楊慧

（江蘇警官學院，江蘇南京　210012）

論我國行政壟斷法律責任體系的構(gòu)建

楊慧

（江蘇警官學院，江蘇南京210012）

現(xiàn)行反行政壟斷立法對行政壟斷法律責任的規(guī)定存在責任形式單一、責任體系不健全，責任程度輕微、責任方式不具有針對性，責任追究主體缺失或不明、責任無法具體落實等問題，有些法規(guī)甚至沒有規(guī)定法律責任。應(yīng)構(gòu)建行政責任、民事責任、刑事責任三位一體的行政壟斷法律責任體系。行政壟斷的主要責任是行政責任，應(yīng)建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)直接追究行政壟斷主體行政責任的外部追究體制。行政壟斷損害賠償責任不宜納入行政賠償范圍，將其作為民事?lián)p害賠償責任處理，更有利于保護消費者和其他合法經(jīng)營者的權(quán)利。由于行政壟斷嚴重的社會危害性，應(yīng)規(guī)定行政壟斷的刑事責任，并實行雙罰制。

行政壟斷；行政責任；民事責任；刑事責任

一、對行政壟斷法律責任現(xiàn)行規(guī)定的梳理與分析

第一，責任形式單一，責任體系不健全?？v觀現(xiàn)行立法，對行政壟斷都只規(guī)定了行政責任，而沒有規(guī)定民事責任和刑事責任。行政壟斷不僅是一種違法行政行為，作為一種限制市場競爭的行為，它也侵害了消費者和合法經(jīng)營者的權(quán)利。當消費者和合法經(jīng)營者因此種行為遭受損害時，理應(yīng)得到民事賠償，行政壟斷主體應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。在我國社會主義統(tǒng)一市場建設(shè)過程中，最大的破壞力不是經(jīng)濟壟斷，而是行政壟斷。作為一種嚴重破壞市場競爭的行為，當其情節(jié)嚴重、社會危害程度極大以致構(gòu)成犯罪時，承擔刑事責任也是必然的。從法律責任體系構(gòu)建來看，只有行政責任，而無民事責任和刑事責任，該法律責任體系是不健全的。

第二，責任程度輕微、方式不具有針對性，不足以有效消除行政壟斷。幾乎所有的法律文件中對實施行政壟斷的行政主體規(guī)定的責任都是“責令改正”，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員也是“依法給予行政處分”。比如首次以法律的形式對行政壟斷作出規(guī)定的《反不正當競爭法》第三十條規(guī)定：“政府及其所屬部門違反本法第7條規(guī)定，……，由上級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，由同級或上級機關(guān)對直接責任人員給予行政處分?！睔v時十四年才艱難出臺的《反壟斷法》第五十一條規(guī)定：“由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。”相對于行政壟斷對市場競爭所造成的嚴重危害，這樣的責任過于輕微，根本不足以對行政壟斷主體及其相關(guān)人員造成足夠的威懾。況且行政壟斷多以抽象行政行為的形式作出，“責令改正”、“通報批評”之類的責任根本不足以消除行政壟斷。

第三，責任追究主體缺失或不明，責任無法具體落實。如《價格法》第四十五條的規(guī)定旨在防止價格歧視等地區(qū)壟斷行為的發(fā)生，其規(guī)定的法律責任為：“責令改正，并可以通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分?！薄墩袠送稑朔ā返诹l針對招標投標活動中的行政壟斷行為的規(guī)定的法律責任是：“責令改正；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的處分，情節(jié)較重的，依法給予降級、撤職、開除的處分?！边@兩條規(guī)定根本沒有主語，由誰來追究責任？語焉不詳?！斗床徽敻偁幏ā返谌畻l、《反壟斷法》第五十一條倒是規(guī)定了“由上級機關(guān)責令改正”，但什么是“上級機關(guān)”？由于我國行政區(qū)劃和行政機構(gòu)設(shè)置的特點，行政壟斷主體的“上級機關(guān)”往往不是一個，而是數(shù)個，中國官員的行事風格決定了在這種情況之下，必然是數(shù)個“上級機關(guān)”的扯皮推諉，最終無人追究責任。況且，“上級機關(guān)”往往與行政壟斷主體有著千絲萬縷的聯(lián)系及種種利益關(guān)系，有時行政壟斷主體可能恰恰就是奉“上級機關(guān)”之命去實施行政壟斷行為的，“上級機關(guān)”其實很難真正去追究行政壟斷主體的責任。

