黃建水，黃　鵬

(河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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農村經營性建設用地入市的人大授權試點問題研究

黃建水，黃鵬

(河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001)

摘要：國務院為貫徹黨的十八屆三中全會關于農村集體經營性建設用地入市的精神，在30多個縣(市、區(qū))進行農村土地制度改革試點，并報請全國人民代表大會由全國人民代表大會常務委員會以決定的形式授權試行，這本身表明了中國法治的進步。農村集體經營性建設用地入市的前提是符合規(guī)劃、用途管制和依法取得。入市范圍為存量農村集體經營性建設用地即已經被土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、物流、商業(yè)服務等具有經營性用途的土地。入市途徑應當采取“保權直接入市”模式，即在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，農村集體經營性建設用地可以不經過征收程序，保留集體所有權不變進入市場交易，實行與國有土地同權同價。

關鍵詞：農村集體經營性建設用地；入市；法治思考；

2015年2月27日，第十二屆全國人民代表大會(以下簡稱全國人大)常務委員會(以下簡稱全國人大會常委會)第十三次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》(以下簡稱《決定》)，這是我國最高權力機關在法律實施方面以“一國兩制”的方式對農村土地制度改革試點地區(qū)的最強有力的支持?！吨腥A人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)和《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關法律條款在三十三個試點縣(市、區(qū))試點期間暫停執(zhí)行在我國尚是首次，這對三十三個試點縣(市、區(qū))來說既是一種機遇，也是考驗和挑戰(zhàn)，在試點期內農村集體經營性建設用地入市成功與否，將直接影響下一步全國農村土地制度改革的開展。因此，認真研究農村集體經營性建設用地的概念、來龍去脈以及暫停實施相關法律條款的要求, 對于引導試點地區(qū)農村集體經營性建設用地入市有著十分重要的意義。國務院為貫徹十八屆三中全會精神在三十多個縣(市、區(qū))進行農村土地制度改革試點報請全國人大，由全國人大常委會以《決定》的形式授權試行，本身就表明了中國法治的進步。

1農村集體經營性建設用地的概念

農村的集體建設用地分為三大類，即宅基地、公益性公共設施用地和集體經營性建設用地。

宅基地是農村的農戶或個人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地。包括建了房屋、建過房屋或者決定用于建造房屋的土地，建了房屋的土地、建過房屋但已無上蓋物或不能居住的土地，準備建房用的規(guī)劃地三種類型。宅基地的所有權屬于農村集體經濟組織。農村宅基地具有無償、無限期使用的特點，是國家對農民的一種福利性安排，其數量約占農村建設用地的70%。

公益性公共設施用地是指農村用于主辦公益事業(yè)、建設公共設施的土地，包括所建學校、幼兒園、共用農作物晾曬場、祠堂、公墓等用地，其數量約占農村建設用地的20%左右。

農村集體經營性建設用地，是指現存的具有生產經營性質的農村建設用地，包括集體經濟組織根據鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地，興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業(yè)、商業(yè)所使用的集體建設用地，如過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，農村供銷合作社用地，其數量約占農村建設用地的10%左右。用專業(yè)述語講，農村集體經營性建設用地是指存量農村集體建設用地中，被土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、商業(yè)服務等具有經營性用途的土地。

2農村集體經營性建設用地的形成歷史

農村集體經營性建設用地的一少部分是二十世紀五六十年代興辦農村供銷社占用的農地，大部分是20世紀80年代后期全國各地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用的農地。當時舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地須經過“依法批準”，但實際上很多并未報批，而且從理論上說，也無須經過土地管理部門“依法批準”，因為它在性質上仍然屬于集體所有。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地主要位于傳統(tǒng)意義上的農村或城鄉(xiāng)接合部，不在城區(qū)，當時一些鄉(xiāng)村干部為了政績發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，侵占了大量的農業(yè)用地，它們大多不符合規(guī)劃。到21世紀初，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)逐步衰落，國家不再允許集體盲目新建鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，法律規(guī)定任何工業(yè)用地都必須使用國有土地或者說以國有化為前提，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地被逐步叫停。20世紀90年代末，由于個體經營的興起，農村供銷社絕大部分倒閉，其用地有的荒廢，有的用于出租給個體商戶經營，還有的建了“小產權房”。

