李蜀梅

一、引言

隨著我國經(jīng)濟(jì)模式從高能耗，高污染向綠色可持續(xù)方向的轉(zhuǎn)變， 服務(wù)行業(yè)成為國家鼓勵發(fā)展的方向之一。 其中， 外包服務(wù)作為低能耗，無污染， 并且能夠提高就業(yè)率的一種服務(wù)模式， 逐漸興起并在過去的二十年間得到了大力的發(fā)展。 據(jù)商務(wù)部提供的數(shù)據(jù)顯示，僅從2008年至2012年，服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)吸納從業(yè)人員數(shù)量就由52.7萬人增長到428.9萬人。其中，大學(xué)畢業(yè)生291萬人，占比超過60%。 中國服務(wù)外包企業(yè)承接離岸服務(wù)額由64.9億美元增長至336.4億美元。 2012年服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)新增就業(yè)人員110.7萬人，占全國城鎮(zhèn)新增就業(yè)人員的8.7% ， 其中，新增大學(xué)生就業(yè)67.8萬人，約占2012年全國大學(xué)畢業(yè)生的10%。全球離岸外包市場份額由2008年的7.7%增長至2012年的27.7% ， 成為全球第二大外包服務(wù)接包國 ① 。通過這樣的一組數(shù)字，我們不難看出，外包服務(wù)的業(yè)務(wù)量和用工人數(shù)在我國已經(jīng)極具規(guī)模。在這樣一個新興的行業(yè)中，從籌劃項(xiàng)目， 選擇分包商， 合同洽談，合約簽署， 項(xiàng)目執(zhí)行等方面需要注意哪些法律問題？ 本文在此做一個簡要的分析和說明。

二、外包服務(wù)的內(nèi)涵界定

在進(jìn)入法律層面的分析之前，我們先對外包服務(wù)進(jìn)行定義。外包服務(wù)從字面解釋包括兩層理解，一是對外；二是分包。即把業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到本企業(yè)以外的其他企業(yè)。這些被外包出去的業(yè)務(wù)可以涉及本企業(yè)的方方面面，比如財物支持，流程管理，軟件開發(fā)等等。企業(yè)外包的目的是使本企業(yè)引入專業(yè)服務(wù)，降低管理成本 ，提高工作效率，并使本企業(yè)專注于自身的核心業(yè)務(wù)。在這種服務(wù)模式中，本企業(yè)可以稱為發(fā)包方，接包的一方或幾方稱為分包商。發(fā)包方和分包商就構(gòu)成了外包服務(wù)中的法律關(guān)系主體，該外包項(xiàng)目成為法律關(guān)系的客體，互相承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)成為法律關(guān)系的內(nèi)容。隨著每個項(xiàng)目外包服務(wù)的內(nèi)容不同， 法律關(guān)系的主、客體和內(nèi)容也不同。比如自來水公司把一個中水循環(huán)使用系統(tǒng)的設(shè)計分包給一家設(shè)計院，并要求該設(shè)計院在指定時間內(nèi)提交設(shè)計方案。在此， 自來水公司和設(shè)計院構(gòu)成了法律關(guān)系的主體，這個分包項(xiàng)目是法律關(guān)系的客體， 而系統(tǒng)設(shè)計工作和設(shè)計方案組成了法律關(guān)系的內(nèi)容。 除非發(fā)包企業(yè)的相關(guān)人員轉(zhuǎn)移到分包商成為該分包商的雇員， 發(fā)包企業(yè)對分包商的員工不承擔(dān)任何責(zé)任和義務(wù)。 外包服務(wù)中，發(fā)包企業(yè)和每一個分包商之間簽署的是互付責(zé)任義務(wù)的雙務(wù)合同。雙方在中國境內(nèi)簽署的合同受《中華人民共和國合同法》（后簡稱《合同法》）的約束 。外包服務(wù)與另一種勞務(wù)派遣服務(wù)需要加以甄別。勞務(wù)派遣服務(wù)是指勞動者被雇主（勞務(wù)派遣單位）派往用工單位，在用工單位的要求，管理，培訓(xùn)下完成指定的任務(wù)。勞務(wù)派遣單位必須是具有國家審定的勞務(wù)派遣資質(zhì)的企業(yè)。勞動者從事的工作只能是具有臨時性，可替代性和輔助性的工作。用工單位和勞務(wù)派遣單位對勞動者承擔(dān)共同責(zé)任，用工單位和勞務(wù)派遣單位之間是互付責(zé)任義務(wù)的雙務(wù)合同關(guān)系。本文中，僅對外包服務(wù)中的法律規(guī)范和問題進(jìn)行分析。

