宋 盈

曾經(jīng)由于 “紅十字會炫富”事件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的郭美美，再次被爆出其以商演為名進(jìn)行性交易以及長期參與賭博活動、為牟取暴利開設(shè)賭局。2014年8月20日，北京檢方以涉嫌開設(shè)賭場罪依法對郭美美批準(zhǔn)逮捕，由公安機(jī)關(guān)對此案繼續(xù)開展偵查工作?；仡欁罱鼕蕵啡?，因賣淫嫖娼事件而臭名遠(yuǎn)揚(yáng)的 “好男人”黃海波近日在接受行政拘留后，再次被公安機(jī)關(guān)決定收容教育。筆者并非關(guān)注娛樂圈中的魚龍混雜，沆瀣一氣，而是對 “貴圈”所引申出來的收容教育和刑罰之間的銜接問題的關(guān)注。以郭美美案件為例，郭美美本身存在長期賣淫以及聚眾賭博、開設(shè)賭場等行為，那么各種行為之間的評價是否產(chǎn)生行政處罰、行政強(qiáng)制措施亦或者是保安處分措施與刑罰之間的銜接不失引發(fā)法律人的思考。隨著勞教制度的廢止以及保安處分法治化大勢所趨下，收容教育與刑罰之間的 “紛擾糾葛”應(yīng)當(dāng)有個了斷。

一、后勞教時代收容教育的依據(jù)和性質(zhì)

2013年11月12日，中共中央通過的 《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的提出，廢止勞動教養(yǎng)制度，完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，健全社會矯正制度。2013年12月28日，全國人大常委會通過 《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，正式廢止勞動教養(yǎng)制度。至此，在中國存在半個多世紀(jì)的勞動教養(yǎng)制度最終壽終正寢。由于勞動教養(yǎng)制度存在限制、剝奪人身自由的特性，受到國內(nèi)外一致的聲討，其廢止對保障人權(quán)，深化法治中國建設(shè)具有重大的意義。勞動教養(yǎng)制度的廢除固然是中國法治建設(shè)中具有里程碑意義上的事件，但是我們也應(yīng)當(dāng)同時看到在勞教廢除之后處罰的真空以及行政法與刑罰之間銜接的問題也接踵而來。無論是刑法修正案八中降低盜竊罪、敲詐勒索罪等的入罪門檻，還是刑事訴訟法中對精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療等，都是不斷地去彌補(bǔ)后勞教時代的各種社會失范行為的規(guī)制?！?〕魏東：《論以刑法修正案的形式規(guī)范勞動教養(yǎng)——側(cè)重于勞動教養(yǎng)制度的實(shí)體法完善》，載 《北方法學(xué)》2013年第1期。在廢除勞教制度之后的一片叫好聲中，也有學(xué)者保持理性思考，指出同樣具有限制人身自由的收容教育、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等這些現(xiàn)行行政法律體系中的 “類勞教”措施，“已成為約束公權(quán)力之路上無法繞開的絆腳石”?！?〕張舟逸：《“類勞教”待改革》，載 《財(cái)經(jīng)》2013年9月22日。

收容教育是指對賣淫嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制措施，期限為六個月至二年。收容教育制度從1991年9月4日第七屆全國人大常委會第二十一次會議頒布 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱 《決定》），正式確立其法律地位，至今已經(jīng)有23年的歷史。1993年9月，國務(wù)院根據(jù) 《決定》，頒布了 《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡稱 《辦法》），使得收容教育制度得以正式確立。該 《辦法》在2011年1月8號進(jìn)行修訂，僅就相關(guān)部分涉及的行政法條進(jìn)行更正，并未對收容教育制度的內(nèi)容做任何實(shí)質(zhì)性修改。盡管在2000年7月1日 《立法法》實(shí)施后，有學(xué)者根據(jù)對限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰等事項(xiàng)只能制定法律的 “絕對法律保留原則”否定收容教育制度合法性基礎(chǔ)?！?〕胡人斌：《合法性的危機(jī)——對收容教育制度的法理分析》，載 《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào) （醫(yī)學(xué)版）》2006年第3期。也有學(xué)者提出2005年8月頒布的 《治安管理處罰法》并未規(guī)定收容教育，根據(jù) “新法優(yōu)于舊法”的原則，對賣淫嫖娼不再適用收容教育?！?〕孫春雨：《我國行政矯治措施之問題與出路》，載 《政法論壇》2011年第2期。但是，在形式合法性上，《決定》的制定主體是全國人大常委會，其立法層級屬于法律。根據(jù)《決定》第4條第2款的規(guī)定，明確其授權(quán) “具體辦法有國務(wù)院規(guī)定”，因此并不違反 《立法法》對法律 “絕對保留”原則的規(guī)定。依據(jù) “新法優(yōu)于舊法”原則否定其合法性也存在問題。事實(shí)上，2009年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過 《關(guān)于修改部分法律的決定》，2011年國務(wù)院修訂通過 《辦法》，都變相肯定 《決定》和 《辦法》的法律位階和效力，不能適用 “新法優(yōu)于舊法”原則否認(rèn)收容教育合法性基礎(chǔ)。至于其實(shí)質(zhì)合法性以及合理性上，由于其作為限制公民人身自由權(quán)的強(qiáng)制性措施，不是由作為審判機(jī)關(guān)的法院作出，而是由公安機(jī)關(guān)直接作出并實(shí)施，對保障公民人權(quán)存在著和勞動教養(yǎng)制度同樣的問題。因此，對收容教育以后改革的方向，必定是從保護(hù)人權(quán)角度出發(fā)，改由審判機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)做出并實(shí)施，以納入法治軌道。

