袁海龍,何榮華
十八屆四中全會指出,“全面推進(jìn)依法治國……促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化……完善激勵創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)制度、 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的體制機(jī)制”[1]。 近年來,我國外貿(mào)企業(yè)在海外遭遇知識產(chǎn)權(quán)壁壘的案件持續(xù)高發(fā),其中95%以上涉及專利糾紛。 由于涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)訴成本高, 國內(nèi)外貿(mào)企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)難以進(jìn)行有效保護(hù)。 解決該問題,建立專利保險制度是必然之舉,對降低外貿(mào)企業(yè)應(yīng)訴成本、提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平、 促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利成果轉(zhuǎn)化有重要意義。 專利保險在我國是新生事物, 有必要探求我國該制度在實(shí)踐中存在的問題,為建立全國統(tǒng)一的專利保險制度,實(shí)現(xiàn)專利保險制度化、規(guī)范化、程序化提供參考。
專利保險(Patent insurance)指“以侵權(quán)訴訟中所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用以及賠償費(fèi)用為保險標(biāo)的,通過投保人與保險人自愿訂立保險合同的方式來運(yùn)行的商業(yè)保險”[2], 其包括專利執(zhí)行保險和專利侵權(quán)保險。 專利執(zhí)行保險是“以被保險人所享有的專利權(quán)為承保標(biāo)的, 以第三人對被保險人專利權(quán)的侵犯為保險事故的保險”[3]。 專利侵權(quán)保險是“以被保險人侵犯他人專利權(quán)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險”[4]。
我國的專利保險業(yè)務(wù)開始于2010 年,且采取專利保險試點(diǎn)模式。 到目前為止,專利保險經(jīng)歷了兩個階段。
第一階段為專利保險實(shí)驗(yàn)階段[4]。 2010 年12月,專利保險在佛山開辟“試驗(yàn)田”,由信達(dá)財險與佛山禪城區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局簽署合作協(xié)議, 推出我國首款專利保險——專利侵權(quán)調(diào)查費(fèi)用保險[5]。 按保險合同規(guī)定,發(fā)生專利侵權(quán)保險事故時,保險公司對被保險人搜集證據(jù)而產(chǎn)生的調(diào)查費(fèi)及交通住宿費(fèi)、伙食費(fèi)等予以賠償。 據(jù)統(tǒng)計,一件專利年保費(fèi)2200 元至1.2 萬元,保險金額為保費(fèi)的6 倍。
第二階段為專利保險試點(diǎn)階段。2012 年4 月,國家知識產(chǎn)權(quán)局與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司(人保財險)合作,選取北京中關(guān)村等五地區(qū)作為第一批專利保險試點(diǎn)地區(qū)[6],推出專利執(zhí)行保險, 其賠償范圍包括專利侵權(quán)的調(diào)查費(fèi)用和法律費(fèi)用。 2012 年12 月選取合肥等20 個地區(qū)為第二批試點(diǎn)區(qū),期限3 年。
從試點(diǎn)情況來看,各地設(shè)立專利保險,對維護(hù)權(quán)利人的專利權(quán)起到了積極作用。 但是,因我國專利保險剛起步,專利保險在試點(diǎn)中存在以下問題:
