郭旨龍

信息時代的網絡技術飛速發(fā)展，給人們的學習、工作和生活帶來了巨大的便利和潛力。與此同時，網絡空間也迅速演化為犯罪空間，給犯罪分子提供了無限的機會和利益。信息技術的每一次躍升，都給網絡犯罪的新一次變異創(chuàng)造了可能，同時對于傳統(tǒng)刑法理論、刑事司法規(guī)則乃至于立法實踐產生了新一波的沖擊。網絡犯罪的刑法應對問題，從實體上看，基本可以分為三大塊：第一，客觀行為要件要素的認定問題，也就是傳統(tǒng)刑法條文尤其是其中的 “關鍵詞”如何延伸適用于網絡空間的問題?！?〕于志剛：《“雙層社會”的形成與傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高 〈網絡誹謗解釋〉的頒行為背景的思索》，載《法學》2013年第10期。第二，犯罪定量評價問題，也就是傳統(tǒng)定罪量刑標準體系在信息時代如何轉型，如何公正、恰當地評價網絡犯罪的問題?！?〕于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與 “公共場所秩序嚴重混亂”的認定》，載 《華東政法大學學報》2013年第3期。第三，主觀罪過認定問題，也就是信息時代的犯罪主觀罪過特殊性如何應對的問題，尤其是網絡共犯中的 “通謀”與 “明知”的關系問題?！?〕于志剛：《論共同犯罪的網絡異化》，載 《人民論壇》2010年第29期。而信息時代的客觀構成要件要素的解釋、定罪量刑標準的構建，都需要主觀罪過標準的配套與檢驗才能真正運用于實踐。

一、問題的源起：信息時代犯罪主觀罪過的特殊性

或許很多人會認為信息時代主觀罪過標準的堅守是毫無疑問的，但是，對于信息時代主觀罪過的特殊性則可能是毫無思考甚至是不以為然的，實際上，它恰恰是刑法理論和刑事司法實踐中的一大難題。

（一）網絡犯罪的故意犯罪類型極端分化

信息時代主觀罪過標準的特殊性之一，表現為故意犯罪中直接故意犯罪和間接故意犯罪的兩極化。信息時代的逐利性犯罪大量增加，此類犯罪中的主觀罪過當然是直接故意；但是，技術炫耀型犯罪也在大量增加，此類犯罪中的主觀罪過心理則大多為間接故意。在能夠獲得利益的網絡犯罪中，行為人追逐利益的動機，表明行為人在積極地希望相關結果的出現；而隨著信息技術的快速更新換代，基于炫耀心理做出的危害社會的行為數量同樣在大量出現，行為人經常是雖然預見危害后果但抱著無所謂結果如何的態(tài)度。而在傳統(tǒng)犯罪中，一般都是同一種犯罪行為中以直接故意犯罪為主流，間接故意犯罪為輔助，不太會出現信息時代新型犯罪中有的顯然以直接故意犯罪為主、有的卻以間接故意犯罪為主或者至少與直接故意犯罪平分秋色的場景。例如，在黑客犯罪中，雖然絕大部分大型黑客學校的行為人具有逐利的目的，對于傳播黑客技術自然是希望的，但是在小規(guī)模的傳播場域中，經常出現行為人僅僅處于炫耀新型技術而不顧后果的現象。再如，淫穢電子信息犯罪中的提供技術支持、結算服務等的幫助犯往往聲稱自己只是疏于管理，辯稱自己不 “明知”是淫穢色情信息、淫穢色情網站以規(guī)避打擊?！?〕張軍、熊選國主編：《刑事法律文件解讀》（總第56輯），人民法院出版社2010年版，第47頁。此類現象存在于相當多的網絡犯罪之中，引發(fā)的問題是，如何認定放任型的故意，以及如何在量刑時予以考慮的問題。突出的問題是如何認定行為人對于行為的性質與后果的 “明知”（包括確切知道和可能知道）。