由于收容教育制度的法律層級較高，在短時間內(nèi)廢除的可能性不大。因此，對收容教育制度本身性質(zhì)的界定，必須以一種更為務(wù)實(shí)的態(tài)度來看待。在充分厘清收容教育制度的本質(zhì)內(nèi)涵之后，才能更好處理與刑罰之間的銜接。對待收容教育的性質(zhì)，理論上主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（一）行政處罰說

持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為從收容教育制度對收容教育人員的負(fù)面影響來講，帶有明顯的懲戒性和行政處罰性。收容教育與被普遍認(rèn)為是行政處罰的勞動教育有極大的相似之處，與強(qiáng)制戒毒等行政強(qiáng)制措施又有明顯區(qū)別。從內(nèi)容來看，《辦法》第四條和 《決定》第七條分別是對賣淫嫖娼人員第一次和第二次的行政處罰依據(jù)，這也是我國針對行政法規(guī)針對賣淫嫖娼人員做出的相互銜接的兩級行政制裁體系。從期限上看，六個月到兩年的期限，不符合 《辦法》第一條規(guī)定的教育、挽救賣淫嫖娼人員的目的，不能掩飾其懲戒的成分，抹殺其行政處罰的本質(zhì)屬性?！?〕鄭厚用：《論收容教育的行政處罰屬性》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào) （社會科學(xué)版）》2003年第5期。對于持行政處罰說的論者，筆者認(rèn)為至少存在兩方面的問題：第一，在論述收容教育性質(zhì)的過程中，采用類比的論證方式，認(rèn)為其與勞動教育存在極大相似之處。而事實(shí)上，姑且不論勞動教育制度已經(jīng)廢除，勞動教育本身的性質(zhì)就存在極大疑問，不能簡單認(rèn)定為屬于行政處罰性質(zhì)。從后勞教時代，針對勞動教育制度廢除后分流效果看，一部分是屬于犯罪由刑罰調(diào)整，一部分屬于無罪不予調(diào)整，一部分屬于行政處罰，還有很大一部分認(rèn)為是屬于司法性質(zhì)的保安處分措施，如精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療等。因此，在類比論證的大前提上，就存在界定上的錯誤，因此得出收容教育屬于行政處罰的結(jié)論自然存在論證不足，說理不通；第二，暫且認(rèn)為類比論者行政處罰說存在合理性，但是該說仍然無法解釋其雙重處罰的合理性。對賣淫嫖娼人員除罰款、拘留之外再進(jìn)行收容教育，顯然違反了 “一事不二罰”或者說 “禁止重復(fù)評價”原則。

（二）行政強(qiáng)制措施說

持行政強(qiáng)制措施說的學(xué)者認(rèn)為，收容教育是法律法規(guī)授權(quán)公安機(jī)關(guān)處置涉及賣淫嫖娼違反行為的主要方式，是對有賣淫嫖娼行為的人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育，組織參加生產(chǎn)勞動以及進(jìn)行性病檢查，治療的行政強(qiáng)制教育措施。主要依據(jù)是 《辦法》第二條明確規(guī)定，“本辦法所稱收容教育，是指對賣淫嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)活動以及進(jìn)行性病檢查，治療的行政強(qiáng)制措施?！北M管在法條依據(jù)上，行政強(qiáng)制措施說具有法規(guī)范上優(yōu)勢，但是其本身仍然存在很大問題。行政強(qiáng)制措施在行政法理論和行政法律法規(guī)中是具有固定含義的?！缎姓?qiáng)制法》第二條明確作出界定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時性控制的行為。因此，行政強(qiáng)制措施具有非處分性和臨時性的特點(diǎn)。收容教育是在違法行為確定后，對公民予以6個月至2年不等的人身自由限制的處分，顯然不具備行政強(qiáng)制措施所應(yīng)當(dāng)具備的臨時性和非處分性特征。收容教育的內(nèi)容包括強(qiáng)制勞動，也不符合設(shè)立強(qiáng)制措施 “制止違法行為、防止證據(jù)毀損、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大”的立法目的?！?〕李婕妤：《收容教育制度之檢討與規(guī)制——基于 《行政強(qiáng)制法》的重新審視》，載 《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。因此，《辦法》所界定的行政強(qiáng)制措施完全不同于 《行政強(qiáng)制法》中所界定的行政強(qiáng)制措施，并且將其界定為行政強(qiáng)制措施完全無法體現(xiàn)收容教育本身所具有的懲罰性和教育性的特點(diǎn)。