專利保險的實(shí)施, 需要以確定專利價值為前提。 專利價值評估和風(fēng)險評估是從專利的法律、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)化、市場等角度出發(fā),結(jié)合專利用途及使用等方面, 采取綜合方法確定其潛在經(jīng)濟(jì)價值和風(fēng)險。 “知識產(chǎn)權(quán)評估問題是全球的難題,特別是知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、時間性等特征,各國的知識產(chǎn)權(quán)制度及其市場運(yùn)行機(jī)制有所差異,更加難以客觀合理地評估知識產(chǎn)權(quán)的價值。 ”[2]專利評估更是如此,其價值和風(fēng)險評估困難主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
首先,專利價值和專利風(fēng)險具有不確定性。 主要基于兩方面因素:第一,專利價值和專利風(fēng)險受諸多因素影響。 專利價值和專利風(fēng)險受國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策(如稅收政策)、專利所在行業(yè)及其市場競爭狀況、專利所在企業(yè)的整體狀況、專利價值和風(fēng)險評估的時間和地點(diǎn)、 專利所涉技術(shù)難度的大小、專利許可狀況、專利的發(fā)明和維護(hù)成本及使用壽命等眾多因素的影響。 這些因素在不停地發(fā)生或大或小的變化, 將直接或間接影響到專利的評估價值和風(fēng)險大小。 第二,專利評估的目的影響評估關(guān)注角度, 導(dǎo)致結(jié)果差異。 如專利轉(zhuǎn)讓和許可時, 專利價值評估關(guān)注該項(xiàng)專利所在的行業(yè)和市場;企業(yè)并購時,專利價值評估關(guān)注專利價值在公司總資產(chǎn)中所占有的比重;專利融資時,專利價值評估關(guān)注專利未來可能實(shí)現(xiàn)的價值以及專利的變現(xiàn)能力和專利的風(fēng)險大小。
其次, 專利價值評估和風(fēng)險評估專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員匱乏。 專利價值評估和風(fēng)險評估具有極強(qiáng)的專業(yè)性, 其評估人員必須具有相應(yīng)的專業(yè)知識和從業(yè)背景, 評估機(jī)構(gòu)必須具備相應(yīng)的軟硬件設(shè)施。 國內(nèi)雖然有少數(shù)評估公司,但多數(shù)是從以前的財產(chǎn)評估業(yè)務(wù)直接擴(kuò)大到專利評估業(yè)務(wù), 缺乏懂技術(shù)、懂經(jīng)濟(jì)、懂法律的專業(yè)評估人員。
最后,專利價值評估和風(fēng)險評估制度缺乏。 專利價值評估和風(fēng)險評估應(yīng)當(dāng)有具體的制度可供依循,如需對哪些專利進(jìn)行價值評估和風(fēng)險評估? 應(yīng)在何時、何種情況下進(jìn)行評估? 我國缺乏具體制度規(guī)定。 并且,專利價值評估和風(fēng)險評估需要較高經(jīng)濟(jì)成本,但并非所有的專利都會被侵權(quán),亦非所有的專利在任何情況下都有風(fēng)險。 對于國家和企業(yè)來說, 都應(yīng)盡量避免專利價值評估及風(fēng)險評估浪費(fèi)。 對于那些未涉及侵權(quán)或轉(zhuǎn)讓等法律行為的專利,無需進(jìn)行專利價值及風(fēng)險評估,以減少成本。因此少數(shù)專利保險相對發(fā)達(dá)的國家, 在相關(guān)法律中明確規(guī)定專利價值評估只在專利涉訴時進(jìn)行。