三、外包服務(wù)合同訂立過程

（一）邀約

外包服務(wù)合同訂立的過程是雙方就外包服務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議的過程。準(zhǔn)備發(fā)出邀約的一方應(yīng)對將要外包的服務(wù)進(jìn)行梳理， 對預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)，執(zhí)行的要求做好詳盡的說明。對行業(yè)內(nèi)有能力的企業(yè)應(yīng)盡可能邀請， 以求通過競爭獲得最優(yōu)的外包利潤和服務(wù)。有些企業(yè)在合同訂立過程中引入招投標(biāo)的流程，無論是否進(jìn)行公開的招投標(biāo)，外包合同訂立的過程都包括邀約和承諾兩個階段。

邀約是指發(fā)出邀約的一方（發(fā)包企業(yè)）希望訂立合同的意思表示。發(fā)出的邀約應(yīng)具備幾個要素：首先，必須是某個企業(yè)（需有法人地位）的意思表示， 必須以企業(yè)的名義發(fā)出；其次，邀約要向特定的受邀約人發(fā)出，并注明有效期；再次，要約的內(nèi)容要具體，明確。至少要包括服務(wù)的內(nèi)容，時間，交付件，付款， 違約責(zé)任等；最后，邀約是以達(dá)成合作為目的，要明確受邀約人一旦承諾，發(fā)出邀約的一方即受到該邀約的約束。

邀約一旦到達(dá)受要約方即開始生效。邀約的效力表現(xiàn)在兩方面， 一是在邀約的有效期內(nèi)，發(fā)出邀約的一方受該邀約的約束，不得隨意更改或撤銷該邀約； 另一方面是受邀約人在這期間獲得承諾的權(quán)利，但是沒有必須回復(fù)邀約的義務(wù)。 當(dāng)受邀約人拒絕，或者邀約的有效期屆滿而受邀約人未做出任何承諾時，該邀約即失效。

在實(shí)際操作中，我們會遇到撤銷邀約的情況。撤銷邀約是指在邀約已經(jīng)生效后，打算使其失去效力的意思表示。根據(jù)《合同法》第18條規(guī)定：“邀約可以撤銷。撤銷邀約的通知應(yīng)當(dāng)在受邀約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受邀約人?！?第19條規(guī)定：“有下列情形之一的，邀約不得撤銷：1）發(fā)出邀約方確定了承諾期限或者以其他形式明示邀約不可撤銷的；2）受邀約人有理由認(rèn)為邀約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

由于法律的明確規(guī)定，在操作中務(wù)求邀約信息的準(zhǔn)確，及時。在必要的情況下應(yīng)通過多種渠道進(jìn)行溝通，避免由于信息傳遞延誤造成的損失。

（二）承諾

承諾是受邀約人向邀約人發(fā)出的同意邀約內(nèi)容的意思表示。 承諾必須具備以下要素：第一，承諾必須是受邀約人做出。任何第三方不能代替受邀約人做出承諾。第二，承諾必須是針對邀約的內(nèi)容向發(fā)出邀約方做出。如果受邀約人變更了原邀約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，按照《合同法》的規(guī)定，即成為一項(xiàng)新邀約。這里的實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括：合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭議解決方法。 如果承諾對邀約作出的非實(shí)質(zhì)的變更， 除非發(fā)出邀約方反對外， 該承諾有效， 合同內(nèi)容也應(yīng)以該承諾為準(zhǔn)。 最后，承諾必須在邀約有效期限內(nèi)作出并達(dá)到發(fā)出邀約人。 否則該承諾無效。

承諾自到達(dá)發(fā)出邀約方生效，在《合同法》中，除了雙方另有約定，承諾一經(jīng)生效，合同即成立。 合同的訂立階段結(jié)束， 雙方均開始受合同約束。 承諾生效的方式有多種： 通知生效， 按邀約要求作出的行為導(dǎo)致生效， 口頭承諾生效，數(shù)據(jù)電文形式承諾生效 。 承諾可以撤回， 但是不能撤銷。 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)發(fā)出邀約人之前到達(dá)或同時到達(dá)發(fā)出邀約人 。 由于承諾不能撤銷， 承諾時間在法律上則具有重要的意義。在實(shí)際操作中， 雙方應(yīng)對承諾的時間點(diǎn)達(dá)成一致認(rèn)可， 以避免在潛在的法律風(fēng)險。