（三）保安處分說

我國不存在大陸法系意義下保安處分制度，我國刑法、單行刑事法律和行政法規(guī)中也沒有使用 “保安處分”一詞，更談不上保安處分的專門立法。但是，不少學(xué)者認(rèn)為，“在我國現(xiàn)行法律體系之中，沒有保安處分之名，但卻有保安處分之實(shí)。”〔7〕趙秉志：《中國刑法修改若干問題研究》，載 《法學(xué)研究》第18卷第5期?！皩W(xué)界似乎已經(jīng)達(dá)成共識：現(xiàn)行法制中雖無保安處分之法律用語，但刑法及一些行政法律中很多措施在功能上與保安處分無異?！薄?〕時延安：《保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。收容教育是將賣淫嫖娼人員集中在收容教育所進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動的矯正性保安措施。

保安處分所針對的處分對象一般來說是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，并且表現(xiàn)出其人身危險性的特定行為人。保安處分措施的目的是為了預(yù)防適用對象再次犯罪，而不是對行為進(jìn)行的懲罰。從這個意義上來說，《決定》第4條第4款規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療?！痹摽钏?guī)定的強(qiáng)制治療性病可以作為保安處分性措施，視為針對 《刑法》第360條第1款傳播性病罪而設(shè)。但是賣淫、嫖娼本身僅僅是違反行政管理法規(guī)的行政違法行為，為預(yù)防傳播性病罪可以適用強(qiáng)制性病治療的保安處罰性措施，而為了防止其再次進(jìn)行賣淫、嫖娼進(jìn)而適用收容教育本身的目的是否是為了預(yù)防適用對象再次犯罪就存在著一定的疑惑。收容教育本身的特點(diǎn)決定其不屬于典型的保安處分性措施。

事實(shí)上，保安處分措施適用對象盡管大部分是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，但是也存在著適用從事違法行為的特定人員。如在日本，根據(jù)1957年的 《賣淫防止法》，在一定條件下可以對賣淫婦女適用 “輔助處分”。日本學(xué)者認(rèn)為這是一種保安處分，主要是為了防止賣淫婦女重蹈覆轍，從而為實(shí)現(xiàn)更生保護(hù)目的而采取的必要措施?！?〕［日］中山研一：《賣淫防止法的現(xiàn)實(shí)意義與課題》（畢英達(dá)、楊坤譯），載 《國外法學(xué)》1988年第1期。在巴西，根據(jù) 《巴西刑法典》第93條規(guī)定，對于游手好閑、流浪或賣淫罪而被剝奪自由者，可拘禁在農(nóng)場、勞役所、改造所或習(xí)藝所。這種強(qiáng)制工作或勞作處分被認(rèn)為是對于處于懶惰與游蕩成性、嫌惡從事正當(dāng)工作而導(dǎo)致犯罪的人的一種勞動訓(xùn)練的保安處分?！?0〕苗有水：《保安處分與中國刑法發(fā)展》，中國方正出版社2001年版，第72頁。因此，筆者認(rèn)為，將收容教育界定為保安處分性措施不存在理論上的障礙。首先，保安處分措施可以針對行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，也可以是長期從事違法行為的特定行為人。這一點(diǎn)在各國立法例以及我國現(xiàn)行行政法律中是有所體現(xiàn)的；其次，人身危險性是適用保安處分的前提，而對人身危險性的理解除了再犯可能性之外還應(yīng)當(dāng)包括初犯可能性。賣淫、嫖娼人員本身的行為不夠成犯罪，因此不存在犯罪再犯可能性。但是賣淫、嫖娼行為本身一方面屬于行政違法行為，另一方面與其他犯罪緊密相關(guān)，如毒品犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪等。因此，無論是從行政違法行為的再犯可能性還是與賣淫嫖娼行為緊密相關(guān)的犯罪初犯可能性上，賣淫、嫖娼人員還是存在著一定的人身危險性。最后，《辦法》第2條第2款的規(guī)定：“收容教育工作實(shí)行教育、感化、挽救的方針”。從 《辦法》的精神中可以看出，收容教育的宗旨依然是以教育預(yù)防為主，而不是以懲罰為主。

因此，可以得出收容教育性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保安處分性措施。之所以在性質(zhì)認(rèn)定問題上各種學(xué)說林立，根源在于作出和執(zhí)行收容教育的機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)這一行政機(jī)關(guān)，而非審判機(jī)關(guān)。收容教育作為限制人身自由的措施理應(yīng)由審判機(jī)關(guān)做出并交執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行，僅僅因?yàn)楣残姓C(jī)關(guān)主導(dǎo)，而將其識時務(wù)的界定為行政法律規(guī)定的保安性措施的做法只是一種無奈之舉，這也是收容教育措施法律性質(zhì)極易同行政處罰、行政強(qiáng)制措施相混淆的根源所在。

二、保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的選擇

在承認(rèn)保安處分并主張保安處分與刑罰二元論的前提下，就存在保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的問題。保安處分是針對行為人的人身危險性以預(yù)防和矯正為目的的處分措施，而刑罰則是針對行為人的犯罪行為而打擊犯罪保障人權(quán)的處分措施。前者著眼于人身危險性，而后者著眼于行為的法益侵害性。當(dāng)然，保安處分性措施既包含對人的保安處分和對物的保安處分，如沒收犯罪所得及其收益以及犯罪工具就可以看成是對物的保安處分。在物的保安處分與刑罰之間并科執(zhí)行順序并沒有任何障礙，在執(zhí)行刑罰的同時執(zhí)行對物的保安處分即可。因此，現(xiàn)語境下討論的保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的選擇僅指對人限制或者剝奪人身自由的保安處分措施與剝奪或限制人身自由的刑罰之間并科執(zhí)行順序的選擇問題。