第四，責任缺位，無法追究責任。一些法律條文中只規(guī)定了某些行為違法，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任。如《價格法》第二十三條規(guī)定的政府部門濫用行政權(quán)力制定暴利價格的行為、《藥品管理法》第六十九條規(guī)定的藥品監(jiān)管中的地區(qū)壟斷行為、《行政許可法》第十五條規(guī)定的行政許可中的地區(qū)壟斷行為，都只是規(guī)定了該項行為違法，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任。法律責任是法律規(guī)范得以發(fā)生效力的基本保障，是法律規(guī)范得到遵守和實施的前提。如果沒有法律責任，再好的法律也是一紙空文。

二、行政壟斷的行政責任

作為一種行政違法行為，行政壟斷的主要責任是行政責任。對于行政壟斷行政責任的歸責原則，早年學界存在兩種不同的看法，即違法原則和合理原則［1］。違法原則是指只要行政主體實施了行政壟斷行為，不管這種行為是否對競爭造成了損害，法律都將其視為非法，一律追究行政壟斷主體的行政責任。適用違法原則的行政壟斷行為沒有適用除外規(guī)定。合理原則是指行政主體實施的行政壟斷并不必然違法，法律并不必然對其進行控制，只有該行為“不合理”地限制競爭時，法律才對其進行控制，從而追究行政壟斷主體的行政責任。隨著《反壟斷法》的公布實施，這種爭論已經(jīng)沒有意義。從實踐看，我國頒布的大量行政法律規(guī)范也確立了違法原則為行政壟斷主體承擔行政責任的歸責原則。

對于行政主體承擔行政責任的具體方式，現(xiàn)行立法規(guī)定的幾乎都是“責令改正”，有些立法中規(guī)定了“通報批評”。這些責任方式的弊端前文已經(jīng)述及，概括地說，這些責任方式很難有效糾正或制止，尤其是抽象行政壟斷行為。我們可以借鑒一下大陸法系國家在這方面的做法。以德國為例，德國對抽象行政行為的違法性及其行政責任是這樣規(guī)定的：公民、法人在認為抽象行政行為侵害其權(quán)利時，可以申請高級行政法院對抽象行政行為進行審查，確認該法規(guī)、命令無效。公民、法人還可以結(jié)合具體行政行為，申請撤銷對該法規(guī)、命令的適用行為，申請產(chǎn)生于該法規(guī)、命令的后果違法。在德國法院的判例中，也出現(xiàn)了判定抽象行政行為違法承擔行政責任的案例［2］。在德國，對于違法的抽象行政行為，承擔責任的方式主要是撤銷、宣布無效、宣布不予適用或適用后果違法。再看看和我們一樣處在轉(zhuǎn)型期的俄羅斯，俄羅斯在市場經(jīng)濟體制建設(shè)過程中，也深受行政壟斷之害，因而，反行政壟斷是俄羅斯反壟斷法的重要內(nèi)容。俄羅斯2002年10月第8次修訂的《關(guān)于商品市場的競爭和禁止壟斷行為法》第七、八條列舉了禁止政府機構(gòu)實施的行政壟斷行為，并在第十二條授權(quán)俄聯(lián)邦反壟斷委員會向聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)、聯(lián)邦所屬部門的行政權(quán)力機構(gòu)以及地方政府機構(gòu)提出取消專有權(quán)、取消配額等各種建議，而且有權(quán)對這些機構(gòu)發(fā)布禁令，制止它們背離反壟斷法的行為，或者撤銷、變更它們與反壟斷法相抵觸的合同［3］。在俄羅斯，主要通過取消特定權(quán)利、發(fā)布禁令、撤銷變更行為的方式追究行政壟斷的責任。對于抽象行政壟斷行為，最有效的辦法就是讓該行為不再發(fā)生效力。我國反行政壟斷立法應(yīng)該在通報批評、責令改正等針對具體行政壟斷行為的責任方式之外，補充規(guī)定發(fā)布禁令、撤銷、宣布無效等針對抽象行政壟斷行為的責任方式。

我國《反壟斷法》對于行政壟斷行政責任規(guī)定了內(nèi)部追究機制，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)僅有“向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”的權(quán)利。這種內(nèi)部追究機制，從我國幾十年的反行政壟斷的實踐來看，幾乎從未奏效。在美國，由反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)和法院查處市政府、地方政府以及政府所屬機構(gòu)的限制競爭行為；在俄羅斯，俄聯(lián)邦反壟斷委員會也獲得授權(quán)對行政壟斷行為進行制裁。我國也應(yīng)該建立起行政壟斷行政責任的外部追究機制，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院追究行政壟斷主體的行政責任。這些這就涉及到我國《行政訴訟法》和《行政復議法》的修改問題［4］。

