沈定軍

（鄭州升達(dá)經(jīng)貿(mào)管理學(xué)院，河南 鄭州 451191）

一、德日共犯競合問題的實踐

德日刑法中對共同犯罪人的分類是以分工為標(biāo)準(zhǔn)的，對不同類型的共同犯罪人規(guī)定了不同的處罰原則，每一種類的共同犯罪人對應(yīng)一種不同的處罰方式，所以，解決共犯競合中各共同犯罪人定罪處刑問題的關(guān)鍵就是選擇一種共同犯罪人的處斷原則適用于兼有數(shù)種共犯形態(tài)的行為人。德國學(xué)者庫倫與弗蘭克的看法基本一致，他們認(rèn)為，如果某人先實施了教唆行為，又與他人一起實施共同正犯行為，應(yīng)追究共同正犯的刑事責(zé)任，如果先實施了教唆行為，之后實施幫助行為，則以教唆行為擔(dān)責(zé)。

日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為，在共犯競合的情況下，共同正犯、教唆犯和從犯（或幫助犯）這三種共同犯罪形式都加功于實現(xiàn)基本的犯罪構(gòu)成要件，此時應(yīng)按法條競合中的吸收關(guān)系處理。大場茂馬、泉二新熊等學(xué)者也普遍持此種觀點。

總結(jié)德日刑法中關(guān)于共犯競合問題的解決原則可見，無論在共犯競合性質(zhì)的問題上存在怎樣的分歧，處理的基本方式是一致的：教唆犯或者幫助犯（從犯）與正犯競合時，以正犯論處；教唆犯與幫助犯（從犯）競合時，以教唆犯論處。

二、我國共犯競合問題的處理

我國現(xiàn)行刑法是以作用分類法與分工分類法相結(jié)合的方式對共同犯罪人進行分類的，共犯競合問題是以對共同犯罪人的分工分類為研究基礎(chǔ)的，但這并不能成為我們研究共犯競合問題的障礙。我國分類法下的主犯、從犯、脅從犯和教唆犯與單純分工分類法下的正犯、幫助犯和教唆犯之間是存在對應(yīng)關(guān)系的，而且我國刑法實踐中存在的共同犯罪人類型都可以根據(jù)共同犯罪人的行為從立法上的四種類型轉(zhuǎn)化為組織犯、教唆犯、實行犯以及幫助犯，并且組織犯、實行犯和幫助犯在刑法分則中是有明文規(guī)定的，只是沒有對這三個概念具體給予界定而已。因此，我國刑法中存在共犯競合問題的研究基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為應(yīng)將共犯競合作為獨立于吸收犯的一種犯罪形態(tài)，同時準(zhǔn)用吸收犯理論中有關(guān)吸收關(guān)系的內(nèi)容來認(rèn)定和處理共犯競合問題，由此可以得出我國共犯競合問題的處理原則：高度行為吸收低度行為，實行行為吸收非實行行為。在此有必要對高度行為和低度行為予以界定，高度行為是指危害程度明顯大于另一行為，并且按照一般觀念當(dāng)然包含另一行為的行為，低度行為與此相對應(yīng)。構(gòu)成高度行為與低度行為的條件有三：有符合刑法條文中構(gòu)成要件的數(shù)個危害行為；行為的社會危害性程度大小不一；數(shù)行為之間具有某種特殊關(guān)系，即基于人們對行為所具有的一般觀念，認(rèn)為某一行為被另一行為包含于內(nèi)，或某一行為是另一行為的必然結(jié)果。基于上述原則，對于實踐中組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯發(fā)生競合的情況，應(yīng)確立如下處理原則。

（一）簡單競合

1.組織犯與其他三種共犯形態(tài)的競合。我國刑法中，組織犯在共同犯罪中起主要作用，一般以主犯論處，實行犯則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用分為主要的實行犯和次要的實行犯，前者按主犯論處，后者按從犯論處；通常教唆犯以主犯處罰，在少數(shù)情況下起次要作用，以從犯論處；幫助犯在共同犯罪中只能起次要作用。綜合上述立法規(guī)定可以看出，組織犯與實行犯、教唆犯或者幫助犯之中的任一種同時存在時，應(yīng)當(dāng)視為組織犯，以主犯論。

2.實行犯與教唆犯的競合。由于實行犯和教唆犯都存在作為主犯或者從犯處罰的可能性，因此，此處分以下幾種情況：

第一種情況：在共同犯罪中，實行行為和教唆行為都起主要作用。此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定教唆行為被實行行為吸收，成立實行犯，以主犯論處。

