高松林，　師　索

(重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060)

權(quán)利效能視角下的非法證據(jù)排除

高松林，師索

(重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 400060)

摘要：非法證據(jù)排除的權(quán)利效能是辯方排除非法證據(jù)的實際效果與法律授予的理想權(quán)利之間的比值。非法證據(jù)排除規(guī)則賦予了辯方較大的權(quán)利，并隨著訴訟進程而增強。但實際所取得的效益卻是逐程減弱，并最終在庭審階段降至權(quán)利效能的最低點。這種尷尬局面是由法律、制度以及辯護策略等原因造成。從訴訟結(jié)構(gòu)出發(fā)去研究權(quán)利效能，對于完善該制度具有功能意義，應從保證控辯雙方效能值的全程一致、限制法官自由裁量權(quán)與完善辯方權(quán)利行使機制三個方面著手構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；權(quán)利能力；權(quán)利效益；權(quán)利效能；動態(tài)平衡

一、作為衡量訴訟平衡標準的權(quán)利(力)效能

刑事訴訟法不僅要發(fā)揮追訴犯罪的基本職能，也承載著保障犯罪嫌疑人基本權(quán)利的歷史使命。如何在追訴犯罪與保障人權(quán)之間尋求最為合理的動態(tài)平衡，歷來是刑事訴訟法所面臨的難題。修改之后的刑事訴訟法已經(jīng)凸顯出在這個沖突領域所做出的努力，并致力于糾正過去很長時間內(nèi)控強辯弱的不平衡格局。對于辯方而言，律師提前介入偵查、證人出庭作證、非法證據(jù)排除等規(guī)則的確立都在很大程度上實現(xiàn)了扭轉(zhuǎn)。作為平衡，控方也能適用技術(shù)偵查、指定居所監(jiān)視居住等措施。從新刑事訴訟法頒行一年多的司法實踐來看，其著力構(gòu)筑的新平衡格局未能達致理想中的預期，控方權(quán)力雖有抑制，但依然強勢；辯方權(quán)利的紙面設置較為強大，但有名無實現(xiàn)象較為明顯。

由此來看，刑事訴訟中的平衡格局并非是由法律為其參與者所設置的權(quán)力或者權(quán)利的大小量級決定，而是由這些權(quán)力或權(quán)利在經(jīng)過訴訟運行后所表現(xiàn)出的最終效果得以評判。筆者嘗試提出刑事訴訟中的“權(quán)利(力)效能”概念，試圖為衡量刑事訴訟中的控辯格局提供可觀察的變量。所謂“權(quán)利(力)效能”，就是刑事訴訟參與者被賦予權(quán)利(力)的實際運行效益與理想狀態(tài)的權(quán)利(力)能力之間的比值，可用一個簡單的公式表示：

權(quán)利(力)效能的比值在理論上存在三種可能：一是效能值大于1，說明訴訟參與者在刑事訴訟中的權(quán)利(力)得到了充分保障，在本體效果之外還獲取了良好的法律效果、社會效果與政治效果；二是效能值等于1，說明刑事訴訟的運行效果達到了立法者的預期，控辯雙方均能在法律框架內(nèi)有序地行使權(quán)利(力)；三是效能值小于1，說明訴訟參與各方并未實現(xiàn)權(quán)利(力)的合理期待，在司法實踐中存在阻礙權(quán)利(力)運行的偶然因素或制度因素。

從權(quán)利(力)效能值來看，只有當控方權(quán)力效能與辯方權(quán)利效能的數(shù)值一致或者大體相當時，刑事訴訟才能大致達成動態(tài)平衡。當權(quán)力效能大于或等于1，而權(quán)利效能小于1時，控方在刑事訴訟中將變得異常強勢，在很大程度上能夠?qū)⒖刂品缸锏墓δ馨l(fā)揮得淋漓盡致。但由于缺乏必要的制約，容易出現(xiàn)冤假錯案。當權(quán)利效能大于或等于1，而權(quán)力效能小于1時，作為追訴犯罪的國家主體被法律、政策或者其他因素束縛了手腳，無法有效地追訴犯罪。雖然入罪功能得到了抑制，出罪功能得以強化，但若不及時重新達到新的平衡狀態(tài)，極有可能導致犯罪浪潮出現(xiàn)，刑事司法體系將陷入合法化危機中。因此，利用效能值來分析刑事訴訟是否達成了動態(tài)平衡，對于及時調(diào)整各方效能以及適度進行制度修正具有一定意義。