（二）網絡背景下技術過失行為不斷涌現

信息時代主觀罪過標準的特殊性之二，表現為網絡背景下技術過失行為的不斷涌現。正如有學者指出：在社會互聯網化的背景下，技術過失的后果并沒有停留在財產和計算機信息系統(tǒng)，而是開始向網絡公共安全領域擴散，而這一點也是刑法對于網絡技術過失行為予以關注的核心和癥結所在。目前網絡犯罪的罪刑體系缺失了過失犯罪這一重要的評價環(huán)節(jié)，應當增加破壞計算機信息系統(tǒng)罪的過失犯罪?！?〕李懷勝：《網絡空間中的技術過失行為初論》，載 《政法論壇》2011年第3期。此種情形下，要么是因為客觀能力不夠而不可能預見，要么是應當預見而因為主觀原因沒有預見。同時，涉及網絡的管理過失事件快速增多，尤其是在大規(guī)模泄露數據庫等用戶個人信息的網絡安全事件出現后，人們要思考的不僅是財產犯罪是否應當增設過失犯罪的問題，而且包括計算機網絡安全犯罪是否增設過失犯罪的問題，甚至是侵犯公民信息等人身權利犯罪的過失犯罪如何認定和處理的問題。如果對于網絡空間中出現的大量管理過失行為長期不進行刑法角度的審視，那么，過失行為可能會漸漸成為常態(tài)。在網絡犯罪中故意和過失并存、相互交織的狀況下，伴隨著過失行為的現實危害和客觀影響越來越大，認定網絡主體的過失行為，顯得越來越有必要和可能。

（三）網絡空間中的共犯故意難以認定

信息時代主觀罪過標準的特殊性之三，表現為共犯故意難以認定。（1）中性技術的出現，以及網絡空間的虛擬性和對象的不特定性，引發(fā)的問題是，網絡空間中的技術幫助幫助行為如果依照傳統(tǒng)的共犯理論，可能會難以認定具有幫助故意而不能予以刑事制裁的問題。信息技術中的很大一部分技術屬于中性技術，它本身并非專用于網絡違法犯罪，此時如何認定技術幫助者具有幫助故意就成為司法實踐中的一大難題。例如，網絡空間平臺 （BBS、BT等）提供傳播信息的機會，如何認定它對于違法信息、有害信息的傳播有幫助故意？（2）網絡空間的犯罪往往不是獨立進行的，尤其是在逐利犯罪中，往往形成環(huán)環(huán)相扣的上下游犯罪鏈條。此時，各自觸犯的罪名可能不同，更為棘手的司法難題是，上下游犯罪人之間并無清楚明白的犯意聯系，往往是自然形成的默契分工關系。例如，黑產 “就是不法分子利用計算機技術漏洞獲取利益的一個地下產業(yè)。在黑產中，成熟的產業(yè)鏈條已經形成，有偷取數據的、有販賣倒賣數據的、有利用數據推銷詐騙的，也有直接利用網民網銀數據盜取財產犯罪的。”〔6〕佚名：《小米陷入 “泄密門”800萬用戶信息 “裸奔”》，載http：／／news．163．com／14／0516／06／9SBJ4SA500014Q4P．html．在這個犯罪鏈條當中，上下游犯罪人之間是否有犯意聯系，是否是彼此的共犯實際上已經成為一個現實的司法難點。（3）網絡空間中犯意聯系的片面性、單向性，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)共同犯意認定的刑法理論和司法規(guī)則。網絡空間的虛擬性與行為對象的不特定性、言語的模糊性，導致難以確證技術提供者與危害行為實行者之間形成了犯意聯系，直接導致了共犯故意難以認定的問題。具體地講，“片面性”意味著犯意信息的傳播是不全面的，從犯罪人的信息表達之中，無法判斷它可能實施的具體犯罪類型的指向；“模糊性”是指犯罪人的言語往往屬于 “網絡語言”，內容有歧義，無法判斷該信息的內容是否屬于犯意；“單向性”則意味著犯意的發(fā)送者與接受者之間并無往返互動，往往是一方發(fā)出，去并不知道另一方是否接受。

可見，信息時代主觀罪過標準的特殊性突出地體現在它的難以認定上，而這個實踐難題則是與信息時代犯罪的技術性直接相關的，要么是因為行為人具有技術優(yōu)越感而進行侵害逐利或者炫耀，要么是因為行為人對于技術的無知或者無謂導致的技術過失行為，要么是因為技術的中立、細化、多樣而導致的幫助意思難以認定的困難。

二、信息時代主觀罪過的認定可行性

既然信息時代主觀罪過標準的特殊性與信息時代新型犯罪的技術性直接相關，那么信息時代主觀罪過的實踐可能性就應當從技術性的角度出發(fā)進行探求，探求的角度有直接根據信息技術制度予以確證，還有繞開信息技術角度而采取其他旁證的方法這兩個基本思路。