現在農村的一些集體經營性建設用地正是過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)破產或歇業(yè)以及農村供銷社倒閉遺留下的土地，或者是農村公共設施或公益事業(yè)性用地荒置遺留下來的既成事實性的集體經營性建設用地，如農村學校合并后，閑置的校園被出租用于個體商業(yè)經營用地等。

3農村集體經營性建設用地入市的提出

早在2008年，中國共產黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》就提出了農村集體經營性建設用地入市的問題，明確“改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。……逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉讓土地使用權，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權益。抓緊完善相關法律法規(guī)和配套政策，規(guī)范推進農村土地管理制度改革。”但農村集體經營性建設用地入市一直沒有突破性進展。

2009年國土資源部《關于促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》(國土資發(fā)[2009]27號)強調指出：“規(guī)范集體建設用地流轉，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。明確土地市場準入條件，規(guī)范集體建設用地使用權流轉。在城鎮(zhèn)工礦建設規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得并已經確權為經營性的集體建設用地，可采用出讓、轉讓等多種方式有償使用和流轉?！彪m然一些地方做了一些突破性嘗試，但進展不大，要突破法律的有關前置征收的規(guī)定，出讓、轉讓農村經營性集體建設用地并非易事。

2013年黨中央十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農民合理、規(guī)范、多元保障機制。擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場?！?/p>

對農村集體經營性建設用地入市問題，農業(yè)部部長韓長賦認為，允許農村集體經營性建設用地入市，大家不能誤解誤讀，一定要把握好，這里有3個限定詞：一是它是集體的經營性建設用地，并不是集體的所有的建設用地，因為農村還有公益性建設用地和宅基地，更不是原來建設用地之外的其他耕地，這是一個限定詞;二是符合規(guī)劃,即使取得土地使用權，要建設什么也要符合規(guī)劃;三是用途管制,概括地說，允許入市的只是農村集體經營性建設用地，必須在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，農村集體的經營性建設用地才可以出讓、租賃、入股，并不是說所有的農村建設用地都可以自由入市，而且筆者理解，即便是集體的經營性建設用地入市，首先也還要確權、確地，不能無證轉讓。還要規(guī)范公開的市場操作，不能私下授受，所以需要開展試點，不是一下就推開的。[1]

2014年1月20日，當年的中央1號文件發(fā)布，對農村集體經營性建設用地入市的提法更具體明確，“引導和規(guī)范農村集體經營性建設用地入市。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價，加快建立農村集體經營性建設用地產權流轉和增值收益分配制度。有關部門要盡快提出具體指導意見，并推動修訂相關法律法規(guī)。各地要按照中央統(tǒng)一部署，規(guī)范有序推進這項工作。”黨的政策很明確，但要突破現有土地管理法等框架的強制性約束仍然是比較困難的，因此，農村集體經營性建設用地入市還是處于困境之中。

2015年的中央1號文件，又一次明確提出：“穩(wěn)步推進農村土地制度改革試點。在確保土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損的前提下,按照中央統(tǒng)一部署,審慎穩(wěn)妥推進農村土地制度改革。分類實施農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點。制定縮小征地范圍的辦法。建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制,合理提高個人收益。完善對被征地農民的合理、規(guī)范、多元保障機制。賦予符合規(guī)劃和用途管制的農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能,建立健全市場交易規(guī)則和服務監(jiān)管機制。依法保障農民宅基地權益,改革農民住宅用地取得方式,探索農民住房保障的新機制。加強對試點工作的指導監(jiān)督,切實做到封閉運行、風險可控,邊試點、邊總結、邊完善,形成可復制、可推廣的改革成果。”中央決定要在一些地方進行集體經營性建設用地入市試點的思路基本確定。