從現(xiàn)有專利保險試點(diǎn)來看, 大多地區(qū)的專利保險事故限于國內(nèi),專利保險金額偏低,如溫州地區(qū)每件專利保費(fèi)2000,保險金額僅為4 萬(專利侵權(quán)調(diào)查費(fèi)用和律師費(fèi)用),難以達(dá)到維護(hù)專利權(quán)的目的。 據(jù)統(tǒng)計,我國涉及訴訟的專利維權(quán)成本平均每項(xiàng)約為10 萬元[7]。 專利保險金額與保險費(fèi)用、保險價值存在著緊密聯(lián)系: 保險價值的大小決定保險金額的多少, 保險金額的多少又決定保險費(fèi)用的高低。 我國專利價值及風(fēng)險評估體制的不成熟、專利侵權(quán)賠償?shù)牡蛿?shù)額以及專利訴訟律師費(fèi)用的不確定(普遍較低),共同導(dǎo)致專利保險試點(diǎn)所試行的專利保險費(fèi)用和專利保險金額都很低。 當(dāng)企業(yè)遭遇專利訴訟時, 也許得到幾萬塊錢的專利保險賠償,但對企業(yè)來說,不能分擔(dān)企業(yè)可能面臨的專利風(fēng)險,參加專利保險的意義不大。
保險是通過社會分散風(fēng)險,若投保人少,不易形成商業(yè)保險的風(fēng)險分?jǐn)倷C(jī)制,對參保企業(yè)而言,難以得到全面的專利風(fēng)險保障。 從各地試點(diǎn)情況來看,企業(yè)投保的積極性不高,多地的保險試點(diǎn)處境尷尬。 其一,投保人投保積極性低,主要與中國人的厭訟意識和對專利保險的認(rèn)知度有關(guān)。 在專利侵權(quán)事件中, 企業(yè)維護(hù)專利權(quán)的主觀意識和具體措施大多較少或沒有,當(dāng)侵權(quán)事件發(fā)生時,多采取“私了”的方法來解決,訴訟保險業(yè)務(wù)難以開展。其二,企業(yè)對專利保險認(rèn)知度低。 主觀上,我國外貿(mào)企業(yè)主管人員多為技術(shù)人員, 其天生對專利保險不關(guān)心,缺乏專利風(fēng)險理念,無主動了解專利保險的積極性, 或即使了解, 也認(rèn)為專利保險不重要。 客觀上,作為新生事物的我國專利保險,起步晚,不為廣大公眾(與專利有關(guān)的外貿(mào)企業(yè))所熟知。 隨著國際貿(mào)易(尤其是高新技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易)的增加,我國將會有越來越多的外貿(mào)企業(yè)涉訴。 面對國外高額的專利賠償和訴訟支出, 我國外貿(mào)企業(yè)在專利訴訟上的支出將不斷增加,企業(yè)將愿意了解并參加專利保險,并最終從專利保險中受益。因而,發(fā)展專利保險首先要提高企業(yè)對專利保險的認(rèn)知度。
到目前為止, 推出專利保險業(yè)務(wù)的保險公司“只有信達(dá)財產(chǎn)保險公司和中國人保財險公司等少數(shù)幾家保險公司”[8]。 在試點(diǎn)階段,保險人只有人保財險公司,被保險人若想投保,只能接受人保財險的專利保險條款,無選擇余地,嚴(yán)重挫傷了企業(yè)投保的積極性。
涉外企業(yè)專利保險問題尤其突出。 近年來,中國外貿(mào)業(yè)發(fā)展迅猛,2013 年進(jìn)出口總值突破4 萬億美元,成為世界上最大貿(mào)易國。 以美國為首的發(fā)達(dá)國家,利用知識產(chǎn)權(quán)壁壘,以中國產(chǎn)品侵犯美歐知識產(chǎn)權(quán)為由,限制中國產(chǎn)品進(jìn)入美歐市場,或?qū)⒅袊承┊a(chǎn)品擠出美歐市場。 美國的337 調(diào)查即為最典型的知識產(chǎn)權(quán)壁壘。 據(jù)統(tǒng)計,“我國連續(xù)12年蟬聯(lián)美國337 調(diào)查( 337 調(diào)查中90%以上以專利侵權(quán)為訴由) 的首要受害國”[9]。 337 調(diào)查以啟動程序簡便、應(yīng)訴難度高、敗訴后果嚴(yán)重而聞名于世。對中國來說,須大力實(shí)施專利保險計劃,降低外貿(mào)企業(yè)的應(yīng)訴成本, 積極應(yīng)對美國等國的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易壁壘,方為上策。