二、非法證據(jù)排除的權(quán)利效能

(一)非法證據(jù)排除的理想權(quán)利能力

非法證據(jù)排除的權(quán)利能力體系是由相關(guān)法律授權(quán)，并由相關(guān)司法解釋細化權(quán)利行使方式后構(gòu)成。就當前而言，辯方的非法證據(jù)排除權(quán)利能力由2010年“兩高三部”出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》與《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》、2012年修訂的《刑事訴訟法》、2013年“兩高”對各自適用刑事訴訟法出臺的解釋、2013年“最高法”出臺的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中有關(guān)非法證據(jù)排除制度的相關(guān)規(guī)定構(gòu)建，其行使方式為辯方可因所遭受或所知曉的非法取證行為向有權(quán)部門提出訴求，有權(quán)部門在審查線索后啟動非法證據(jù)排除程序，最終排除非法證據(jù)。刑訴法第54條規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除?！痹谶@種體系下，非法證據(jù)排除的權(quán)利能力可以通過訴求的形式向刑事訴訟中的三個國家機關(guān)予以提出。立法者的本意除了要達成刑事訴訟的動態(tài)平衡，也傾向于辯方能夠給控方制造更多的“不舒服”。

1.偵查階段的權(quán)利能力

根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。嫌疑人有權(quán)在偵查階段委托律師為其辯護，辯護律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人代為申訴、控告。嫌疑人或者辯護人可以就偵查機關(guān)的非法取證行為向偵查機關(guān)提出辯護意見，要求偵查機關(guān)在啟動非法證據(jù)排除程序后自行排除。同時，也可以向檢察機關(guān)、紀檢監(jiān)察機關(guān)等法律監(jiān)督機關(guān)提出申訴、控告意見，從而尋求法律監(jiān)督權(quán)力的介入。

2.審查批捕、起訴階段的權(quán)利能力

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。”在審查逮捕階段，由于程序依然停留在偵查階段，嫌疑人及其辯護律師對于非法證據(jù)排除的權(quán)利能力和偵查階段相比，提升并不明顯。因為該階段辯護律師并不具備閱卷權(quán)，不能發(fā)現(xiàn)相關(guān)物證、書證、試聽資料、鑒定意見中的取證程序瑕疵，僅能在審查批捕的7日期限內(nèi)向檢察官提出嫌疑人可能遭受刑訊逼供的地點、時間等線索，非法證據(jù)調(diào)查程序的啟動需要由偵查監(jiān)督部門經(jīng)過調(diào)查核實后啟動。

在審查起訴階段，辯護律師具備閱卷權(quán)之后，能夠?qū)φ麄€案件的證據(jù)材料進行全方位把握，與公訴人交換有關(guān)非法證據(jù)的意見時更具針對性，公訴部門也具有更長的證據(jù)審查時限，在一定程度上提升了排除程序的效率。

3.法院審判階段的權(quán)利能力

法院審判階段的非法證據(jù)排除程序可以分為庭前會議的準備程序與庭審階段的正式排除程序。庭前會議是新刑訴法創(chuàng)建的新生制度，在法律層面為非法證據(jù)排除創(chuàng)建了“控辯雙方參與、法官居中聽審”的庭前機制[1]。在法官的主持下，控辯雙方可以就案件中關(guān)于非法證據(jù)的爭議焦點進行明確，有助于理清證據(jù)屬于有瑕疵可補正的證據(jù)或者應該排除的非法證據(jù)，從而為后續(xù)庭審打下堅實的基礎。但庭前會議并不具有排除效力，真正的非法證據(jù)必須在法庭審理中予以排除。

在法庭審理階段，被告人及其辯護人提出被告人審判前的供述是非法取得，法庭應當對此先行調(diào)查。辯方需承擔就獲取該非法證據(jù)所涉及的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等線索或者證據(jù)的舉證責任。只要法庭啟動非法證據(jù)排除程序，證明責任則轉(zhuǎn)移至檢察機關(guān)承擔，法庭最終將根據(jù)檢察機關(guān)的舉證情況，綜合研判是否排除非法證據(jù)。