4農村集體經營性建設用地入市的法律困境

4.1產權不明的困境

產權明晰是集體經營性建設用地入市的前提和基礎。農村集體經營性建設用地的產權主體不明，直接影響農村集體經營性建設用地入市?！锻恋毓芾矸ā返谑畻l規(guī)定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農村集體經濟組織經營、管理?！痹摋l規(guī)定試圖說明農村集體所有土地的主體是誰，但我們找不到集體所有的土地由誰來代表集體行使所有權，村集體經濟組織或者村民委員會只有經營、管理權，結果造成集體土地所有權的主體虛位。實踐中，多少年來一直是地方縣鄉(xiāng)兩級政府以及村委會，甚至一些地方的村主任或村支書“說了算”，由他們來代表集體行使土地的所有權。有意使用土地者要獲得集體經營性建設用地的使用權既要面對縣鄉(xiāng)兩級政府，還要與村委會及其村主任談“好處”，有時候還要直接面對一家一戶談，交易環(huán)節(jié)多，交易成本高，嚴重影響了用地者的意愿和積極性。

4.2前置征收的困境

《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。” 《中華人民共和國城市房地產管理法》第九條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓?！边@兩條規(guī)定說明，集體經營性建設用地要入市流轉只能夠通過國家征收的辦法，該辦法的實質是國家使用強制力將集體所有的土地征收為國有土地，這完全是對集體所有的土地的剝奪。按照憲法規(guī)定，國家征收集體所有的土地必須以公共利益為目的，但是什么是公共利益本身是抽象的、模糊的，憲法和其他法律對此都沒有明確的界定。因此，這些年一些地方政府在巨大的土地級差收益驅動下，以公共利益為名，濫用行政強制權，隨意擴大征地范圍，壟斷了集體經營性建設用地市場，掠奪農民集體土地的增值收益，使農村集體經營性建設用地不斷減少，城市郊區(qū)基本上已經被開發(fā)殆盡，遠郊農村的集體經營性建設用地又為數不多。

盡管法律承認的土地所有權人為“農民集體組織”，但“農民集體組織”作為所有權人既不能自主地決定將自己土地所有權賣給本集體內部的成員，也不能將土地所有權賣給周圍的集體，更不能賣給其他的企業(yè)，更為奇特的是，它也不能主動把集體土地賣給國家，而只能被動等待國家前來征收。如果集體組織違背了這些禁止性條款的話，則要被沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，同時，國家還可以對當事人處以罰款；對主管人員由其所在單位或者上級機關給予行政處分。當前一些地方出現的“小產權房”，其法律地位及其屬性的界定就比較尷尬! 正如周其仁先生評論的那樣：“集體公有制既不是一種‘共有的、合作的私有產權，’也不是一種純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會主義制度安排?！盵2]其實，代表國家的地方各級政府通過控制農村集體土地的最終處分權，成為實際上的集體土地的所有者。所謂“農村土地歸農民集體所有”不過是一種名義上所有，實際由地方政府控制，結果必然使一些地方政府在巨大的土地利益驅動下，大肆圈地，推行土地財政，嚴重損害農民權益。

4.3但書條款的困境

《土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外?！痹摋l款表明，集體經營性建設用地，除非出現企業(yè)因破產、兼并等特殊情形，不允許轉讓，更不允許用于商業(yè)、旅游設施等開發(fā)。而事實上，從20世紀90年代后期，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已經開始衰敗，實施破產、兼并的是極少數，多數鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)院落荒置，有的被個體經營者租賃，集體經營性建設用地長期低效利用。

4.4法定補償過低的困境

《土地管理法》第四十七條規(guī)定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業(yè)人口數計算。需要安置的農業(yè)人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。”該規(guī)定是1986年制定，經1998年修訂和2004年修正的，但其有關補償費用的規(guī)定已經遠遠不能與現有的土地資源的市場價值相匹配，大大低于現在農民所期望的補償值，因此政府征用農村土地只能采用強制手段，加之一些鄉(xiāng)村干部中飽私囊、部分補償款發(fā)放不到農民手中，結果是群體性事件不斷發(fā)生，上訪者風起云涌，導致農村集體土地的所有者——農民群眾對政府不滿，更對集體經營性建設用地入市失去信心。

5全國人大授權試點縣對農村集體經營性建設用地入市的法律突破

為落實黨的十八屆三中全會決定中關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革的要求，2014年12月31日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，決定在全國選取30個左右縣(市)行政區(qū)域進行試點。試點涉及突破土地管理法、城市房地產管理法中的相關法律條款情況，需要提請全國人大常委會授權國務院在試點期間暫停執(zhí)行相關法律條款。