除美國采取以337 調(diào)查為代表的知識產(chǎn)權(quán)壁壘, 歐盟等國也對中國高新技術(shù)產(chǎn)品設(shè)置種種障礙。 雖然當(dāng)今世界關(guān)稅壁壘已下降到較低水平,但綠色壁壘、技術(shù)壁壘大行其道,且非關(guān)稅壁壘有相互融合的趨勢,對發(fā)展中國家而言,增加了應(yīng)對的難度。
我國海外企業(yè)遭遇的知識產(chǎn)權(quán)壁壘, 以專利壁壘為主,還包括商標(biāo)壁壘、地理標(biāo)識壁壘等。 以1986-2009 年間為例, 美國337 調(diào)查涉及專利侵權(quán)的案件多達(dá)93 起, 占該時間段案件總數(shù)的87.7%[10]。今世界多數(shù)國家提出科技興國的口號,專利是科技發(fā)展的體現(xiàn),一國擁有的專利技術(shù)越多,尤其是發(fā)明專利越多,該國的科技水平亦越高。 從現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看, 美歐等國專利保有量一直名列世界前茅,美歐企業(yè)重視國內(nèi)專利申請,也重視國外知識產(chǎn)權(quán)布局。
從我國企業(yè)遭遇知識產(chǎn)權(quán)壁壘的國度來看,以發(fā)達(dá)國家為主。 隨著發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)的重視,我國外貿(mào)企業(yè)與其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域短兵相接將不可避免。 從知識產(chǎn)權(quán)壁壘的具體形式來看,有通過知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體條件阻止外國產(chǎn)品進(jìn)入本國市場,也有通過法律程序,惡意訴訟,拖垮競爭對手。
故而,對于我國外貿(mào)企業(yè)來說,由保險公司或被保險人聘請專業(yè)人士對專利風(fēng)險進(jìn)行評估,進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)布局,能降低同外國商品的專利摩擦,降低專利涉案數(shù)量。
外貿(mào)企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本高昂, 僅律師費(fèi)用就高達(dá)100 萬到1000 萬美元,如此巨額的費(fèi)用,企業(yè)難以承擔(dān),即使勝訴,也是殺敵一千自損八百。 如美國勁量訴我國威特公司電池一案,雖然中國威特公司勝訴, 但為此支出的律師費(fèi)高達(dá)1000 萬美元。通過實(shí)施專利保險方案,將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會, 由保險公司支付訴訟費(fèi)用或損害賠償費(fèi)用,可較大降低企業(yè)的維權(quán)成本。
我國企業(yè)應(yīng)訴的積極性不高, 有多方面的原因。 首先,國外知識產(chǎn)權(quán)司法、行政裁決程序時間短。 以美國337 調(diào)查為例,當(dāng)國內(nèi)企業(yè)被提起調(diào)查時, 必須在申請公告之日起20 日內(nèi)完成信息收集、 翻譯、 聘請相關(guān)專業(yè)人員并提交書面應(yīng)訴材料,對被訴方而言,時間倉促,國內(nèi)企業(yè)難以在如此短的時間內(nèi)完成應(yīng)訴行為。 其次,企業(yè)應(yīng)訴成本高。 由于維權(quán)成本過高,動輒幾千萬美元,中小企業(yè)無力承擔(dān),能夠承擔(dān)的企業(yè),若其在該國的市場收益額不高,寧愿放棄該國市場。 再次,企業(yè)間缺乏聯(lián)合意識,力量單薄。 中國企業(yè)聯(lián)合應(yīng)對外國知識產(chǎn)權(quán)壁壘的例子較少,多是單槍匹馬。 知識產(chǎn)權(quán)壁壘多是針對產(chǎn)品, 即使生產(chǎn)同種商品的其他企業(yè)未參加訴訟,相關(guān)部門的裁決也對其有約束力。所以發(fā)生相關(guān)訴訟時, 行業(yè)協(xié)會應(yīng)組織行業(yè)企業(yè)聯(lián)合起來,共同應(yīng)對訴訟。 另外,中國的傳統(tǒng)文化當(dāng)中的厭訟心理、 搭便車心理也影響到企業(yè)應(yīng)訴的積極性。