(二)非法證據(jù)排除的現(xiàn)實權(quán)利效益

刑事訴訟法實施1年多來，全國各地在現(xiàn)行法律體系的基礎之上對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用進行了實踐和探索。從司法實踐的反饋來看，非法證據(jù)排除的現(xiàn)實權(quán)利效益并不明顯。相關(guān)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，2013年1—11月，J省檢察機關(guān)審理審查批捕階段案件32 312件，受理非法證據(jù)案件50件，其中9件為當事人控告。2013年1—11月，J省檢察機關(guān)受理審查起訴案件59 086件，受理非法證據(jù)排除案件37件，當事人或者辯護人提請8件[2]56。2013年1—8月，C市法院由辯方提請非法證據(jù)排除的案件為124件，啟動非法證據(jù)排除案件54件，決定排除案件14件，啟動率為43.5%，但實際排除率僅為13.7%，排除案件只占案件總數(shù)的0.08%[3]。從其他一些學者對當?shù)胤欠ㄗC據(jù)排除的調(diào)研來看，司法實踐中的現(xiàn)實境況幾乎可以認定為具有趨同性。

可見，非法證據(jù)排除權(quán)利效益不高表現(xiàn)在四個方面：一是辯方提出非法證據(jù)排除訴求的案件占案件總數(shù)比重非常低；二是辯方提請非法證據(jù)排除訴求的，國家機關(guān)采納并啟動調(diào)查程序的比例不高；三是非法證據(jù)最終得以排除的案件在訴訟各主要階段的比重非常低；四是非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查階段得到成功適用的情形極為罕見。

這種尷尬局面是多種原因造成的：第一，法律層面，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋缺少詳盡的非法證據(jù)排除操作規(guī)范，尤其是在非法取證的界定、證明責任、證明標準等核心環(huán)節(jié)，規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致了訴訟參與各方對于權(quán)力與權(quán)利的行使都較為隨意，不僅權(quán)利能力容易遭到辯護方的濫用，而且法官就是否啟動調(diào)查程序的自由裁量權(quán)更是大大超越了偵查人員與檢察人員，這對于非法證據(jù)排除規(guī)則以及刑事訴訟法都極為不嚴肅。第二，制度層面，整個刑事司法體系的考核機制束縛了非法證據(jù)排除的權(quán)利能力。公安機關(guān)要考核刑事犯罪打擊數(shù)，批捕數(shù)和起訴數(shù)必然將檢察機關(guān)的批捕、公訴環(huán)節(jié)捆綁在一起。每年嚴重超標并逐年上漲的打擊任務迫使公安機關(guān)追求效率執(zhí)法，導致證據(jù)質(zhì)量低、證據(jù)瑕疵多、取證程序亂，甚至出現(xiàn)非法取證行為，讓偵查機關(guān)進行自我排除還可能附隨責任追究，這幾乎是不可能完成的任務。檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)的非法證據(jù)后，若不是刑訊逼供等嚴重侵犯人身權(quán)利的案件，一般傾向于要求公安機關(guān)對證明力有缺陷的證據(jù)進行補正。檢察機關(guān)起訴后無罪判決率與撤回起訴等考核又將檢察機關(guān)與法院捆綁在一起。若法院因為排除非法證據(jù)而讓被告人獲得無罪判決，檢察機關(guān)會因此面臨國家賠償；若檢察機關(guān)撤回起訴，意味著起訴錯誤，在考核時要被扣去很多分數(shù)[4]，該年度的公訴考核甚至會被全盤否定。法院鑒于檢察機關(guān)職務犯罪偵查部門的強大威懾以及檢法之間長期的和諧關(guān)系，也傾向于就一些僅證明力有缺陷或者有程序瑕疵的證據(jù)進行補正，而不啟動調(diào)查程序。即便啟動了非法證據(jù)排除程序，最終也傾向于作不排除決定。另外，由于刑事案件大量堆積，法院為提升訴訟效率，節(jié)約司法成本，對于不是特別重大復雜的案件，并未主持召開庭前會議，這也造成了權(quán)利效能的位階缺失。第三，策略層面，一些辯護人在偵查階段以及審查起訴階段已經(jīng)發(fā)現(xiàn)存在非法取證的可能性，卻并未向偵查機關(guān)以及檢察機關(guān)提出，而是選擇在具有關(guān)鍵決定意義的審判階段提出，一來可以打公訴方一個冷不然，二來防止了在偵查階段提出后偵查機關(guān)、檢察機關(guān)補強證據(jù)而降低辯護效力。由此一來，法官則會認為辯護方是在有意給審判制造障礙。辯護人本可以在之前四個階段提出非法證據(jù)排除申請而不提，卻在最后階段提出，不可避免地會給法官最終的裁判帶來較大風險。因此在司法實踐中，只要辯方?jīng)]有確切證據(jù)材料的，并且之前沒有提出過申請的，法官通常不會啟動調(diào)查程序，即便啟動了調(diào)查程序，調(diào)查結(jié)果也可想而知。辯護策略和審判思路的沖突造成了非法證據(jù)排除權(quán)利效益降低。