（一）直接根據信息技術制度予以確證主觀過失心理

直接根據信息技術制度予以確證主觀心理主要適用于認定預見可能性和避免可能性的認定。這也就是探尋認定行為人至少具有過失的技術基礎。

根據刑法的一般理論，如果不能直接認定具體行為人對具體行為后果的預計可能性和避免可能性，則采用一般人的中間標準。而信息時代技術人士的一般標準則應當采用同行業(yè)的一般人標準。所以，確定具體技術行為人是否能夠預見相關技術行為的后果以及是否能夠避免時，應當采取相關專業(yè)領域的一般人標準?！?〕“行為人所屬的一般人”觀點參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第266頁。而這個一般人標準在規(guī)范上的體現是相關管理制度的要求，這些制度既有可能體現為國家相關機關的行政管理規(guī)定乃至法律規(guī)定，也有可能體現在行業(yè)協會制定的行業(yè)標準，如果違反了其中的規(guī)定，沒有達到相關要求，則可以直接認定其具有預見可能性、避免可能性。這里不存在行為人是否比 “所屬的一般人”知能水平低而不宜認定為過失的問題，因為不符合從業(yè)規(guī)范要求而從業(yè)本身就至少是過失，這屬于沒有確立應有管理體制所構成的管理過失。

例如，《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》（自2012年12月28日起施行）規(guī)定：網絡服務提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失。所以，如果行為人沒有采取必要的技術措施導致其在業(yè)務活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失的，應當認定為行為人具有過失。其他必要措施包括必要的監(jiān)督、管理活動和體制。如果沒有按照行政法要求或者行業(yè)規(guī)范建立必要的監(jiān)督、管理體制，進行必要的監(jiān)督、管理活動，那么應當認定為監(jiān)督、管理過失。

（二）繞開信息技術角度而采取其他旁證的方法推定主觀心理

繞開信息技術角度而采取其他旁證的方法確定主觀心理主要適用于處于逐利目的或者炫耀動機而采取的技術侵害行為中的明知認定以及技術中立行為中共犯明知的認定。這里首先要明確 “明知”的對象，這是論述的語境問題。明知的對象是客觀罪行的實質要素：如果該要素是危險，那么行為人明知該危險存在或者將由其行為引發(fā)；如果該要素是行為的本質或者伴隨情狀，那么行為人明知其行為具有該性質或者該情狀存在；如果該要素是行為的結果，那么行為人明知其行為將該導致該結果是幾乎確定的。

1．信息時代單獨犯罪中的故意認定。在具有逐利目的的場合，由于該逐利目的本身是犯罪構成的要素，或者與該犯罪構成不可分，所以可以用逐利目的或者獲利現實來證明其主觀故意；而在處于炫耀動機的場合，由于該炫耀動機的所指向的內容不一定是相關犯罪的構成要素，所以不能一定證明其出于放任的故意，也可能出于過于自信的過失。例如，行為人設計出一種信息技術，既可用于無害活動，也可用于有害活動，但其本身的動機是炫耀前種用途，其認為他人不能識別其技術的第二種用途，此時就不能認定為放任，而可能認定為過于自信。

技術行為的故意認定包括明知而希望、明知而放任兩種情況。首先要明確明知的內涵。明知包括知道行為必然導致相關危害后果的情形，此時為直接故意，不可認定為放任，也包括知道行為可能導致相關危害后果的情形，此時既可能是希望，也可能是放任。此種理論的適用結論是：信息時代設計和傳播專門用于違反犯罪的技術、工具、程序的，應當認定為直接故意犯罪或者疏忽大意的過失，而不可能是放任故意犯罪，更不可能是過于自信的過失。而是否疏忽大意，應當根據前述同行也的技術標準來判斷。例如，對于危害信息系統(tǒng)安全的犯罪，也就是計算機網絡作為犯罪對象的犯罪，2011年 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：具有下列情形之一的程序，應當認定為刑法第286條第三款規(guī)定的 “計算機病毒等破壞性程序”：（一）能夠通過網絡、存儲介質、文件等媒介，將自身的部分、全部或者變種進行復制、傳播，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數據或者應用程序的；（二）能夠在預先設定條件下自動觸發(fā)，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數據或者應用程序的；（三）其他專門設計用于破壞計算機系統(tǒng)功能、數據或者應用程序的程序。由此可見，對于開發(fā)、傳播這種門設計用于破壞計算機系統(tǒng)功能、數據或者應用程序的程序的行為人而言，其主觀上的罪過不可能是放任，也不可能是過于自信，這是該種信息技術的特點所決定的。再如，對于利用信息技術進行網絡犯罪的行為，也就是網絡作為犯罪工具的犯罪，典型的一個例子是開發(fā)并兜售無效點擊軟件對于百度競價排名進行惡意干擾，對百度競價排名客戶預存在賬號的廣告資金進行無益消耗的行為，這種無效點擊，從其名稱就可知，就是為了進行網絡不正當競爭而研發(fā)、傳播的，對于故意毀壞財物乃至破壞生產經營的后果自然是認識到必然產生。其實，對于單獨犯罪的故意認定，尤其是直接故意的認定，既有刑事司法實踐已經進行了多次探索，積累了客觀司法經驗，只不過欠缺如何延伸適用于網絡犯罪的視野。對于明知的推定首先要借鑒傳統(tǒng)犯罪的司法經驗，而其中的集中表現之一就是毒品犯罪中的推定。這主要適用于直接正犯故意的認定。2012年出臺的 《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定 （三）》第5條第4款規(guī)定：“實施走私制毒物品行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學品，結合行為人的供述和其他證據綜合審查判斷，可以認定其 “明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：……”第6條第4款規(guī)定：“非法買賣制毒物品主觀故意中的 “明知”，依照本規(guī)定第五條第四款的有關規(guī)定予以認定?！?/p>