第二種情況：在共同犯罪中，教唆行為起次要作用，實行行為起主要作用。此時認(rèn)定教唆行為被實行行為吸收，成立實行犯，以主犯論處。

第三種情況：在共同犯罪中，實行行為起次要作用，教唆行為起主要作用。適用兩個原則得出的結(jié)論相矛盾，此時就不能按照分工，而需要綜合考慮行為在共同犯罪中所發(fā)揮的作用，以及由此反映的社會危害性程度來確定了，所以認(rèn)定成立教唆犯，以主犯論處。

第四種情況：在共同犯罪中，實行行為和教唆行為都起次要作用時，要綜合全案考慮實行行為和教唆行為共同所起的作用，如果二者綜合起來在共同犯罪中起主要作用，則適用實行行為吸收非實行行為的原則認(rèn)定成立實行犯，以主犯論，如果二者綜合起來在共同犯罪中起次要作用，則適用上述原則認(rèn)定成立實行犯，以從犯論。

3.實行犯與幫助犯的競合。實行犯有主犯從犯之分，故分兩種情況：

第一種情況：在共同犯罪中，實行行為起主要作用時，以實行行為吸收幫助行為，認(rèn)定成立實行犯，以主犯論處。

第二種情況：在共同犯罪中，實行行為起次要作用時，要綜合全案考慮實行行為和幫助行為共同所起的作用，如果二者綜合起來在共同犯罪中起主要作用，則適用實行行為吸收非實行行為的原則認(rèn)定成立實行犯，以主犯論；如果二者綜合起來在共同犯罪中起次要作用，則適用上述原則認(rèn)定成立實行犯，以從犯論。

4.教唆犯與幫助犯的競合。教唆犯有主犯從犯之分，故分兩種情況：

第一種情況：在共同犯罪中，教唆行為起主要作用時，適用高度行為吸收低度行為的原則，幫助行為被教唆行為吸收，成立教唆犯，以主犯論處。

第二種情況：在共同犯罪中，幫助行為起主要作用時，要綜合全案考慮教唆行為和幫助行為共同所起的作用，如果二者綜合起來在共同犯罪中起主要作用，則適用高度行為吸收低度行為的原則，認(rèn)定成立教唆犯，以主犯論，如果二者綜合起來在共同犯罪中起次要作用，則適用上述原則認(rèn)定成立教唆犯，以從犯論。

（二）復(fù)雜競合

1.存在組織犯的復(fù)雜競合形式。由于上文分析的組織行為的特性，因此，只要存在組織行為，統(tǒng)一認(rèn)定成立組織犯，以主犯論處。

2.實行犯、教唆犯、幫助犯的競合。由于實行犯和教唆犯在共同犯罪中都有主犯與從犯之分，所以需要分以下情況進行探討：

第一種情況：在共同犯罪中，實行行為和教唆行為都起主要作用。此時應(yīng)當(dāng)適用實行行為吸收非實行行為的原則，認(rèn)定成立實行犯，以主犯論。

第二種情況：在共同犯罪中，實行行為起主要作用，教唆行為不起主要作用。此時可以適用實行行為吸收非實行行為的原則，或者高度行為吸收低度行為的原則，認(rèn)定成立實行犯，以主犯論。

第三種情況：在共同犯罪中，實行行為在共同犯罪中不起主要作用，教唆行為起主要作用。此時應(yīng)適用高度行為吸收低度行為的原則，認(rèn)定成立教唆犯，以主犯論。

第四種情況：在共同犯罪中，實行行為和教唆行為同時起次要作用。此時要綜合考慮兩行為共同所起的作用，倘若在共同犯罪中兩者綜合起來起主要作用，則適用實行行為吸收非實行行為的原則，認(rèn)定成立實行犯，以主犯論。倘若在共同犯罪中兩者綜合起來起次要作用，則要對幫助行為進行認(rèn)定，如果三種行為綜合起來仍起次要作用，則適用實行行為吸收非實行行為的原則，認(rèn)定成立實行犯，以從犯論，若三種行為綜合起來起主要作用，則適用實行行為吸收非實行行為的原則，認(rèn)定成立實行犯，以主犯論。

[1]王覲.中華刑法論[M].北京：中國方正出版社，2005.280.

[2]岡特·施特拉騰韋特洛塔爾·庫倫著，楊萌譯.刑法總論Ⅰ—犯罪論[M].北京：法律出版社，2006.355.

[3]李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2006.379.

[4]王覲.中華刑法論[M].北京：中國方正出版社，2005.280.

[5]林亞剛，趙慧.論共犯關(guān)系的競合[J].當(dāng)代法學(xué)，2004，(3)：159.

[6]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.394～396.