(三)非法證據(jù)排除中的權(quán)利效能

從理論上分析，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟的三個國家機關(guān)、五個訴訟階段皆享有非法證據(jù)排除的權(quán)利能力。隨著訴訟程序向前推進，辯護權(quán)不斷擴展，排除主體所具有的調(diào)查權(quán)更加豐富完善，其權(quán)利能力在理論上應不斷強化，各階段相對應的權(quán)利效益也應成正比增強。但在司法實踐中，權(quán)利效益卻隨著訴訟進程的推進而逐漸衰減，有權(quán)排除的訴訟主體一個比一個更不愿意進行非法證據(jù)排除，導致整個非法證據(jù)排除程序在理想與現(xiàn)實之間形成了鮮明反差，從而讓非法證據(jù)排除的效能比值呈大幅下滑趨勢，最終在法庭審理階段降至最低值。

從非法證據(jù)排除規(guī)則正式被確認為法律制度以來，很多學者對這項新生制度在司法實踐中適用率低、排除率低的原因進行了較深入的探索。有學者認為我國非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏“源頭”規(guī)則的引導，非法證據(jù)排除機制沒有動力來源，在實踐中僅僅是為了對付極端的嚴重違法——刑訊逼供，提出應整套引進英美法系的排除規(guī)則[5]。也有學者認為法院難以排除非法證據(jù)的深層次困境在于缺乏權(quán)威的排除主體以及沒有懸念的非法證據(jù)排除調(diào)查程序，使控方證據(jù)的合法性很難應對強有力的挑戰(zhàn)[6]。還有學者認為非法證據(jù)排除規(guī)則在適用過程中未能嚴格區(qū)分非法證據(jù)與不合法證據(jù)、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限，并且證明責任的模糊也阻礙了其適用[7]。

學者們富有針對性的研究對于完善非法證據(jù)排除制度大有裨益，但大量的研究將司法實踐中的矛盾焦點對準了庭審階段的非法證據(jù)排除。不可否認，庭審階段的非法證據(jù)排除是整個排除程序的最后一道保障，其重要意義不僅直接決定證據(jù)取舍與案件裁判，也是整個排除制度能否取得理想預期的直接觀測點。若僅僅因為非法證據(jù)排除在庭審階段所遭遇的困境來評判作為整個流程的制度，不免會失去從宏觀角度來全面剖析該制度的最佳契機。因此，筆者不限于對非法證據(jù)排除制度的細節(jié)問題進行深入探析，試圖從權(quán)利效能的角度從宏觀上提出完善之策。

三、權(quán)利效能對非法證據(jù)排除程序的功能意義

權(quán)利效能作為衡量刑事訴訟是否達致動態(tài)平衡的重要指標，系本身依存于刑事訴訟控辯結(jié)構(gòu)的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物，具有全程性、可調(diào)性、對合性等結(jié)構(gòu)特征。從“結(jié)構(gòu)—功能”以及共生效應來看，權(quán)力效能必然會對刑事訴訟法以及非法證據(jù)排除體系產(chǎn)生功效。