為了更好地收到改善效果，在刑罰和保安處分并科時，各國一般規(guī)定原則上先執(zhí)行保安處分，除非相反的做法更有利于改善。如西德刑法第67條關(guān)于執(zhí)行順序的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定：“除處刑之外應(yīng)交付保安機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，保安處分先于刑罰執(zhí)行?！薄叭绻苁贡０蔡幏值哪康囊子趯?shí)現(xiàn)，法院應(yīng)規(guī)定先執(zhí)行刑罰的全部或一部分?！钡趯?shí)際執(zhí)行中，二元制會產(chǎn)生一些矛盾。如果采用刑罰與保安處分并科主義的二元制，因不能同時執(zhí)行，就存在誰先執(zhí)行的問題。而無論誰先執(zhí)行，在自由刑和保安處分并科的場合，就剝奪自由這一點(diǎn)來說，二者難以區(qū)別，因此這種并科被認(rèn)為是變著花樣對行為人進(jìn)行雙重處罰。比如說吸毒者存在容留他人吸毒，就存在著被強(qiáng)制戒毒和容留他人吸毒犯罪判處有期刑的雙重處罰。于是，一些國家開始采用保安處分執(zhí)行上的代替主義，分為優(yōu)先執(zhí)行代替主義 （保安處分優(yōu)先執(zhí)行）和任意代替主義。代替主義意味著刑罰與保安處分具有相同性質(zhì)，故被稱為執(zhí)行上的一元制。后來有發(fā)展為刑罰和保安處分擇一適用，這叫宣告上的一元制?！?1〕孫利：《保安處分制度初探》，載 《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第1期。

保安處分和刑罰是兩種性質(zhì)完全不同的處分措施，適用的目的也存在著比較大的差異。因此，對刑罰和保安處分擇一適用的宣告上的一元制事實(shí)上就堅(jiān)持了保安處分一元論的觀點(diǎn)，這一步走得太遠(yuǎn)，超出了二元論的界限，是不可取的。但是，我們不能忽視的現(xiàn)實(shí)是，保安處分針對行為人的人身危險性，刑罰針對行為人的行為，二者確實(shí)存在著處罰的重合性，并科處罰確實(shí)對被處分人存在雙重處罰的風(fēng)險?？偟膩碚f，保安處分執(zhí)行上的代替主義是可取的。在筆者看來，將限制、剝奪人身自由的保安處分與刑罰在執(zhí)行上同等看待，比照不同種有期自由刑的數(shù)罪并罰處分存在一定的合理性。

我國刑法總則對同種自由刑的并罰問題有明確的規(guī)定，但當(dāng)行為人所犯的數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處管制或拘役的，對不同種類的自由刑之間如何并罰，刑法并無明確的規(guī)定。針對該問題，理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（一）折抵說

持折抵說的學(xué)者大多堅(jiān)持實(shí)行限制加重原則，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將不同種自由刑按照某一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折抵，然后再依照刑法對于限制加重原則的規(guī)定，最終確定所執(zhí)行的具體刑罰。折抵說中又可以劃分為兩種主張：第一，將較輕自由刑統(tǒng)一折抵較重自由刑，然后限制加重刑罰；第二，將較重自由刑統(tǒng)一折抵為較輕自由刑，然后限制加重刑罰。折算說的理論依據(jù)主要有：第一，數(shù)罪并罰理論要求，數(shù)罪并罰最后確定執(zhí)行的主刑只應(yīng)有一個，而不能是幾個；第二，從我國刑法規(guī)定的精神看，實(shí)行重刑吸收輕刑的辦法只適用于死刑與無期徒刑；對判處有期徒刑、拘役和管制的刑種，只適用限制加重的原則，而不適用相加原則；第三，采取先執(zhí)行重刑后執(zhí)行輕刑的辦法是無實(shí)際意義的，也與刑罰目的不相吻合。第四，折算的根據(jù)是1979年刑法第36條對被判處管制的犯罪分子判決前先行羈押日時的折抵辦法，雖然不能完全用作對數(shù)罪判處不同刑種刑期的折算，但是不能說毫無參考意義。只要按犯罪分刑種的實(shí)質(zhì)來處理，也不是絕不可以換算的。有期徒刑與拘役的特點(diǎn)雖有不同，但二者畢竟都是剝奪自由刑，只是期限長短不同而已?！?2〕高格：《數(shù)罪怎么并罰》，載 《社會科學(xué)》1985年第6期。