（二） 內(nèi)容和形式

合同的內(nèi)容是指據(jù)以約定合同雙方權(quán)利義務(wù)的合同條款。合同的形式有口頭形式、書面形式。 在外包服務(wù)中， 考慮到項(xiàng)目的復(fù)雜性， 建議使用書面形式的合同。 合同條款應(yīng)該主要包括以下內(nèi)容：任務(wù)描述、實(shí)施的時間、地點(diǎn)、數(shù)量、交付件、報酬、違約責(zé)任、保密條款、終止等內(nèi)容。 在外包服務(wù)過程中， 雙方為了項(xiàng)目的實(shí)施會交換相關(guān)的信息或工具。 這些信息或工具有可能是知識產(chǎn)權(quán)的載體， 或者涉及企業(yè)的商業(yè)機(jī)密，或者是未公開的企業(yè)戰(zhàn)略。 在簽署外包服務(wù)合同的過程中， 不僅要把保密責(zé)任嵌入雙方的外包服務(wù)合同中， 還應(yīng)當(dāng)使有可能接觸這些保密信息的人員簽署單獨(dú)的保密協(xié)議， 甚至是在他們的勞動合同中加入競業(yè)限制的條款。 使得這些可能接觸保密信息的人員在離職后的一段時間（一般不超過2年）內(nèi)也不應(yīng)泄露這些信息。 由于競業(yè)限制條款會涉及到發(fā)放給員工補(bǔ)償金的問題， 目前實(shí)際操作中，這樣的條款并沒有普及， 應(yīng)引起企業(yè)管理者的重視。

在有些大型的外包合同中， 除了服務(wù)內(nèi)容的分包， 還包括人員的轉(zhuǎn)移。 一般是從發(fā)包方企業(yè)轉(zhuǎn)移到分包商并成為分包商的員工繼續(xù)在原崗位從事服務(wù)。 在這種情形下， 被轉(zhuǎn)移員工與原單位的勞動合同需要解除并與分包商簽署新的勞動合同。 按照《勞動合同法》的規(guī)定， 原單位應(yīng)當(dāng)提前通知勞動者并與之協(xié)商一致再解除勞動合同， 如果不能達(dá)成一致而導(dǎo)致原單位不得不解雇員工時， 應(yīng)當(dāng)由原單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 如果與該員工的勞動合同中簽署有競業(yè)限制條款， 還應(yīng)在解雇后的限制期內(nèi)支付補(bǔ)償金， 補(bǔ)償金的金額一般不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。 如果企業(yè)未及時支付補(bǔ)償金，則競業(yè)限制條款失效，員工不受該條款限制。

在大規(guī)模外包項(xiàng)目中， 一個外包項(xiàng)目有可能被分成幾個部分分包給不同的分包商。 這樣的分包形式可以細(xì)化各個部分的服務(wù)內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)， 有利于提高項(xiàng)目執(zhí)行的精準(zhǔn)程度和項(xiàng)目執(zhí)行的靈活性。 另一方面， 作為發(fā)包方， 應(yīng)注意規(guī)避各個項(xiàng)目之間連帶性的風(fēng)險。 在洽談合同時應(yīng)做到每個獨(dú)立的服務(wù)內(nèi)容簽署一份合同， 盡量避免在不同的合同中出現(xiàn)互相連帶的責(zé)任和義務(wù)。 如果不能規(guī)避這種情況， 在簽署違約責(zé)任或者賠償條款時應(yīng)考慮由此帶來的風(fēng)險和潛在損失。

三、外包服務(wù)合同生效并履行

（一） 外包服務(wù)合同的效力

合同的效力就是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。依法成立的外包服務(wù)合同， 對雙方都具有法律約束力。它主要表現(xiàn)為在合同雙方之間設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、具有法律約束力、具有強(qiáng)制履行效力和違約責(zé)任后果；任何第三方不得侵害合同的效力。

為了保證合同的生效，在簽訂合同時，我們應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：簽約人在訂立合同時必須具有相應(yīng)的民事行為能力；合同雙方本著真實(shí)，自愿的原則進(jìn)行意思表示；合同內(nèi)容不得違反法律或社會公共利益。 限制民事行為能力人簽署的合同為效力待定合同，是否生效需要額外的確認(rèn)。 違背真實(shí)自愿原則簽署的為可撤銷合同， 違法的合同為無效合同。 外包服務(wù)的內(nèi)容有可能涉及不同的法律規(guī)范， 比如反腐敗相關(guān)的法案， 侵權(quán)責(zé)任法，知識產(chǎn)權(quán)法，勞動法等， 在簽署過程中應(yīng)避免發(fā)生與現(xiàn)有法案相沖突的內(nèi)容。