(一)避免將爭辯焦點過分集中于庭審

我國建立的非法證據(jù)排除體系是一種全程性的體系，較為充分地賦予了辯方權(quán)力行使空間。非法證據(jù)排除的現(xiàn)實效益受制于法律、制度以及辯護策略等因素，無法實現(xiàn)預期效果，而這些因素又不可避免地同非法證據(jù)排除的“庭審中心主義”息息相關(guān)。因過分傾注于庭審階段的權(quán)力博弈，在法律層面導致了審前程序中的非法證據(jù)排除缺乏操作規(guī)程建設；在制度層面，偵查機關(guān)與檢察機關(guān)在非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的選擇間更傾向于補正而非排除；在辯護策略層面，直接導致辯護人押寶于庭審。

當下的刑事訴訟審前程序雖未將證據(jù)作為裁判的根據(jù)，卻是一個隱性的證明力疊加過程，訴訟進程越向前推進，證據(jù)能力與證明力均會更加扎實，到了庭審階段更是形成了最難推翻的證據(jù)體系，而最容易排除非法證據(jù)的恰好在證據(jù)的形成階段。因此從權(quán)利效能的角度來看，非法證據(jù)排除必須要在訴訟程序的各階段保持效能值的大體相當，需要對審前程序中的排除程序作出更具可操作性的規(guī)定，推進辯方非法證據(jù)排除權(quán)利能力的進一步提升。在法律制度尚未成型前，可采取判例先行予以補充。許多大陸法系國家也在運用判例的方法，比如日本的非法證據(jù)排除規(guī)則就是通過判例而形成的規(guī)則[8]。

(二)能保持權(quán)利效能與權(quán)力效能的動態(tài)平衡

在過去很長一段時期，偵查機關(guān)的取證都或多或少打著法律的擦邊球，比如審訊時間可能超時、審訊地點不規(guī)范等，這實質(zhì)是超越了法律的授權(quán)范圍，形成了法律外與法律內(nèi)的取證合力，最終被法律認可的證據(jù)體系因其巨大的溢出效應而使得取證效能值一邊倒地壓制了辯方的駁證效能值。即便是在非法證據(jù)排除規(guī)則實施后，偵查機關(guān)的取證行為已得到大幅規(guī)范時，也存在國家機關(guān)之間因制度因素而讓取證效能值大于辯方的非法證據(jù)排除效能值。

可見，除了辯方的非法證據(jù)排除權(quán)利效能偏低影響了現(xiàn)實效應外，控方相關(guān)權(quán)力的效能偏高也將在很大程度上壓制辯方權(quán)利能力的行使空間。在司法實踐中，兩者之間的效能差距往往被掩蓋在現(xiàn)實的控辯交鋒之中而難以察覺。這從側(cè)面說明，在一個國家機關(guān)依舊強勢的刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，控辯雙方的權(quán)力(利)效能值很難達到平衡，卻為完善非法證據(jù)排除制度打開了新窗口。

(三)防止辯方權(quán)利能力濫用

作為一種能為辯護對象帶來實際利益的訴訟制度，往往最容易致使辯護權(quán)濫用。一些辯護人在訴訟的每個階段都提出非法證據(jù)排除的訴求，導致各階段的國家機關(guān)為證成證據(jù)能力的合法性而耗費大量的司法資源，最終并未達成應有的效果。除了一些制度因素外，權(quán)利能力的行使演變成了辯護人用以在辯護對象面前“表演”的工具，卻并無現(xiàn)實效應，超出了立法的最初本意。從J省Y市的實踐反饋來看，2013年1—11月，辯護人在庭審階段總共提出37起排除非法證據(jù)的申請，法院最終認可了這些證據(jù)的效力，可見當事人及其辯護律師提出的涉嫌非法取證的理由存在一定程度濫用的可能[2]58。

究其原因，非法證據(jù)排除在各階段的真實權(quán)利效能值不一致導致了辯方對其的誤讀，辯方的非法證據(jù)排除訴求其實是在看似理性卻實質(zhì)不確定的風險環(huán)境下作出的，于是只能集中于庭審階段提出。若各階段的權(quán)利效能值一致，那么絕大多數(shù)辯護人均會選擇提前行使權(quán)利，并且所取得的效果也是一致的，這就能防止辯方隨意行使權(quán)利或者集中行使權(quán)利，避免司法資源的浪費。