（二）分別執(zhí)行說

持分別執(zhí)行說的論者認(rèn)為，既然三種有期自由刑之間存在較大差異，那就對被判處的不同種自由刑分別執(zhí)行。例如：先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行拘役，最后執(zhí)行管制。持該說的論者主要依據(jù)就在于最高人民法院1981年7月27號 《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》重申了該院1957年有關(guān)復(fù)函的意見，即 “在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢之后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制?！薄皩τ诠苤品冈诠苤破陂g因發(fā)現(xiàn)判決時沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題，也可按照上述意見辦理?！钡鞘聦?shí)上如果將數(shù)罪定罪量刑后，分別執(zhí)行所判的刑罰，就不屬于數(shù)罪并罰了。從對犯罪人適用刑罰的改造目的上一級對罪犯的教育改造實(shí)際情況看，在執(zhí)行有期徒刑，尤其是刑期較長的有期徒刑以后，再執(zhí)行拘役或管制，并無太大的實(shí)際必要，同時也造成了刑罰適用的浪費(fèi)，違背了刑罰的經(jīng)濟(jì)、合理、公正的原則?！?3〕袁彬：《數(shù)罪并罰專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年7月，第31頁。

（三）按比例分別執(zhí)行部分刑罰說

持按比例分別執(zhí)行部分刑罰說的論者主張，在不同種自由刑執(zhí)行確定一定合適的比例，既不簡單地分別執(zhí)行，也不單純執(zhí)行最重刑罰而不顧及較輕刑罰，即每種所確定的主刑都能執(zhí)行一部分。但是該主張同樣存在問題，即如何確定具體執(zhí)行的比例，由于刑法對此并無明確規(guī)定，同時各自由刑之間存在較大差異，如果完全按照司法工作人員的自由裁量，很難避免具體過程中的司法腐敗現(xiàn)象，可能對部分被告人的合法權(quán)益造成損害。〔14〕馬鳳春：《論不同種自由刑之間的并罰原則》，載 《政法學(xué)刊》2007年第6期。除了上述缺陷外，按比例分別執(zhí)行部分刑罰說同分別執(zhí)行說一樣，都存在著量刑不合理、不經(jīng)濟(jì)的問題。

（四）吸收說

持吸收說的論者認(rèn)為，對于數(shù)罪中同時判處有期徒刑、拘役或者管制，或管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑的，在決定執(zhí)行刑罰時，可以采取重刑吸收輕刑的辦法，只決定執(zhí)行有期徒刑。并且，針對批評者提出的違反有罪必罰、輕縱罪犯，變相鼓勵罪犯在實(shí)施較重之罪以后，繼續(xù)實(shí)施較輕之罪，達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的等批評，提出采取吸收說并不會出現(xiàn)上述弊端。其理由在于：第一，當(dāng)行為人犯重罪之后再犯罪的時候無法保證自己將來一定會獲得拘役或管制的判決。第二，數(shù)罪并罰中 “在總和刑期以下”不能包括本數(shù)，而 “數(shù)刑最高刑以上”包括本數(shù)，因此同種有期自由刑之間數(shù)罪并罰存在吸收原則，不同種有期徒刑之間的并罰也可以適用吸收原則。吸收說的這種辯解存在詭辯的嫌疑，行為人在犯重罪的時候當(dāng)然不能保證自己輕罪一定會得到管制或拘役的判決，但是如果采取吸收說至少會給行為人這樣的心理預(yù)期。更為明顯的例子，如果采取吸收說，行為人在實(shí)施重罪之后，可以肆無忌憚地醉酒駕車，因?yàn)槲ｋU駕駛罪最高刑才是6個月的拘役。吸收說存在著變相鼓勵罪犯的問題。至于說同種自由刑數(shù)罪并罰可以判處數(shù)刑最高刑，進(jìn)而主張不同種自由刑采取吸收說的觀點(diǎn)則是將極端特別的個別現(xiàn)象作為普遍使用規(guī)則，這是不可取的。

綜合上述四種觀點(diǎn)，在不同種有期自由刑數(shù)罪并罰問題上確實(shí)沒有哪一種觀點(diǎn)是絕對可取的。但是從數(shù)罪并罰總體的制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)來看，限制加重原則應(yīng)當(dāng)較為可取。從有利于被告人的角度，并不能一概將輕刑刑種折算為重刑種，張明楷教授就主張應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪所判刑罰中的主要刑種為基準(zhǔn)進(jìn)行折算。但是，盡管如此，折算的方法應(yīng)然存在缺陷?！?5〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第531頁。

因此，由于限制、剝奪人身自由的保安處分性措施可以同刑罰同等看待，比照不同有期自由刑數(shù)罪并罰方式處理。那么在保安處分與刑罰并科處理時，就應(yīng)當(dāng)按照限制加重予以折算。至于折算的基準(zhǔn)，如何進(jìn)行折算同樣是個難題。不同種類的保安處分性措施在類型上是存在著不同的，因此需要更加類型化的討論。

三、收容教育與刑罰銜接的解決方案

在肯定收容教育作為剝奪被處分人人身自由的處分措施作為保安處分性措施、堅(jiān)持保安處分與刑罰二元論以及執(zhí)行上的一元論的前提下，收容教育同刑罰之間比照不同種自由刑數(shù)罪并罰原則進(jìn)行相應(yīng)的折算就存在理論上的可能性。對此，收容教育與刑罰之間的銜接不再是一種簡單的分別執(zhí)行問題，而更多的是如何按照折算基準(zhǔn)進(jìn)行折算的問題。