2015年2月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等33個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》。《決定》指出，為了改革完善農村土地制度，推進中國特色農業(yè)現代化和新型城鎮(zhèn)化提供實踐經驗，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議決定授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))*三十三個試點縣(市、區(qū))包括：北京市大興區(qū)、天津市薊縣、河北省定州市、山西省澤州縣、內蒙古自治區(qū)和林格爾縣、遼寧省海城市、吉林省長春市九臺區(qū)、黑龍江省安達市、上海市松江區(qū)、江蘇省常州市武進區(qū)、浙江省義烏市、浙江省德清縣、安徽省金寨縣、福建省晉江市、江西省余江縣、山東省禹城市、河南省長垣縣、湖北省宜城市、湖南省瀏陽市、廣東省佛山市南海區(qū)、廣西壯族自治區(qū)北流市、海南省文昌市、重慶市大足區(qū)、四川省郫縣、四川省瀘縣、貴州省湄潭縣、云南省大理市、西藏自治區(qū)曲水縣、陜西省西安市高陵區(qū)、甘肅省隴西縣、青海省湟源縣、寧夏回族自治區(qū)平羅縣、新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市。行政區(qū)域，暫時調整實施《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產管理法》關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關規(guī)定。上述調整在2017年12月31日前試行。暫時調整實施有關法律規(guī)定，必須堅守土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損的底線，堅持從實際出發(fā)，因地制宜。國務院及其國土資源主管部門要加強對試點工作的整體指導和統(tǒng)籌協調、監(jiān)督管理，按程序、分步驟審慎穩(wěn)妥推進，及時總結試點工作經驗，并就暫時調整實施有關法律規(guī)定的情況向全國人民代表大會常務委員會做出報告。對實踐證明可行的，修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規(guī)定。

對農村集體經營性建設用地入市來說，主要是要解決前置征收、入市、國有建設用地使用權同權同價以及保障農民的利益問題。因此，全國人大授權國務院在北京市大興區(qū)等33個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時停止實施《中華人民共和國土地管理法》第四十三條、第六十三條和《中華人民共和國城市房地產管理法》第九條關于集體建設用地使用權不得出讓等規(guī)定。明確要在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農村集體經營性建設用地使用權出讓、租賃、入股，實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價。也就是說，在試點地區(qū)，農村集體經營性建設用地可以采取“保權直接入市”模式，即在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，可以不經過征收程序，保留集體所有權不變進入市場交易，實行與國有土地同權同價。

對試點縣來說，經過全國人大授權，在試行期內可突破相關法律條款的約束進行集體經營性建設用地入市改革，兩年多的時間，抓住機遇就可得到巨大的發(fā)展紅利，其中問題的關鍵是要按照全國人大《決定》的基本要求試行。

6全國人大授權對農村集體經營性建設用地入市試點的基本要求

6.1對農村集體經營性建設用地入市前提條件的要求

按照全國人大《決定》，農村集體經營性建設用地入市的前提是符合規(guī)劃、用途管制和依法取得。也就是說，試點行政區(qū)域只允許經營性集體建設用地入市，非經營性集體建設用地不得入市。農村集體經營性建設用地入市的基本條件要求是符合規(guī)劃、用途管制和依法取得。符合規(guī)劃就是要符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。

6.1.1土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃

土地利用總體規(guī)劃是指在各級行政區(qū)域內，根據土地資源特點和社會經濟發(fā)展要求，對今后一段時期內(通常為15年)土地利用的總安排?！吨腥A人民共和國土地管理法》規(guī)定，國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。因此，使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途使用土地。根據行政區(qū)劃，我國土地利用總體規(guī)劃分為全國、省(自治區(qū)、直轄市)、市(地)、縣(市)和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))五個層級。土地利用總體規(guī)劃的成果包括規(guī)劃文件、規(guī)劃圖件及相應的附件。土地利用總體規(guī)劃實行分級審批制度。根據《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中所稱的城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃。詳細規(guī)劃分為控制性詳細規(guī)劃和修建性詳細規(guī)劃。