四、通過權(quán)利效能完善非法證據(jù)排除制度

(一)保證控辯雙方權(quán)力(利)效能的全程一致

1.讓偵查階段排除非法證據(jù)成為可能

我國的偵查程序中不允許律師出現(xiàn)在訊問現(xiàn)場，律師介入偵查與犯罪嫌疑人進行意見交換只能在偵查機關(guān)對嫌疑人采取取保候?qū)徎蛐淌戮辛魪娭拼胧┮院蟆Ｐ淘V法規(guī)定的律師提起介入偵查實質(zhì)并未實現(xiàn)全程辯護，偵查機關(guān)的取證效能值更多是受傳喚時限以及嫌疑人反偵查能力的限制，而非來自辯方關(guān)于非法證據(jù)排除、代為申訴控告等權(quán)利效能值的制約。若實現(xiàn)了偵查訊問的律師在場制度，則將由于辯方的權(quán)利效能顯著提高后壓制控方取證行為，從而導致控辯效能的再次不一致。

因此，控辯效能平衡的實現(xiàn)要建立在強制措施前的偵查程序中控辯雙方效能值不一致的基礎上。第一，以強制措施的時間點為界，完善強制措施之前的偵查取證規(guī)則，并輔以強制措施之后的律師證據(jù)審查機制。這就要求偵查機關(guān)必須對嫌疑人到案后的所有生活狀態(tài)進行全程錄音錄像，并以此作為證明取證合法性的唯一證據(jù)，同步錄音錄像只有嫌疑人供述影像的應當排除；證明力有瑕疵的證據(jù)要進行補正的，必須征得嫌疑人同意后方能進行證據(jù)補正。第二，基于比例原則，偵查機關(guān)對于危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪與特別重大賄賂犯罪嫌疑人采取指定居所監(jiān)視居住的，應當賦予辯方律師查閱同步錄音錄像的權(quán)利。第三，完善偵查階段第三方監(jiān)督介入機制。在刑事犯罪高發(fā)的背景下，要求建立檢警一體化機制以實現(xiàn)檢察官指導偵查的制度顯然是不現(xiàn)實的，但是尋求建立辯護律師可以在強制措施后向檢察機關(guān)、紀檢監(jiān)察機關(guān)控告申訴制度的可能性，第三方監(jiān)督機關(guān)應就相關(guān)線索進行評估，符合立案審查條件應當立案，并要求偵查機關(guān)作出說明。

2.破除審查批捕、起訴階段的效能關(guān)聯(lián)

訴訟流程之間的監(jiān)督制約功能被當下司法考核環(huán)環(huán)相扣而逐步?jīng)_淡，因辯護人未提請或者辯護人提請后檢察機關(guān)未排除或者檢察機關(guān)未發(fā)現(xiàn)等，導致案件在批捕階段未能排除非法證據(jù)的，在審查起訴階段會遭遇巨大的排除壓力。若審查起訴階段排除了關(guān)鍵證據(jù)，且退回補充偵查無法有效取證的，案件本身可能面臨不被起訴的風險。一旦案件被決定作不起訴意見處理，之前檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人作出的批準逮捕決定就屬于錯誤決定，不僅年度考核化為泡影，檢察機關(guān)也將面臨國家賠償而聲譽受損。

事實上，同樣的考核原理也可以適用于法官與公訴人之間，這樣的考核機制將司法機關(guān)的客觀公正義務淪為下階，更是將批準逮捕、審查起訴變成了偵查程序的二次加工程序，刑事訴訟的“偵查決定論”色彩依舊濃重。因此，要平衡批捕與審查起訴階段的權(quán)利效能，保證每個階段獨立行使職權(quán)不受干擾，必須要破除一些莫須有的考核指標，比如不起訴、無罪判決之后的逮捕責任，撤回案件后的公訴責任，甚至在辦案人員盡到最大注意限度后的責任追究等指標都應當廢除。司法考核應當尊重客觀規(guī)律，允許出現(xiàn)重大變化。