表1 毒品犯罪 “明知”的推定理由分類

可見，傳統(tǒng)犯罪中 “明知”的推定理由從內容上看既有虛假偽裝行為，又有逃避檢查甚至抗拒檢查行為；從行為階段上，既有事前行為，又有事中行為，也不排除事后行為；從規(guī)定形式上看，既有單項列舉，又有尾項兜底。信息時代的新型犯罪的故意推定也可有相應參照：在信息時代依靠信息技術實施網絡犯罪，具有虛假偽裝行為、逃避檢查、抗拒檢查行為情形之一的，應當推定為 “明知”；但有證據證明確屬不知的除外。當然，這樣的總結和 “類推”未免抽象和空洞。刑法的生命在于邏輯，也在于經驗。從司法實踐中總結經驗，上升為理論，固然是發(fā)現刑法邏輯的重要方式，是延長刑法生命的重要一環(huán)；但是，將刑法的邏輯再次結合罪情與司法實踐，予以檢驗和發(fā)展，更是刑法生命力的真正意義：

（1）所謂依靠信息技術實施網絡犯罪，具有虛假偽裝行為，是指通過技術設定，逃避技術攔截或者驗證的行為。例如，特洛伊木馬程序就深刻體現了這一罪情。特洛伊木馬程序具有多種隱藏方式和偽裝方法，很多殺毒軟件對于最新的變種根本難以察覺，計算機用戶不知不覺就出現了中毒癥狀。對于這種開發(fā)和傳播通過逃避、欺騙計算機安全軟件技術 “審查”的技術的行為人而言，其對行為的性質和后果的 “明知”自然成立。這種情形的上位概念應當是技術欺騙行為，也就是利用先進的信息技術，欺騙其他技術或者技術操作者，從而得以實施犯罪或者獲得實施犯罪的機會和空間。

（2）所謂依靠信息技術實施網絡犯罪，具有逃避檢查行為，是指根本不經過通常情況下需要經過的技術攔截或驗證的行為，而是 “走后門”繞道而行，迂回奔向進攻目標?！霸谲浖拈_發(fā)階段，程序員常會在軟件內創(chuàng)建后門以便可以修改程序中的缺陷。如果后門被其他人知道，或是在發(fā)布軟件之前沒有刪除后門，那么它就成了安全風險。”如果犯罪行為人直接奔向不為外人所知的 “后門”，甚至進入后還實施危害計算機信息系統(tǒng)安全等違法犯罪行為，那么其對其行為的性質和后果也是難以推脫，說是偶然、碰巧。這中情況的上位概念是技術 “撿漏”行為，也就是通過先進是信息技術，發(fā)現其他技術所存在的缺陷，從而得以進攻，或者獲得進攻的機會和空間。