行政責任的承擔者除行政壟斷主體外，還有直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政壟斷行為盡管是以行政主體名義作出的，但行為的決策者和直接作出者卻是直接負責的主管人員和其他直接責任人員個人。不規(guī)定直接負責的主管人員和其他直接責任人員的個人責任，直接負責的主管人員和其他直接責任人員個人就會無所顧忌，行政壟斷就難以杜絕。正如伯納德·施瓦茨教授所言：“政府官員如果需要用自己的錢包賠償受自己的侵權(quán)行為損害的人，他就會較少發(fā)生侵權(quán)行為，如果他覺得自己只不過是非個人的政府代表，那就會較多地發(fā)生侵權(quán)行為?！保?］直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔行政責任的方式主要是行政處分，現(xiàn)行《公務(wù)員法》規(guī)定的行政處分分為六種：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。

三、行政壟斷的民事責任

行政壟斷對消費者和其他合法經(jīng)營者造成了經(jīng)濟損失，應(yīng)承擔相應(yīng)的損害賠償責任。該損害賠償責任是一種什么性質(zhì)的責任？是民事賠償責任還是國家賠償責任？關(guān)于民事賠償責任和國家賠償責任的關(guān)系，英美法系國家和大陸法系國家有不同的認識。英美法系國家認為，國家賠償責任實際上是民事賠償責任的一種，即對國家賠償責任適用傳統(tǒng)民法關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)囊话阍瓌t。大陸法系國家認為，國家賠償責任不依賴于民法典有關(guān)賠償責任的一般規(guī)定，而是強調(diào)它是一種特殊的賠償責任，國家應(yīng)通過專門的國家賠償立法或民法中特別規(guī)定來加以規(guī)范，對于這種特別立法規(guī)定沒有涉及或解決的問題仍然由民法一般規(guī)范調(diào)整［6］。

我國有學者認為，雖然《民法通則》第一百二十一條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。”但隨著《國家賠償法》的頒布實施，該領(lǐng)域的民事賠償即為行政侵權(quán)賠償所吸納，據(jù)此由行政主體職務(wù)侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償責任一律屬于行政責任范疇［7］。這種觀點對于處理行政壟斷的損害賠償問題有失偏頗。其主要原因在于：

第一，《國家賠償法》第四條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的；（3）違法征收、征用財產(chǎn)的；（4）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為?！边@條規(guī)定所列舉的承擔行政賠償責任的行政行為都是具體行政行為，抽象行政行為未包括在內(nèi)。而行政壟斷多以抽象行政行為作出，如果一概以行政賠償取代民事賠償，那么，因抽象壟斷行政行為而遭受經(jīng)濟損失的消費者和合法經(jīng)營者將無法取得賠償。

