相隱”孰之權(quán)利〔J〕.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(2).

〔3〕劉水靜.也談“親親相隱”的法律實(shí)質(zhì)、法理依據(jù)及其人性根基——兼評(píng)鄧曉芒教授的《儒家倫理新批判》〔J〕.學(xué)海，2012(2).

〔4〕美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則〔M〕.卞建林譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996:22.

〔5〕德國(guó)刑事訴訟法典〔M〕.李昌珂譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995:110.

〔6〕俞榮根，蔣海松.親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2009(5).