（一）收容教育期間，被收容教育者有尚未處理的犯罪

根據(jù) 《辦法》第18條第2款的規(guī)定，“收容教育期間發(fā)現(xiàn)被收容教育人員有其他違法犯罪尚未處理的，依照有關(guān)法律、法規(guī)處理?！痹谑杖萁逃陂g，被收容教育者存在尚未處理的其他犯罪，同樣需要區(qū)分兩種情況：一是被收容教育者尚未處理的其他犯罪是與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，如嫖宿幼女罪、聚眾淫亂罪等；二是與賣淫嫖娼無關(guān)的其他犯罪。之所以區(qū)分這兩種情況，是因?yàn)榭赡艽嬖谕N行為是否存在比照數(shù)罪并罰的必要的討論。

1．與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。當(dāng)被收容教育者在收容教育期間主動交代其還存在與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，比如存在嫖宿幼女或者聚眾淫亂的犯罪事實(shí)?！?6〕在收容教育期間被收容教育者主動交代其他犯罪事實(shí)的是否屬于自首存在著解釋上的問題。首先，被收容教育者由于已經(jīng)被收容教育，事實(shí)上被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施控制人身自由，就不符合自動投案，無法按照一般自首認(rèn)定。再次，被收容教育者盡管認(rèn)定為處于被采取強(qiáng)制措施，但是由于其賣淫嫖娼不屬于犯罪，因此，無法將交代的犯罪事實(shí)認(rèn)定為其他犯罪事實(shí)，進(jìn)而無法按照特殊自首認(rèn)定。那么就存在著收容教育與性犯罪刑罰之間如何執(zhí)行的問題。收容教育適用于兩類賣淫嫖娼人員，一類是長期從事賣淫嫖娼活動的特定行為人，另一類是僅行政處罰不足以處分賣淫嫖娼人員，可以適用收容教育的特定行為人。雖然說收容教育本身作為保安處分性措施，是以人身危險性作為處分的依據(jù)，但是人身危險性的判斷無論是再犯可能性和初犯可能性都需要客觀的行為作為征表。收容教育本身也同樣是針對賣淫嫖娼行為所表現(xiàn)的人身危險性所實(shí)施的保安處分性措施。與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪在我國刑法主要表現(xiàn)為嫖宿幼女罪和聚眾淫亂罪。被收容教育者如果還存有嫖宿幼女和聚眾淫亂的行為時，事實(shí)上被收容教育者所進(jìn)行的是一種特殊的賣淫嫖娼行為。對于普通的賣淫嫖娼行為和特殊的嫖宿幼女和聚眾淫亂的行為，由于其行為性質(zhì)屬于同種類型，針對普通的賣淫嫖娼行為的收容教育和針對特殊的賣淫嫖娼行為的嫖宿幼女罪或聚眾淫亂罪不應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行。筆者認(rèn)為，在這種情況下不應(yīng)當(dāng)適用保安處分與刑罰之間的比照數(shù)罪并罰，而應(yīng)當(dāng)由特殊的嫖宿幼女罪或聚眾賣淫罪所吸收執(zhí)行。在程序上，應(yīng)當(dāng)由收容教育所轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)刑事拘留逮捕，再由檢察院提起公訴，法院進(jìn)行宣判執(zhí)行刑罰，尚未執(zhí)行完畢收容教育不再執(zhí)行，已經(jīng)執(zhí)行的收容教育不應(yīng)當(dāng)折抵刑期。刑罰吸收收容教育而不是分別執(zhí)行并不會對犯罪者存在處分過輕的問題。賣淫嫖娼人員如果在被行政拘留過程中，如果主動交代自己所存在的嫖宿幼女或聚眾淫亂的犯罪事實(shí)，不存在被收容教育的問題，那么就應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)處理。根據(jù)《行政處罰法》第28條，“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵刑期?！蓖瑯拥男袨椴荒軆H僅因?yàn)樗幍某绦螂A段而對處罰有過大的差異。被行政拘留的賣淫嫖娼人員存在嫖宿幼女或聚眾淫亂犯罪事實(shí)，只需要執(zhí)行刑罰，行政拘留可以折抵刑期。被收容教育的賣淫嫖娼人員存在同樣情形下，應(yīng)當(dāng)只執(zhí)行刑罰，吸收保安處分。至于已經(jīng)執(zhí)行的收容教育期間不應(yīng)當(dāng)折抵刑期，以體現(xiàn)對被收容教育者的懲罰性和教育性。