(二)限制法官自由裁量權(quán)的權(quán)力效能

在庭審程序中，法官的加入構(gòu)成了完整的控辯審三方構(gòu)造，此時該構(gòu)造體系的權(quán)力效能必須在三方之間達致平衡。從相關(guān)法律及解釋的規(guī)定來看，非法證據(jù)排除程序分為了初步審查與啟動調(diào)查，盡管這兩個步驟立法均采用“應當”，但只有在法官對偵查機關(guān)所收集證據(jù)的合法性有質(zhì)疑時，法庭才會啟動正式調(diào)查程序。因此從表面上看，法官的自由裁量權(quán)會相對縮小，但實際上由于程序的切割，法官擁有多種排除策略。陳瑞華教授認為法官自由裁量權(quán)的濫用主要表現(xiàn)在對于公訴方提供的證據(jù)材料，如偵查人員制作的訊問筆錄、情況說明、同步錄音錄像資料等材料，法院不經(jīng)認真審查，就將其采納為認定偵查行為合法性的證據(jù)，對于拒絕出庭作證的偵查人員，法庭未采取懲戒措施[9]。按照英美普通法的傳統(tǒng)，法官在行使自由裁量權(quán)時，排除非法證據(jù)的理由通常是經(jīng)過權(quán)衡，認為有關(guān)證據(jù)對事實裁判者所造成的不利于被告人的影響大大超過該證據(jù)的證明價值。但是我國法官在決定是否排除非法證據(jù)時并未形成明確的標準[10]。

真實效能值較大的自由裁量權(quán)讓裁判者在庭審結(jié)構(gòu)中變得一家獨大，要保障非法證據(jù)排除程序不至于在絕大多數(shù)時間淪為擺設，有必要限制法官自由裁量權(quán)的權(quán)力效能。第一，程序限權(quán)。法官對于排除非法證據(jù)的決定應當由一步式程序完成，即將初步審查與啟動調(diào)查合二為一，兩階段之間不再設置內(nèi)部自審。只要被告人及其辯護人能夠提供偵查機關(guān)實施非法取證行為的時間、地點、人員等證據(jù)線索，法庭就應當啟動非法證據(jù)調(diào)查程序。第二，效益限權(quán)。被告人及辯護人對于法官的初步審查以及正式調(diào)查結(jié)果不滿意的，應當向上一級檢察機關(guān)尋求法律監(jiān)督。上一級檢察機關(guān)認為可能存在刑訊逼供等嚴重違法情形的，應當要求下一級檢察機關(guān)重新審查證據(jù)。上一級檢察機關(guān)也可以與同級法院進行交涉后，由同級法院要求下一級法院啟動非法證據(jù)調(diào)查程序。第三，細節(jié)限權(quán)。在非法證據(jù)排除程序中，通過完善控辯雙方證明責任分配機制，細化非法證據(jù)的證明標準，增加審查程序的操作流程以及細節(jié)處理，也能降低法官自由裁量權(quán)的權(quán)力效能。

(三)完善非法證據(jù)排除的權(quán)利行使機制

非法證據(jù)排除機制要取得最佳的司法效果，除了要在控辯審三方之間達成權(quán)力效能與權(quán)利效能的平衡，還需在辦案風險、司法成本與訴訟理念之間進行二次平衡，找到最佳排除點。在司法實踐中尋求最佳排除點，還需完善辯方的申請排除機制，否則毫無邏輯地提起非法證據(jù)訴求或是將其作為辯護的“表演”工具，都是沒有意義的。非法證據(jù)排除的權(quán)利必須要有制度性的行使機制，才能保證其現(xiàn)實效應的實現(xiàn)。