（3）所謂依靠信息技術實施網絡犯罪，具有抗拒檢查行為，是指直接對技術攔截或驗證正面相對，通過正面交鋒，打敗技術攔截或驗證而直接奔向犯罪目標的行為。例如，對于信息限制進行 “翻墻”，再如，對于wifi等密碼要求直接破解的行為。對于這種網絡犯罪，其直接故意非常容易得以確證，因為其行為方式就是直接的。這種情況的類型化，就是網絡空間中技術強制行為。在信息時代，強制行為依然是刑法重點打擊的對象。2004年最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，實施本解釋前五條規(guī)定的犯罪，通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法，強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的，依照刑法第363條第一款、第364條第一款的規(guī)定從重處罰。這里的技術強制行為在主觀上必然是對行為的性質和后果明知的，否則行為人沒必要進行此類行為。所以，利用強制下載、訪問等信息強制技術進行違法、有害信息的傳播、獲取等違法犯罪行為的，應當認定為明知。

客觀地講，信息時代的網絡攻擊、信息傳播等犯罪行為，如果有以上技術欺騙、技術 “撿漏”、技術強制等情形，原則上就可以認定其對行為的性質和后果有明確的認識，至少是有可能的認識，應當認定為司法解釋等司法文件中的 “明知”?！?〕“明知”包括明確知道和可能知道，如嫖宿幼女中知道可能是幼女，運輸毒品中知道可能是毒品 （參見于志剛：《犯罪故意中的認識理論新探》，載 《法學研究》2008年第4期）。換言之，表述為 “明知”并非確定知道 （參見普同山：《多角度證實毒品犯罪的主觀明知》，載 《人民檢察》2011年第20期）。需要注意的是，這里的可能性不要求是高度的可能性。雖然美國 《模范刑法典》規(guī)定，如果行為人意識到作為罪行要素的特定事實存在的高度可能性，應當認定為對此 “明知”，〔9〕MPC·C section 2．02 （7）．但是，這里的明知不同于我國刑法上直接故意和間接故意中共有的 “明知”，而只是直接故意中的除去 “蓄意”之后的 “明知”罪過心理狀態(tài)中的 “明知”。

2．共犯主觀罪過認定規(guī)則的時代演進。信息時代的共犯罪過問題得到了司法解釋的普遍關注，司法解釋對其認定規(guī)則進行了一些有益的探索。但是，仍不夠系統(tǒng)化，未能為信息時代共犯罪過的認定提供體系化的指導。

信息時代共犯的罪過認定經歷了以下幾個歷程：

（1）對于正犯成立犯罪的，承認片面共犯的罪過獨立性，不再強求雙向聯系中的 “通謀”。如2005年最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，明知犯罪活動而提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。這里規(guī)定的行為可以解釋為包括刑法理論上的片面共犯，司法解釋仍然要求其所幫助的行為屬于 “犯罪活動”。換言之，這里的明知，既可以是具有雙向交流的傳統(tǒng)犯意聯系下的明知，也可以是信息時代的單向聯系。此時涉及的信息時代共犯主觀認定問題是，如何認定行為人明知而提供計算機網絡等直接幫助？顯而易見的是，設計或提供賭博網站的行為，行為人對于賭博犯罪自然是明知的。

（2）具體列明片面共犯的罪過獨立性。例如，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰：明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第203條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。在此，網絡共犯中的互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算可以是技術中立行為，可以認定為片面共犯，進一步考慮其片面明知的問題。但是，為賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告、發(fā)展會員的行為，則應當認定犯罪雙方具有犯意聯絡的雙向聯系。因為首先幫助者必然會知道這是賭博犯罪，其次賭博犯罪人必然知道幫助者知道這一情形，并且要支付報酬，二者是有來有往的。相比之下，2010年最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （二）》第4條規(guī)定：以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。在這里，淫穢物品犯罪人并不必然知道幫助者知道該信息的性質，雖然其付了一定費用。換言之，其對幫助者的行為、后果并無認識，這與傳統(tǒng)的觀點是不一樣的。因為一般而言，對事實的程度的認識，包括對共同行為人行為、結果的出現幾率存在必然性與可能性的認識。〔10〕賈宇、王東明：《論共同故意中的認識因素》，載 《中國法學》2009年第6期。

在司法解釋不再要求雙方的 “通謀”，而只要求片面的 “明知”之后，幫助方 “明知”的認定就成為凸顯的司法實踐難題。在眾多信息時代的司法解釋中，對 “明知”的認定一般是通過 “可反駁的客觀推定的認定標準”來替代 “應當知道”〔11〕王新：《我國刑法中 “明知”的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，載 《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。，也就是結合信息網絡環(huán)境中的特定客觀事實，來推定幫助者明知所幫助的行為的性質與后果，但仍允許行為人進行反證，但在表述上不再用 “應當知道”這一具有爭議的用語，而是用 “明知”這一可以包括明確知道和可能知道而希望、放任兩種情形的用語。