通過實(shí)施專利保險, 當(dāng)被保險人的專利涉訴時,保險人基于自身的利益,會及時和被保險人聯(lián)系,選任專業(yè)人員對專利訴訟風(fēng)險進(jìn)行評估,進(jìn)而提出適合被保險人的應(yīng)訴策略, 積極幫助被保險人應(yīng)訴。
很多國家的知識產(chǎn)權(quán)裁決后果相當(dāng)嚴(yán)重。 以美國337 調(diào)查為例,若被認(rèn)定為違法,美國ITC 將發(fā)布排除令或禁止令, 包括有限排除令和普遍排除令。 其中,有限排除令只影響被列入起訴書中的侵權(quán)人, 普遍排除令制止進(jìn)口行為,“適用于任何侵權(quán)商品, 未被列入起訴書中的侵權(quán)人皆會收到影響,即使該侵權(quán)人和任何應(yīng)訴方均無關(guān)系,且未曾在337 調(diào)查中為自己辯護(hù)過”[11]。在337 調(diào)查中,敗訴很可能失去美國市場。 實(shí)施專利保險,由保險人提供訴訟費(fèi)用和專業(yè)人士, 幫助企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟,有助于企業(yè)勝訴;即使敗訴,保險人也會積極幫助被保險人同對方當(dāng)事人和解, 避免完全喪失海外市場。
十八屆四中全會提出,堅持依法治國,必須從中國實(shí)際出發(fā)。 我國的專利保險制度應(yīng)建立在對涉外企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)壁壘之現(xiàn)狀充分考量的基礎(chǔ)上。 前文已論述, 我國維權(quán)最大問題是成本過高,故設(shè)立專利侵權(quán)保險尤為必要。 但目前國內(nèi)專利試點(diǎn)方案中保險金額過低。 以合肥蜀山區(qū)為例,企業(yè)每項(xiàng)專利需支付2000 元的保費(fèi), 若遭侵權(quán),最多每單賠付4 萬元。 如此低的保險金額很難起到好的維權(quán)效果。 但若提高保險金額,需相應(yīng)提高保費(fèi);若提高保費(fèi),則企業(yè)成本提高。 當(dāng)專利價值有限時,企業(yè)將不愿投保。 如此形成一個悖論:一方面需提高保費(fèi), 使被保險人可獲得較高的保險金額;另一方面,高保費(fèi)會增加企業(yè)成本。 如何在保費(fèi)不變甚至降低的同時提高保險金額? 實(shí)施專利強(qiáng)制保險可解決該問題。
盡可能降低保費(fèi)并提高保險金額, 這是我國專利保險遇到的難題,實(shí)施強(qiáng)制保險可解決。 即要求所有出口商品中含有的專利都必須投保, 擴(kuò)大投保人以分散風(fēng)險,降低保費(fèi)。 正如學(xué)者所言,“強(qiáng)制保險能夠讓更多的專利權(quán)人參與到保險計劃中,風(fēng)險集中的大數(shù)法則基礎(chǔ)更穩(wěn)健,其保障功能更為強(qiáng)大,而平均保費(fèi)則更低”[6]。
由于投保人商品輸入的國家不同, 遭遇知識產(chǎn)權(quán)壁壘的情形不同, 故強(qiáng)制保險應(yīng)限定在較低水平。 將專利保險劃分為基本險和國別險,基本險采取強(qiáng)制保險的方式,國別險由投保人自愿選擇。
保費(fèi)的收取,基本保費(fèi)采取強(qiáng)制繳納的方式,在每年繳納專利年費(fèi)時一并繳納。 附加保費(fèi)主要包括國別險和訴前附加險。 國別險保費(fèi)根據(jù)不同國家的知識產(chǎn)權(quán)壁壘及遭遇訴訟的風(fēng)險而定。 訴前附加險針對被保人訴前評估結(jié)果而定, 當(dāng)保險人認(rèn)為敗訴可能性高, 要求被保險人聽取保險人的策略,但被保險人持不同意見時,需繳納附加保費(fèi)。 保費(fèi)繳納后, 被保險人可按照自己的策略行事,由此產(chǎn)生的額外費(fèi)用由保險公司承擔(dān)。