第二，行政壟斷不同于經(jīng)濟壟斷，經(jīng)濟壟斷的行為人——經(jīng)營者憑借自身的壟斷行為，諸如濫用市場支配地位、簽訂壟斷協(xié)議等，就可以達到限制競爭的目的。而行政壟斷的行為人——行政主體單憑自身的行為是無法達到限制競爭的目的的，他們必須和受其庇護而獲得市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者聯(lián)合起來，才能最終達到限制競爭、壟斷市場的目的。由于行政主體的壟斷行為而在市場中獲得優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，被稱為行政壟斷的受益主體。此處為了便于區(qū)分，我們將實施行政壟斷行為的行政主體稱為行政壟斷的行為主體。實踐中，行政壟斷的行為主體的行為總是和受益主體的行為結(jié)合在一起才能最終完成行政壟斷行為并最終達到行政壟斷的目的。在行政壟斷中，作為行為主體的行政主體和作為受益主體的經(jīng)營者為了各自的目的相互勾結(jié)在一起。對于作為受益主體的經(jīng)營者而言，其唯一目的是牟取高額壟斷利潤。而對于作為行為主體的行政主體而言，謀求經(jīng)濟利益固然也是其追求的目的，但不是其唯一目的。除了追求經(jīng)濟利益外，行政主體實施行政壟斷還有其他一些附帶的、有時甚至是主要的動機和目的。如行政主體控制企業(yè)的欲望；領(lǐng)導干部謀私；領(lǐng)導希望取得良好政績，以便將來能據(jù)此得以高升；等等。即使同是基于牟取經(jīng)濟利益的動機，行政主體和經(jīng)營者也有一些區(qū)別：經(jīng)營者謀求的是與企業(yè)自身有切身利害關(guān)系的利益；而行政主體所謀求的經(jīng)濟利益既有為地方、為部門的，也有為個人的。但從總體上說，行為主體和受益主體的根本利益和目標是一致的。為了實現(xiàn)各自的目的，行為主體制定、執(zhí)行含有行政壟斷內(nèi)容的命令、決定、規(guī)章，受益主體藉此獲取經(jīng)營優(yōu)勢，從而占領(lǐng)市場牟取利益，最終達到壟斷市場的目標。二者在這一行為中的分工不同，所起作用不同，共同完成了一個完整的行政壟斷行為。從主觀上看，行為主體和受益主體在作出行政壟斷行為、限制競爭，損害消費者和其他合法經(jīng)營者利益時，有著共同的故意，行為主體與受益主體的行為構(gòu)成共同侵權(quán)［8］。應(yīng)根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定追究共同侵權(quán)人的民事責任。如果以行政賠償取代行政壟斷民事賠償，共同侵權(quán)人即行政壟斷的受益主體對經(jīng)營者的損害賠償責任將無法追究。

基于以上分析，行政壟斷損害賠償責任不宜納入行政賠償范圍，將其作為民事?lián)p害賠償責任處理，更有利于保護消費者和其他合法經(jīng)營者的權(quán)利和利益。

民事責任的追究程序以我國《民事訴訟法》為依據(jù)，由受害的消費者和其他合法經(jīng)營者提起民事訴訟。由于行政壟斷的受害人往往人數(shù)眾多，而且單個消費者或經(jīng)營者與政府之間實力明顯懸殊，因此，在反行政壟斷民事訴訟中引進民事公益訴訟是一種不錯的選擇。美國《反托拉斯法》就規(guī)定了民事公益訴訟制度，用以保護因壟斷行為的受害人［9］。2012年8月31日十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》第八條規(guī)定：“增加一條，作為第五十五條：‘對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有關(guān)機關(guān)、社會團體可以向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定被認為是“中國公益訴訟制度邁出跨越性一步”［10］。對于有權(quán)提起民事公益訴訟的主體，草案規(guī)定的比較籠統(tǒng)。從我國實際情況看，在反行政壟斷民事公益訴訟中，這些主體應(yīng)該包括反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、檢察機構(gòu)、消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會。

四、行政壟斷的刑事責任

我國現(xiàn)行反行政壟斷立法對行政壟斷的處置是一種非常溫和的方式，幾乎所有的反行政壟斷立法對行政壟斷都沒有規(guī)定刑事責任。2001年4月國務(wù)院頒布的《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》第二十一條規(guī)定了“直接負責的主管人員和其他直接責任人員，……；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”但由于該文件效力層次低、規(guī)定本身比較抽象，實踐中并沒有依據(jù)此文件追究行政壟斷主體直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的判例。

作為所有法律責任中最為嚴厲的一種責任形式，應(yīng)如何判定刑事責任的可適用性呢？某種行為是否應(yīng)當承擔刑事責任，可以從以下幾個方面進行考察：一是該行為所破壞的法益的價值與程度；二是該行為對行為客體的侵害危險性；三是行為人在良知上的可責性；四是刑罰之不可避免性［11］。在依據(jù)這四個標準對壟斷行為進行分析的基礎(chǔ)上，有學者指出：應(yīng)當對行政壟斷行為、卡特爾行為、縱向價格壟斷行為以及濫用市場支配地位等行為設(shè)置刑事責任［12］。事實上，在《反壟斷法》出臺前，很多學者都期盼《反壟斷法》在行政壟斷的刑事責任問題上有所突破，但《反壟斷法》的頒布卻讓學者們大失所望。

反壟斷的刑事化模式是反壟斷立法的一種發(fā)展趨勢，美國開反壟斷刑事化模式之先河，后一些國家開始效仿，到世紀之交，效仿的國家逐步增多。各國反壟斷法中追究刑事責任的重心在于本身違法的核心卡特爾，對于其他壟斷行為或沒有規(guī)定刑事責任，或即便規(guī)定了，但在實踐中幾乎沒有動用［13］。其原因就在于核心卡特爾具有巨大的社會危害性，它對市場競爭造成了實質(zhì)性的限制。