盡早發(fā)現(xiàn)，及時提請。在訴訟程序各階段的控辯雙方權(quán)力(利)效能值假定已經(jīng)一致的情形下，辯方排除非法證據(jù)的訴求所能取得的現(xiàn)實效益也應當是一致的。辯方應盡可能早地發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)涉及非法取證行為的證據(jù)和線索，及時向相應的國家機關(guān)提出排除訴求。相應的，應當適度強化辯方律師的調(diào)查取證能力，既包括提升自行調(diào)查取證的能力，也包括申請相關(guān)部門進行調(diào)查取證的能力。事實上，非法證據(jù)的提前排除對于訴訟參與各方均有益。對于國家機關(guān)而言，盡早規(guī)制證據(jù)體系中的風險因素并防止其后續(xù)放大，有利于重新規(guī)劃證據(jù)體系和建立冤假錯案的源頭治理機制。檢察機關(guān)、法院也將不再受制于偵查機關(guān)塑造的證據(jù)體系，從而更好地獨立行使職權(quán)。

非法證據(jù)排除的權(quán)利行使應限制使用。非法證據(jù)排除程序的第二個平衡是必須注重司法成本與訴訟理念的平衡。對于辯方而言，若在每個訴訟階段控辯權(quán)力(利)效能一致之下，樂此不疲地提出排除訴求，盡管能體現(xiàn)出尊重與保障犯罪嫌疑人基本權(quán)利的文明精神，但也將讓刑事司法經(jīng)不起折騰。因此，非法證據(jù)排除的權(quán)利行使應當防止被濫用。

辯方原則上應只具有一次提請非法證據(jù)排除的機會，至多不應超過兩次。比如說，辯方在偵查階段提出非法證據(jù)排除請求的，若對偵查機關(guān)的處理結(jié)果不滿意，可以在審查逮捕或者審查起訴時再向檢察機關(guān)提請一次，該部門對于沒有新線索或者新證據(jù)的第二次排除請求，在審查前一機關(guān)的處理意見后認為沒有非法取證可能性的，可以不予受理。在法庭階段提出的，辯方應當向法庭說明為什么不在之前程序中予以提出。若法庭經(jīng)調(diào)查認定辯方明知有非法取證行為而不向相應機關(guān)先行提出申請的，可以駁回辯方的排除申請。

在這樣的機制下，辯方必須重新審視并嚴肅對待非法證據(jù)排除權(quán)利，從而能在綜合權(quán)衡之后向最有可能排除非法證據(jù)的機關(guān)提出訴求，既能防止一個爭議焦點被多次重復處理，也在很大程度上規(guī)范了辯方的辯護策略，節(jié)約了大量的司法資源。

參考文獻：

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[10]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社,2010:36.

(責任編輯：李曉梅)

Right Efficiency of Illegal Evidence Exclusion

GAO Songlin, SHI Suo

(People’s Procuratorate of Nan’an District of Chongqing, Chongqing 400060, China)

Abstract：The rights efficiency of the illegal evidence exclusion is the ratio of excluding illegal evidence between the actual effect in the judicial practice and ideal rights of exclusion of illegal evidence that law granted to the defense. The illegal evidence exclusion set by criminal procedure law set a larger right for the defense, and increasing with the advancement of the procedure process. But in the actual excluding programs, the efficiency is receded along with the advancement of the procedure process, therefore leading to the right efficiency of the illegal evidence elimination gradually declining in the process of litigation, and ultimately falling to the lowest in the trial stage. This embarrassment caused by law, system and defense strategy is away from expects of legislation. Embarking from the procedure structure to study the right efficiency of the illegal evidence exclusion has functional significance for the perfection of the system, and should set about the three aspects which guarantee the right efficiency of the prosecuting and defending parties in the whole procedure, restrict the judge’s discretion and perfect the defense right exercise mechanism to realize legislate expectation of the illegal evidence exclusion system.

Key words：illegal evidence; exclusion; rights ability; rights effect; power effect; dynamic balance

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-0297(2015)05-0032-05

作者簡介：高松林(1969-)，男，安徽巢湖人，重慶市南岸區(qū)人民檢察院檢察長，全國檢察業(yè)務專家，重慶廉政研究中心客座研究員，碩士生導師，研究方向：刑事訴訟法與偵查學；師索(1987-)，男，四川資陽人，重慶市南岸區(qū)人民檢察院職務犯罪偵查局助理檢察員，研究方向：刑事訴訟法與反貪偵查。

基金項目：重慶市人民檢察院2013年重點課題“非法證據(jù)排除的實證研究”(CQJCY2013B10)

收稿日期：*2015-03-19；

修訂日期：2015-03-24