6.1.2土地用途管制

土地用途管制制度是國家為保證土地資源的合理利用和優(yōu)化配置，促進經濟、社會和環(huán)境的協調發(fā)展，通過土地利用總體規(guī)劃等國家強制力，規(guī)定土地用途，明確土地使用條件，土地所有者、使用者必須嚴格按照規(guī)劃所確定的土地用途和條件使用土地的制度。土地用途管制的內容包括：土地按用途進行合理分類、土地利用總體規(guī)劃規(guī)定土地用途、土地登記注明土地用途、土地用途變更實行審批、對不按照規(guī)定的土地用途使用土地的行為進行處罰，等等。土地用途管制包括用地指標管制、現狀管制、規(guī)劃管制、審批管制和開發(fā)管制。

土地用途管制的特點，一是具有法律效力，二是具有強制性。土地用途管制制度由一系列的具體制度和規(guī)范組成。其中，土地按用途分類是實行用途管制的基礎；土地利用總體規(guī)劃是實行用途管制的依據；農用地轉為建設用地必須預先進行審批是關鍵；而保護農用地則是國家實行土地用途管制的目的，核心是切實保護耕地，保證耕地總量動態(tài)平衡，對基本農田實行特殊保護，防止耕地被破壞、閑置和荒蕪，鼓勵開發(fā)未利用地、進行土地的整理和復墾；強化土地執(zhí)法監(jiān)督，嚴肅法律責任是實行土地用途管制的保障。

實行土地用途管制制度，可以嚴格控制建設用地總量，促進集約利用，提高資源配置效率，有利于建設用地市場的正?；鸵?guī)范化；可以嚴格控制農用地流向建設用地，有利于從根本上保護耕地。

6.1.3依法取得

依法取得是指存量集體經營性建設用地是經過縣級以上人民政府的土地管理部門審批，具有合法手續(xù)的農村集體建設用地。由于近期土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃調整，新增集體經營性建設用地沒有辦理合法手續(xù)的，試點縣(市)的國土資源局應按有關規(guī)定報上級國土資源部門補辦合法手續(xù)。凡是在試點縣(市)內的存量農村集體經營性建設用地都只有依法預先登記、頒發(fā)證書才能夠入市交易流轉。

6.2對農村集體經營性建設用地入市范圍和途徑的要求

關于農村集體經營性建設用地入市范圍，《決定》將其范圍明確為存量用地。存量農村集體經營性建設用地就是已經被土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦、倉儲、物流、商業(yè)服務等具有經營性用途的土地。

關于農村集體經營性建設用地入市途徑，《決定》提出了“保權直接入市”模式，即在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，農村集體經營性建設用地可以不經過征收程序，在保留集體所有權不變條件下進入市場交易，實行與國有土地同權同價。

6.3對賦予農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能的要求

《中華人民共和國憲法》第二款規(guī)定：“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《中華人民共和國憲法》第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?！?農村集體經營性建設用地的所有權是不能轉讓的，使用權可以依法律的規(guī)定轉讓。也就是說，全國人大常委會以《決定》的方式，暫?！锻恋毓芾矸ā逢P于集體土地使用權轉讓必須前置征收為國家所有的相關規(guī)定，賦予農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能，允許在試點縣入市，且不違憲。但賦予農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能的前提是必須知道所有者的主體是誰，即農村集體經營性建設用地的產權屬于誰。

依據《土地管理法》的規(guī)定和現實狀況，目前集體經營性建設用地所屬的集體組織有3類情況：一是村農民集體經濟組織；二是村民小組；三是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體。眾所周知，產權明晰是集體經營性建設用地入市的前提和基礎。因此，各個試點縣在試行集體經營性建設用地入市前，應當把農村集體經營性建設用地的所有權證書頒發(fā)到上述擁有集體經營性建設用地的三類組織，其證書可分別由村委會和村民小組長、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府保管。當然，試點期間農村集體經營性建設用地是否出讓、租賃、入股應當依據憲法和法律，分別由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民代表大會、全村村民或村民小組全體三分之二以上成員表決決定，而非鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和村委會或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))長、村主任、村民組長決定。如果農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，其收益用應當分別由全村村民、全體村民小組和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體所有；其收益如何在國家、集體、個人之間分配也應當分別由全村村民或村民小組的三分之二以上成員表決決定或由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民代表大會表決決定，而非由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和村委會或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))長或村主任決定。