在專利價值評估和專利風(fēng)險評估時點(diǎn)的選擇上,國內(nèi)各試點(diǎn)方案大鎖選擇保前評估。 雖然保前評估有助于雙方掌握專利可能遭遇的風(fēng)險及專利的價值,但會出現(xiàn)幾個問題:其一,并非所有的專利都會遭遇侵權(quán)糾紛, 只有少數(shù)投保專利會進(jìn)入理賠程序,提高了保險人或投保人的保險成本。 其二,一般而言,遭遇侵權(quán)糾紛的專利,往往是實(shí)用性高的專利。 越是實(shí)用性高的專利越有可能遭遇侵權(quán)糾紛,此種專利在保前評估中,極可能因風(fēng)險高而被保險公司拒保。故評估程序宜放到訴前。在專利執(zhí)行保險中, 被保險人準(zhǔn)備起訴或?qū)@謾?quán)保險中,被保險人被起訴收到法院傳票時,被保險人應(yīng)通知保險人,由保險人組織專業(yè)評估人員,對被保險人的涉案專利進(jìn)行風(fēng)險評估, 以采取不同的訴訟策略。 若被保險人敗訴的風(fēng)險高時,保險人可要求被保險人接受保險人提出的訴訟策略或要求被保險人提高保費(fèi);若是在專利執(zhí)行保險中,經(jīng)評估被保險人勝訴的可能性高時, 保險人可要求分享被保險人勝訴后獲得的部分損害賠償, 但以保險人為該案支出的實(shí)際賠償額為限。
我國外貿(mào)企業(yè)投保的積極性不高, 保險金額低, 相對幾百萬到幾千萬美元的抵御知識產(chǎn)權(quán)壁壘的費(fèi)用而言, 我國現(xiàn)有的保險金額只是九牛一毛。 盡管當(dāng)前有些試點(diǎn)開展了知識產(chǎn)權(quán)綜合保險,但其保險金額的額度也不高。 如蘇州2014 年11月份開出了國內(nèi)第一份針對出口企業(yè)的綜合保單,其保險金額只有100 萬美元。 因此,僅依靠民間力量設(shè)立專利保險, 難以有效抵御外國知識產(chǎn)權(quán)壁壘,國家有義務(wù)積極參與。
借鑒國際投資領(lǐng)域的海外投資保險制度十分必要。 各國的海外投資保險機(jī)構(gòu)都帶有官方或半官方的性質(zhì), 其設(shè)立目的和性質(zhì)與我國針對外貿(mào)企業(yè)的專利保險有很大的相似性。 因此,我國的專利保險可由政府出資設(shè)立官辦性質(zhì)的保險管理機(jī)構(gòu),如日本采取了這一模式,其經(jīng)驗(yàn)可供我國借鑒。日本在2003 年決定由經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省所屬的行政法人“日本貿(mào)易保險公司”開展知識產(chǎn)權(quán)保險業(yè)務(wù)。
十八屆四中全會精神, 對我國專利保險制度建設(shè)既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。 積極總結(jié)各試點(diǎn)單位的成功經(jīng)驗(yàn)與不足之處,探索建立適合中國的專利保險制度,才能加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)尤其是專利權(quán)保護(hù),促進(jìn)專利成果轉(zhuǎn)化。 當(dāng)今世界“誰占據(jù)了科學(xué)技術(shù),誰就能在國際競爭中占據(jù)主動地位”[12],專利就是科學(xué)技術(shù)的體現(xiàn),誰掌握了專利主動權(quán),誰就能在國際貿(mào)易中占據(jù)主動地位。 尤其是在外貿(mào)行業(yè)推行專利保險, 有助于促進(jìn)我國專利成果轉(zhuǎn)化,增強(qiáng)我國企業(yè)專利維權(quán)的信心,提升專利管理和布局水平,推動我國對外貿(mào)易健康發(fā)展。
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