2．與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪。當(dāng)被收容教育者在收容教育期間主動交代其還存在與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪，比如在收容教育期間交待自己存在聚眾賭博罪、故意殺人等各種犯罪。當(dāng)被收容教育者主動交代其還存有與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪時，收容教育和刑罰之間的銜接自然成為問題。雖然收容教育和刑罰屬于兩種不同性質(zhì)的處分措施，并且導(dǎo)致處分發(fā)生的行為并非出于同一性質(zhì)，理論上大多認(rèn)為分別執(zhí)行處分措施最為適當(dāng)，但如前文所述，收容教育作為保安處分性措施，兼具教育性和懲罰性的特征，在執(zhí)行中可以比照數(shù)罪并罰進(jìn)行執(zhí)行。在程序上，被收容教育者在收容所主動交代相關(guān)與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令相關(guān)公安機(jī)關(guān)部門予以偵查，而不再對其進(jìn)行拘傳逮捕等強(qiáng)制措施。因?yàn)楸皇杖萁逃呤聦?shí)上已經(jīng)處于強(qiáng)制措施的控制之下，不需轉(zhuǎn)交看守所執(zhí)行。檢察機(jī)關(guān)對被收容教育者的犯罪行為提起公訴時，應(yīng)當(dāng)在起訴書中列明被收容教育者存在收容教育的事實(shí)以及存在主動交代犯罪事實(shí)的 “類自首情節(jié)”。法院在審判過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮被收容教育者的現(xiàn)實(shí)狀況，在定罪量刑中比照刑法第七十條數(shù)罪并罰 “先并后減”原則處理，將先期執(zhí)行的收容教育折抵刑罰，然后由收容教育所直接轉(zhuǎn)交監(jiān)獄機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰即可。在這里需要討論的是，如果被收容教育者被判處緩刑的，是否存在執(zhí)行刑罰不再執(zhí)行收容教育的問題。對此，筆者認(rèn)為不存在只執(zhí)行刑罰不執(zhí)行收容教育的問題。如果被收容教育者被判處緩刑，那么由刑罰折抵收容教育執(zhí)行即可，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日期計(jì)算，在收容教育結(jié)束之后，由社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對緩刑犯進(jìn)行社區(qū)矯正。

（二）收容教育期間，被收容教育者犯罪的

根據(jù) 《辦法》第16條第2款的規(guī)定，“被收容教育人員在收容教育期間，遇有子女出生、家屬患嚴(yán)重疾病、死亡以及其他正當(dāng)理由需要離所的，由其家屬或者其所在單位擔(dān)保并交納保證金后，經(jīng)所長批準(zhǔn)，可以離所。離所期限一般不超過七日?！币虼?，在收容教育期間，存在著被收容教育者在收容教育期間離所發(fā)生犯罪的情形。同樣，在收容教育期間，被收容教育者如何執(zhí)行收容教育和刑罰也應(yīng)當(dāng)區(qū)分與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪和無關(guān)的犯罪兩種情形。

1．與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。根據(jù) 《辦法》第18條第1款的規(guī)定，“對拒絕接受教育或者不服從管理的被收容教育人員，可以給予警告或者延長收容教育期限。需要延長收容教育期限的，由收容教育所提出意見，報(bào)原決定對其實(shí)行收容教育的公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，延長收容教育期限的，實(shí)際執(zhí)行的收容教育期限最長不得超過二年。”如果被收容教育者在收容教育期間離所并再次進(jìn)行賣淫嫖娼行為的，應(yīng)當(dāng)是按照 《辦法》第18條第1款的規(guī)定，以拒絕接受教育為由適當(dāng)延長收容教育期限，以體現(xiàn)收容教育作為保安處分性措施的教育性目的。如果被收容教育者在收容教育期間離所，并且進(jìn)行了與賣淫嫖娼有關(guān)的如嫖宿幼女或聚眾淫亂等犯罪的，對被收容教育者的處分則成為問題。首先，在收容教育期間發(fā)生比一般賣淫嫖娼行為更嚴(yán)重的嫖宿幼女或聚眾淫亂等犯罪時，就已然表現(xiàn)出被收容教育者屢教不改的特性以及收容教育措施教育性目的的落空。再次，從人身危險性角度看，被收容教育者在收容教育期間還能發(fā)生與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，已然深刻表現(xiàn)其再次犯罪的人身危險性。針對以上兩點(diǎn)考慮，對被收容教育者應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行收容教育和刑罰，并且收容教育的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù) 《辦法》第18條第1款的規(guī)定予以延長。至于收容教育和刑罰執(zhí)行順序，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行具有保安處分性質(zhì)的收容教育再執(zhí)行刑罰，并且收容教育先期執(zhí)行的不能進(jìn)行任何刑罰折抵，以體現(xiàn)對其行為的懲罰性及行為人人身危險的預(yù)防性。在司法理論和實(shí)務(wù)中，有很多都認(rèn)同一種觀點(diǎn)，即收容教育者在存在犯罪并由偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的，然后被判處刑罰的，在刑罰完畢之后就不再執(zhí)行收容教育。但是收容教育畢竟宗旨還是為了教育和預(yù)防而不僅是懲罰，先執(zhí)行收容教育再執(zhí)行刑罰就避免了只執(zhí)行刑罰而不執(zhí)行收容教育所帶來的教育改造目的的落空。在此，還需要予以說明的是，收容教育與刑罰執(zhí)行順序與刑罰執(zhí)行方式?jīng)]有直接關(guān)系。筆者早些想法在于先執(zhí)行刑罰，后執(zhí)行收容教育，并且收容教育的執(zhí)行取決于刑罰執(zhí)行方式。即如果被收容教育者被判處刑罰而且是實(shí)刑，收容教育可以不再執(zhí)行。如果被收容教育者被判處緩刑，則收容教育仍需執(zhí)行。在隨后的思考中，筆者否定上述觀點(diǎn)。理由在于雖然上述觀點(diǎn)存在執(zhí)行上一定便利性，但是收容教育和刑罰在性質(zhì)和處分的目的上是存在不同的，因此不能簡單化的將收容教育執(zhí)行與否取決刑罰的執(zhí)行方式。在程序上，應(yīng)當(dāng)有收容教育所繼續(xù)對被收容教育人員羈押，而由偵查機(jī)關(guān)對其嫖宿幼女或聚眾淫亂的犯罪進(jìn)行偵查，偵查結(jié)束后由檢察院提起公訴，法院在判決時候就嫖宿幼女或據(jù)聚眾淫亂的犯罪行為作出裁判。收容教育所在執(zhí)行完收容教育之后轉(zhuǎn)交給監(jiān)獄機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰，二者不產(chǎn)生任何刑期折抵。