6.4對建立健全市場交易規(guī)則和服務監(jiān)管制度的要求

《決定》要求國務院及其國土資源主管部門要加強對試點工作的整體指導和統(tǒng)籌協調、監(jiān)督管理，按程序、分步驟審慎穩(wěn)妥推進，及時總結試點工作經驗，并就暫時調整實施有關法律規(guī)定的情況向全國人民代表大會常務委員會做出報告。因此，國土資源部和有試點地區(qū)的省(市、區(qū))國土資源廳(局)應當成立監(jiān)管組織或機構，國土資源部進行整體指導和統(tǒng)籌協調，各省(市、區(qū))國土資源廳(局)具體監(jiān)督管理。首先，試點縣要依據全國人大的《決定》制定《集體經營性建設用地入市實施方案》，當然實施方案的制定應當經過相關專家論證，更需要經過主要由農民代表參加的聽證會的聽證。其次，要把實施方案報所在省國土資源廳審核審查。再次，要報國土資源部審核批準后實施。

實施方案的內容應當包括：①實施目的和意義；②實施的基本原則；③實施的程序步驟和時間安排；④建立交易平臺的要求及其交易規(guī)則；⑤收益的分配辦法；⑥實施監(jiān)管組織和任務等。

6.5對農村集體經營性建設用地入市封閉運行及其時間要求

依據《決定》精神，暫時調整實施有關法律規(guī)定，推進改革試點，將堅持“封閉運行、風險可控”的原則，堅守確保土地公有制性質不改變，耕地紅線不突破、農民利益不受損的底線，堅持從實際出發(fā)、因地制宜。要堅持封閉運行的原則，就是要求試點嚴格限制在經法律授權的縣(市)開展，非試點地區(qū)不能盲目攀比，擅自行動，確保試點封閉運行，風險可控。

試點工作在2017年底完成。根據《決定》全國人大常委會授權國務院在試點期間暫停執(zhí)行相關法律條款的時間調整在2017年12月31日前試行。

參考文獻：

[1]韓長賦.要開展試點，一定條件下允許農村集體經營性建設用地入市[EB/OL].新華網(2013-12-06).http://news.xinhuanet.com/video/2013-12/06/c_118449487.htm

[2]周其仁.中國農村改革：國家與土地所有權關系的變化——一個經濟制度變遷史的回顧[J].中國社會科學季刊，1994 (夏季卷):35-64.

ON THE PILOT OF RURAL PRODUCTIVE CONSTRUCTION

LAND TRANSACTIONS AUTHORIZED BY THE

NATIONAL PEOPLE’S CONGRESS

HUANG Jian-shui,HUANG Peng

(SchoolofLaw,HenanUniversityofTechnology,Zhengzhou450001,China)

Abstract:In order to implement the spirit of the Third Plenary Session of the 18th Central Committee of the C.P.C on the transaction of rural collective construction land,the State Council has made a pilot reform in more than 30 counties (cities,districts),which was submitted to the National People′s Congress by the Standing Committee of the National People′s Congress authorization on a trial basis in the form of a decision.This in itself shows the progress of China under the rule of law.The premise of the rural collective management construction land market is that it is in line with the planning, land use control and the use of land in accordance with the law.The stock of rural collective construction land is incorporated into the scope of the market,i.e.the land identified by overall land use planning and urban-rural planning as the use of land for business purposes such as industrial and mining,warehousing,logistics,business services,etc..Market approach of “protecting the right to enter the market directly” should be taken,namely,the rural collective construction land can be traded in the market under the premise of conforming to the planning and land use control without performing the procedure of collecting land and changing the collective ownership so that the rural collective construction land can be traded at the same price,with the same right as state-owned land.

Key Words：rural collective business construction land;market;thinking on the rule of law

中圖分類號：F311

文獻標識碼：A

文章編號：1673-1751(2015)04-0032-07

作者簡介：黃建水(1959-)，男，河南嵩縣人，博士，教授，研究方向：憲法學。

基金項目：2014年教育廳哲學社會科學研究重大課題招標項目《(JYT2014-ZDKT-1)；2014年河南省社科規(guī)劃課題(2014BJJ207)

收稿日期：2015-10-30