對于明知的推定借鑒信息時代新型犯罪的司法經驗，主要體現在淫穢電子信息犯罪和網絡賭博犯罪中對于利用中性技術行為進行幫助的共犯故意的推定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （二）》（自2010年2月4日起施行）第8條規(guī)定：“實施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人 “明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：……。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（自2010年8月31日起實施）規(guī)定：“實施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人 “明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：……?！笨偨Y、提煉這兩個司法解釋例舉的推定事實理由，可以得出下表。

表2 淫穢電子信息犯罪與網絡賭博犯罪中共犯 “明知”的推定理

對此，可以嘗試對信息時代共犯的 “明知”認定規(guī)則一般性地借鑒為：對于網絡違法犯罪提供技術等幫助，具有受到權威告知而仍然實施、受到社會監(jiān)督而不作為、服務費明顯異常、投放的廣告點擊量明顯異常、規(guī)避調查或者幫助相關網絡違法犯罪行為人規(guī)避調查等情形之一的，應當推定為 “明知”；但有證據證明確屬不知的除外。

三、信息時代犯罪主觀罪過認定規(guī)則的未來適用性

總結信息時代的16個司法文件，〔12〕前13個文件參見于志剛、郭旨龍著：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，中國法制出版社2013年版，第50－52頁。后3個文件是：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于依法辦理非法生產銷售使用 “偽基站”設備案件的意見》。可以發(fā)現，犯罪行為類型基本限于兩種：一是違法、有害信息傳播，如邪教信息、淫穢電子信息、賭博信息、網絡謠言、侵權作品、詐騙信息等；二是網絡攻擊，如危害計算機信息系統(tǒng)安全、公用電信設施、軍事通信設施、廣播電信實施等；而共犯行為類型基本限于技術支持、廣告支持、資金支持、結算支持、銷贓支持等五種幫助行為。由此，可以根據以上總結的信息時代犯罪主觀罪過的認定規(guī)則，進行單獨正犯的罪過認定，與片面共犯的明知推定。

（一）信息時代信息傳播行為的主觀罪過認定

在信息技術日新月異的時代，虛假、有害信息的出現頻率可謂是夜以繼日。這些虛假、有害信息中不乏符合相關犯罪構成要件、危害性相當的情形。而此時主觀罪過標準也就顯得尤為重要。例如，信息時代的的 “大V”擁有海量的粉絲，其信息的傳播范圍難以控制和估計。此時如果發(fā)布的信息是虛假、有害的，那么面臨網絡謠言如誹謗造謠指控時，如可認定其主觀方面呢？例如，據介紹，“蕭山君子”賬號2013年5月8日晚7時許，將2009年已被有關部門辟謠的一則假新聞制作成長微博。該博文被轉發(fā)5000多次，“何兵”賬號先后兩次轉發(fā)，使謠言進一步擴散?！笆捝骄印?、“何兵”兩個新浪微博客賬號因故意傳謠分別被注銷和暫停。國家互聯網信息辦網絡新聞協調局有關負責人表示，對在互聯網上故意造謠傳謠行為絕不姑息?！?3〕佚名：《知名大V何兵被認定故意傳謠暫停微博更新》，載http：／／news．ifeng．com／mainland／detail＿2013＿05／10／25147952＿0．shtml．

本案例中，姑且不論犯罪構成要件符合性，也即不討論客觀的定量標準是否符合，直接討論主觀罪過標準是否符合。雖然本案例的新聞標題表明行為人 “被認定故意傳謠”，但是并不能表明行為人在刑法上構成故意。根據材料，官方的表示只是針對一般人的一般性故意造謠傳謠行為，并未認定本案中具體行為人的行為是故意的，就算認定了也需要我們進一步探索理由。該博文被轉發(fā)5000多次，“何兵”賬號先后兩次轉發(fā)的事實本身并不能表明 “蕭山君子”賬號發(fā)表該博文的行為是故意的，也不能表明 “何兵”賬號先后兩次轉發(fā)的行為是故意的。但是，因為本謠言內容本身涉及官方，而且已經官方有關部門辟謠，本博主本身為社會活動人士，所以認定為應當預見甚至過于自信的過失是沒有問題的。如果有其他證明受到官方告知而仍然不刪除甚至再次轉發(fā)等證據的，應當對后續(xù)的危害后果承擔故意責任。