（二）外包合同中的締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立的過程中， 一方因過錯而違背誠實(shí)信用原則下應(yīng)付的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷， 由此給他方造成利益的損失，過錯一方依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 在《合同法》中， 規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情形包括： 1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； 2）故意隱瞞訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3）其他違背誠實(shí)信用原則的行為 。在外包服務(wù)合同中， 有些服務(wù)需要分包商具有相關(guān)資質(zhì)。 如果在合同協(xié)商過程中，為了拿到項(xiàng)目而謊報具有該資質(zhì)，但是在實(shí)施過程中由于沒有資質(zhì)而導(dǎo)致發(fā)包方損失的情況下，該分包商應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 除了這三項(xiàng)規(guī)定，合同法》第43條還規(guī)定了：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立都不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩?泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）外包服務(wù)合同的履行

合同的履行就是合同雙方按照合同的約定，全面正確的履行自己所承擔(dān)的義務(wù)。 在外包服務(wù)合同中，針對每項(xiàng)服務(wù)都應(yīng)設(shè)定衡量指標(biāo)， 在履行合同過程中， 分包商嚴(yán)格按照這些要求進(jìn)行服務(wù)和管理。履行合同過程中發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)有詳細(xì)記錄，作為請款的依據(jù)。 作為發(fā)包方， 在履行過程中應(yīng)按照衡量指標(biāo)進(jìn)行考核， 對不合格的服務(wù)及時指出并要求修正。 履行過程中的任何問題都應(yīng)做詳盡的記錄并要求對方確認(rèn) 。 一旦合同履行發(fā)生爭議，可作為證據(jù)被引用。

（四）合同的終止

合同的終止是指合同雙方的權(quán)利義務(wù)從某一時間點(diǎn)起不復(fù)存在。 以下情況下， 合同即告終止： 合同中的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)履行完成，按照合同約定而終止； 或者，合同雙方經(jīng)協(xié)商一致而終止；又或是基于法律的規(guī)定而終止， 比如企業(yè)法人資格被依法撤銷后， 該企業(yè)原簽署的合同即告終止。 外包合同終止后， 合同雙方約定的權(quán)利義務(wù)消失。即便合同終止， 雙方仍舊附有協(xié)助， 保密等義務(wù)。 合同終止不影響未執(zhí)行完的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。當(dāng)外包服務(wù)合同終止后， 該外包服務(wù)流程即告結(jié)束。 在這個過程中針對服務(wù)進(jìn)行商務(wù)協(xié)商的同時更要把握上述關(guān)鍵的法律要點(diǎn)， 使得項(xiàng)目在預(yù)設(shè)的軌道上行進(jìn)， 最大限度的保障實(shí)施，防范有可能發(fā)生的風(fēng)險。

四、對外包服務(wù)的展望

外包服務(wù)在我國蓬勃發(fā)展的同時， 我們應(yīng)當(dāng)看到中國始終處于發(fā)包方的下游， 始終是承接服務(wù)的一方 。我們廉價優(yōu)質(zhì)的勞動力在為自己爭得利潤的同時也源源不斷的把更多的利益輸送出去。 目前， 我們的勞動力資源充沛， 但是隨著國家的老齡化發(fā)展， 隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化， 我們的人工成本會越來越高。 從現(xiàn)實(shí)出發(fā) ， 我們應(yīng)該考慮如何占領(lǐng)這個產(chǎn)業(yè)鏈的高端市場。 國內(nèi)的法律環(huán)境應(yīng)該為此做好準(zhǔn)備， 比如， 為從業(yè)人員提供合理的薪資和配套的分配政策 ； 完善社會保障制度使得從業(yè)人員能夠長期從事該行業(yè)。 穩(wěn)定的員工隊(duì)伍對于一個外包服務(wù)企業(yè)來說， 將避免人員流失導(dǎo)致的信息流失以及由此帶來的損失， 節(jié)省新員工的招募和培訓(xùn)成本， 加大知識的積累力度，從而增加企業(yè)的競爭力和創(chuàng)新能力。