2．與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪。被收容教育者在收容教育離所期間犯有與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪，如危險駕駛罪、交通肇事罪等。由于被收容教育者在離所期間所犯的罪行與賣淫嫖娼無關(guān)，并未表現(xiàn)出收容教育對犯罪者改造教育的失敗。因此，對被收容教育人員的處分應(yīng)當(dāng)區(qū)別于在離所期間犯與賣淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。對被收容教育者收容教育和刑罰之間的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)比照刑法第71條的規(guī)定，即 “先減后并”數(shù)罪并罰處分。在程序上，被收容教育者所犯的犯罪行為由偵查機(jī)關(guān)偵查，對收容教育人員轉(zhuǎn)交偵查機(jī)關(guān)采取拘留逮捕等強(qiáng)制措施。檢察機(jī)關(guān)提起公訴時應(yīng)當(dāng)將被告人收容教育執(zhí)行情況予以告知，法院在對其犯罪行為確定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)比照 “先減后并”原則處罰。同樣，被收容教育者離所犯有與賣淫嫖娼無關(guān)的犯罪也存在著對犯罪行為刑罰為緩刑的情形。在這種情況下，也可以將刑罰的執(zhí)行限制加重到收容教育之中，對被收容教育者適當(dāng)延長收容教育期間，其處分的依據(jù)就在于任何人不可能因?yàn)榉缸镄袨槎芤妗＞徯炭简?yàn)期限從判決確定之日期計(jì)算，在收容教育結(jié)束之后，由社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對緩刑犯進(jìn)行社區(qū)矯正。這種解決方案仍然存在漏洞，問題就在于收容教育實(shí)際執(zhí)行期間最多不得超過兩年，也就意味著如果行為人是被收容教育兩年的話，犯罪行為被判處緩刑，在收容教育基礎(chǔ)上限制加重就存在著處分到極限的情況。這種情形雖然特殊，但是確實(shí)客觀存在，如何解決這個難題，也有待于筆者進(jìn)一步思考。

四、余論

關(guān)于收容教育與刑罰之間銜接的問題刑法理論界討論甚少，原因就在于大部分學(xué)者專注于收容教育本身的合法性和正當(dāng)性問題。對此，必須予以澄清的是筆者并非是在肯定收容教育本身的正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)的合法性。在勞動教養(yǎng)制度被廢除之后，保安處分法治化的論題就格外引起學(xué)者的關(guān)注，筆者也不例外。在后勞教時代，保安處分法治化制度化也確實(shí)是限制、剝奪人身自由的行政拘禁制度發(fā)展的方向。任何限制、剝奪人身自由的措施必須由法律予以規(guī)制，作出限制、剝奪人身自由的決定必須是審判機(jī)關(guān)。無論在具體制度設(shè)計(jì)上，實(shí)體法上是違法行為矯治還是違法行為人矯治，程序上是治安法庭建立的倡導(dǎo)，都是在認(rèn)可法律絕對保留原則和法院處分原則基礎(chǔ)之上的。盡管在法律層級上，收容教育制度比勞動教育制度的形式合法性基礎(chǔ)上更加牢固，但是在實(shí)質(zhì)合法性和正當(dāng)性都存在著極大的欠缺，再加上部分省已經(jīng)取消收容教育制度，使得各省之間適用上的不平等，收容教育制度發(fā)展的趨勢必定是走向沒落。但是，不可否認(rèn)的是司法實(shí)務(wù)中，收容教育制度仍然 “活”在現(xiàn)實(shí)中。筆者以一種更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，在理論上系統(tǒng)論證收容教育與刑罰之間銜接的問題。對認(rèn)為收容教育與刑罰分別執(zhí)行的觀點(diǎn)是對被處分人權(quán)利的簡單粗暴的 “一刀切”。對待涉及被處分人人身自由權(quán)利的問題上，應(yīng)當(dāng)杜絕“快刀斬亂麻”的做法，雖不是 “草菅人命”，但絕對是 “糊涂判案”。真正的在刑法教義學(xué)之下，胸中充滿正義，對行為人合乎正當(dāng)?shù)奶幏植昧坎攀欠扇藨?yīng)有的擔(dān)當(dāng)與責(zé)任。