此外，需要考慮的問題是，其他人再次轉發(fā)的主觀心理如何認定？對此應當認為對其他人的主觀心理應當再次進行獨立的認定。認定標準同上。但一般情況上，再次轉發(fā)的行為人的主觀狀態(tài)一般是過失或者無過失，因為其一般是相信原出處的可信賴性，其審查義務也較低，并且其信賴是有較為正當的理由的。具體到本案中，因為原文博主本身是社會知名人士，所以其他轉發(fā)者的的審查義務大大降低和審查能力大為不如，而且其信賴理由大大提升，可以認定為無過失。當然，如有特別的證據表明轉發(fā)者明知虛假的，則應當認定為故意。

（二）信息時代網絡攻擊行為的主觀罪過認定

信息時代的網絡攻擊行為絕大多數都是故意行為，其主觀故意容易認定，因為其行為具有主動性，持續(xù)性的特征。例如，如上述技術欺騙、技術 “撿漏”、技術強制情形。但是，少部分網絡攻擊行為不排除成立過失的可能。在刑法上制裁此種犯罪時，如公共安全的擴容，此時過失的認定就成為難點。例如，技術過失的淺層次危害包括財產和計算機信息系統(tǒng)功能損害，深層次危害則是一種非傳統(tǒng)的安全威脅，如各種 “誤殺門”、“泄密門”，所以未來刑法修訂時可以考慮對破壞計算機信息系統(tǒng)罪增設過失犯罪?！?4〕李懷勝：《網絡空間中的技術過失行為初論》，載 《政法論壇》2011年第3期。如此一來，就面臨著如何應用傳統(tǒng)的過失判斷標準來判斷信息時代的技術過失。

前已述及，應當以同行業(yè)的技術標準為基礎判斷是否存在技術過失，而同行業(yè)的技術標準可以從行政規(guī)范、行業(yè)自律規(guī)范和廣為同行解釋的行為規(guī)范中發(fā)現。例如，我國將實行網絡安全審查制度。以往我國只是對網絡進行表層化管理，主要包括功能符合檢測和低層面的安全審查。目前網絡產品和服務逐漸向深層次發(fā)展。審查制度將由國家互聯網信息辦公室主管，全國信息安全標準化技術委員會具體落實，審查過程除要求多個相關部門協助外，還將引入第三方專業(yè)的檢測機構和專家組參與，保證過程的客觀公正。〔15〕佚名： 《人民日報：網絡安全審查乃順勢而為》，載http：／／news．ifeng．com／a／20140523／40421644＿0．shtml．此處的網絡安全審查制度，就必然通過相關部門、三方專業(yè)所認同的技術安全標準對行為人的主觀過失進行相對客觀公正的認定。因為 “所以現在出臺此項制度，主要是因為我國的測評技術、體系、標準等均已成熟”，可見信息時代網絡空間中的過失認定實質上是以技術為基礎的行業(yè)評價。此時就可對廠商對產品的安全屬性不夠重視，有的甚至 “店大欺客”，認定其明知產品有安全缺陷，卻拒不更改的行為至少認定為具有過失。

（三）信息時代網絡犯罪行為的共犯明知推定

對于網絡謠言等犯罪提供技術支持、廣告支持、資金支持、結算支持、銷贓支持等五種幫助行為，可以擬定：具有下列情形之一的，應當認定行為人 “明知”相關事實為捏造、編造的虛假事實，但是有證據證明確實不知道的除外。這里規(guī)定的是承認片面正犯的行為后的行為人的主觀心理狀態(tài)如何辨明的問題。如果沒有直接的證據證明行為人是明知事實為虛假，則需要通過佐證來證明行為人對此事實是明知的。