從我國改革開放后的經(jīng)濟建設(shè)實踐看，在社會主義統(tǒng)一市場建設(shè)過程中，恰恰是行政壟斷著眼于部門、地區(qū)利益，人為地割斷部門、地區(qū)之間的經(jīng)濟聯(lián)系，造成部門、地區(qū)的經(jīng)濟封鎖，形成了大大小小的條塊分割勢力范圍，在各個勢力范圍建立起彼此封閉、互不聯(lián)系的獨立的市場，在此市場內(nèi)限制他人進入、限制自己邁出。行政壟斷對社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)帶來的危害相比本身違法的核心卡特爾，有過之而無不及。明太祖朱元璋提出：“吾治亂世，非猛不可”，從而形成了影響明朝的“治亂世用重典”的治世思想。該思想對于當今中國，面對久治不絕、屢禁不止的行政壟斷，是非常值得借鑒的。

綜上所述，我國反壟斷法應(yīng)增加規(guī)定行政壟

斷的刑事責任，同時在刑法中相應(yīng)地規(guī)定行政壟斷罪，并實行行政壟斷主體、直接負責的主管人員和其他直接責任人員雙罰制。行政壟斷是一種破壞市場競爭秩序的行為，從我國刑法的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)看，可以在分則第三章第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中加以規(guī)定。行政壟斷罪的具體責任方式可以借鑒美國《謝爾曼法》的規(guī)定。美國《謝爾曼法》規(guī)定的刑事責任方式是罰金和監(jiān)禁，對企業(yè)適用罰金，對個人既可適用罰金，亦可適用監(jiān)禁，或二者并處。如果對行政壟斷主體適用罰金，由于行政壟斷主體的經(jīng)費來源是財政撥款，會產(chǎn)生責任轉(zhuǎn)嫁問題。但在客觀上，對行政壟斷主體處以罰金會降低該行政主體的形象和威信，從而起到一個宣示作用。從我國行政壟斷愈演愈烈的現(xiàn)實來看，設(shè)置刑事責任利大于弊。

［1］王保樹.論反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制［J］.中國社會科學院研究生院學報，1998，（5）：49-61.

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［3］王曉曄.行政壟斷問題的再思考［J］.中國社會科學院研究生院學報，2009，（4）：49-58.

［4］楊慧.關(guān)于反行政壟斷的立法思考［J］.行政與法，2004，（6）：52-55.

［5］（美）伯納德·施瓦茨：行政法［M］.北京：群眾出版社，1986.532.

［6］郭登科，付榮.行政壟斷負責的界定及構(gòu)成要件［J］.現(xiàn)代法學，2003，（4）：137-141.

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［9］苗海忠.檢察機關(guān)積極推動民事公益訴訟的發(fā)展［J］.西南農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2012，（10）：95-96.

［10］http：//news.jinghua.cn/351/c/201209/01/n3785188.shtml2015-01-19訪問.

［11］賴源河.公平交易法新論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002. 462-465.

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On the Legal Liability System Construction of Administrative Monopoly in China

YANG Hui

（Jiangsu Police Institute，Nanjing 210012，China）

Current legislation on anti-administrative monopoly exist many problems：single liability form，unsound liability system，light the degree of liability，untargeted liability manner，lack or uncertain of liability body，liability cannot be carry out，even some rules lack of legal liability.We should build the Legal Liability System of administrative monopoly by administrative liability，civil liability，and criminal liability.The main liability of administrative monopoly is the administrative liability and we should construct external system with which the anti-monopoly enforcement authority shall affix administrative liability of administrative monopoly main body.Administrative monopoly damages responsibility should not be included in the scope of administrative compensation，as a civil liability for damages help to protecting the rights of consumers and other legitimate operators.Because of the serious social harmfulness of administrative monopoly，we should provide the criminal responsibility of administrative monopoly，and adopts a double punishment system.

administrative monopoly；administrative responsibility；civil responsibility；criminal responsibility

D912.294

A

1009-6566（2015）06-0095-05

江蘇高校優(yōu)勢學科建設(shè)工程資助項目（PAPD）；江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目（2012SJD820005）；江蘇警官學院科學研究項目（11y04）。

2015-10-11

楊慧（1969—），女，江蘇揚州人，江蘇警官學院法律系副教授，法學碩士，主要從事經(jīng)濟法學研究。