（1）以虛假身份、地址或者其他虛假方式提供或者接受服務和幫助的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實等網絡犯罪基礎事實的第一種情形，來源于毒品犯罪立案追訴標準規(guī)定中以虛假的方式接受郵遞服務推定其明知為易制毒物品的規(guī)定。本規(guī)定的理由是如果行為人在與他人合作捏造、編造和散布、傳播網絡謠言的過程中，彼此隱瞞身份，或者一方隱瞞身份，則表明其不想承擔相關責任，而虛假事實是會帶來責任的。所以其一虛假方式逃避責任的事實可以證明其明知相關事實是虛假的。如微博客中不用實名而多發(fā)謠言，甚至反復變換微博名。（2）接到舉報后不履行法定管理職責的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第二種情形，來源于 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （二）》中對網絡共犯推定其明知為淫穢網站的規(guī)定。本規(guī)定的理由是在行為人接到社會監(jiān)督以后仍然無動于衷，繼續(xù)提供相關服務的，應當認為其已經了解相關內容個虛假性、有害性。這就是前述 “明知”內涵中的第二種情形 “可能知道”的應用，換言之，此種情形下行為人應當對網絡謠言犯罪的性質與后果有所懷疑了，知道該信息可能是網絡謠言。例如，行政法規(guī) 《信息網絡傳播權保護條例》第14條規(guī)定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！贝颂幍乃阉鳌㈡溄臃丈叹蛻敻鶕ㄖa生“明知”。（3）行政主管機關以書面等方式進行告知后仍然實施上述行為的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第三種情形，綜合了 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （二）》以及網絡賭博犯罪中對行政機關告知方式的規(guī)定，不僅包括書面方式，而且包括其他方式。因為上述社會監(jiān)督中的舉報并未限定方式，所以更為官方告知也不應當限定為書面方式。這也是 “可能知道”的情形。（4）在執(zhí)法人員詢問時逃跑的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第四種情形，來源于毒品犯罪立案追訴標準規(guī)定中對行為人在被詢問時放棄物品逃跑的認定其明知無易制毒物品的推定。本規(guī)定的理由是在執(zhí)法人員詢問時逃跑的表明其逃避責任，而虛假事實導致法律責任，所以不管是第一條規(guī)定的行為人還是本條規(guī)定的幫助人，如果再執(zhí)法人員詢問時逃跑都表明其明知相關事實為虛假。當然，“逃跑”要延伸適用于網絡空間，還需具體解釋。例如，微博、微信受追查時，再也不上，防止被定位而被詢問的。（5）在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數據等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第五種情形，來源于2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對提供網絡服務和幫助者通過其規(guī)避調查或者通風報信的行為推定其為明知。本規(guī)定的理由是行為人規(guī)避調查是為了逃避責任，而通風報信為了幫助他人逃避責任甚至是為了訂立攻守同盟而為自己逃避責任，而虛假事實導致法律責任，所以這些行為都表明其明知相關事實為虛假。（6）提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、跟帖、轉帖等服務，收取服務費明顯高于市場價格的的。本項是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第六種情形，來源于2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》和淫穢電子信息犯罪司法解釋中對提供網絡服務和幫助者通過其獲利異常的行為推定其為明知。本規(guī)定的理由是正常的信息傳播行為收益較為穩(wěn)定，而虛假事實的傳播有法律風險所以其獲利更高甚至達到異常的程度。（7）其他能夠認定行為人明知的情形。本項規(guī)定的是推定行為人明知相關事實為捏造、編造的虛假事實的第六種情形的兜底情形。同上述公安部規(guī)定，本意見也規(guī)定了能夠推定行為人明知的其他情形作為防止掛一漏萬的保障。其理由是：隨著利用互聯網編造、傳播網絡謠言罪情的發(fā)展，造成能夠推定行為人明知的情形也將不斷豐富，有必要隨著實踐的變化和經驗的積累在未來的司法實踐中通過案例、司法文件等形式對新的能夠推定行為人明知的情形予以確認。

綜上所述，信息時代的網絡技術不僅在客觀構成要要素、定量評價因素上對傳播刑法理論和刑事司法實踐產生了沖擊，而且在犯罪主觀方面對理論和實踐進行了挑戰(zhàn)。司法解釋固然有其主動性甚至前瞻性，但是，限于其出臺的主題和形式，不可能對信息時代的犯罪主觀罪過問題進行體系性的認定，也難以對規(guī)則背后的法理進行闡述。所以，根據信息時代網絡犯罪的技術特點，結合司法解釋對網絡犯罪主觀方面的應對探索，研究傳統(tǒng)的犯罪主觀認定規(guī)則如何延伸適用于網絡空間，不僅僅是為司法實踐和刑法理論發(fā)展所必需的，而且是一條可行的探索路徑。在信息時代的未來，需要及時地對信息技術對于犯罪主觀認定的沖擊現象進行跟進性研究，不斷修正和完善信息時代犯罪主觀罪過的認定規(guī)則和理論，提升司法解釋的公正性和有效性，為罪責原則 “常駐”網絡空間提供堅實的理論基礎和豐富的司法實踐。