論代孕合同的法律規(guī)制

陳娜

湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢430062

摘要：代孕作為當今的社會熱點問題引起了人們的廣泛關注。因為代孕不僅僅是人類輔助生育技術發(fā)展結果之一，而且對人類的倫理道德和現(xiàn)有立法造成很大的沖擊。但無論社會輿論和法學界如何爭議，代孕已經(jīng)確實成為不孕夫妻繁衍子女的迫切和重要的方式，而且在社會中大量進行著。所以在立法上對代孕合同進行規(guī)制，使代孕行為合法有序的發(fā)展，對保障不孕夫妻的生育權有著重要意義。本文從代孕合同的概念和特點入手，分析相關的理論和立法現(xiàn)狀，探討代孕合同的法律規(guī)制。

關鍵詞：代孕合同；代孕方；求孕方；法理基礎；法律規(guī)制

中圖分類號：D923.6

作者簡介：陳娜(1982-)，女，漢族，湖北武漢人，博士，湖北大學政法與公共管理學院講師。

一、代孕合同的概述

從生殖技術角度而言，代孕合同主要是指不孕夫妻作為求孕方委托代孕方進行代孕的法律關系，該關系主要是根據(jù)當事人合同的約定確定雙方的權利義務，包括通過代孕的方式、代孕的時間、求孕方對代孕生育后嬰兒的親權和代孕方的補償權等。

雖然代孕合同具有一般合同的特征，但是由于代孕的特殊性，代孕合同不同于一般的委托合同，有其自身獨特的特點，由此才能保障代孕的正當性。

(一)代孕合同主體特殊。從道德倫理上看，一般要求代孕方必須為女性；而且求孕方必須符合不孕的特定要求。

(二)代孕合同標的特殊。代孕合同的標的為代孕方提供身體利益和移轉其對嬰兒的親權，求孕方則是支付相應的補償金。

(三)代孕合同涉及他人的權利和義務。在代孕合同訂立過程中，往往涉及到通過代孕行為而將會出生的嬰兒，此時嬰兒雖然還未出生，但將來對其親權的享有主體與現(xiàn)有民法因生育而獲得不同，代孕合同的重要內容就是代孕方對嬰兒的親權轉移于求孕方享有。[1]

二、代孕合同的法理基礎

(一)人身權的體現(xiàn)

不孕夫妻深受不孕病癥的身體和心理的折磨，通過先進的生殖技術實現(xiàn)自己的生育愿望既利己也未危害他人，這是他們行使生育權的重要途徑。生育權既是人權也是民法上的人身權利，它的主要內容是指生育的自由，包括是否生育的權利、何時生育的權利、如何生育的權利、生育數(shù)量的權利和何地生育的權利等內容。[2]在不孕夫妻對自己的病癥無責任而使用代孕技術時，可以說是對其人身自主權選擇的一種方式。而代孕方在自愿的前提下通過行使自己的人身支配權幫助求孕方實現(xiàn)其生育權，也是一種無損于己無損于他人的法律行為。[3]

(二)隱私權的體現(xiàn)

隱私權主要是對自然人的私人生活和私人信息進行保障的人格權，并且隨著社會發(fā)展，隱私權的外延逐漸的擴展，在美國的相關立法上已經(jīng)將“懷孕和生育”等作為自主隱私權的內容，那么就此而言，不孕夫妻對是否孕育子女、如何孕育子女等相關家庭問題也屬于隱私權的范疇，不受任何他人及公權力的干預。[4]如果不孕夫妻采取代孕的方式繁衍子女，那么自主性隱私權也成為代孕合法的基礎。

(三)契約自由原則的體現(xiàn)

契約自由原則，是近代民法的一項基本原則，即當事人通過平等協(xié)商行使自由意志的方式確定契約。而代孕合同訂立的前提也是當事人自愿的通過平等協(xié)商來確定相關的權利和義務。由此看來，代孕合同并未對他人和社會造成損害，其中的權利義務也限于當事人的私權范圍。當然契約自由在違背公序良俗和符合公平正義的時候也受到國家公權力的干預，但是這種干預囿于有限范圍。

(四)生育權的體現(xiàn)

生育權是公民的一項基本人權，因為生育需求是與生俱來的，是人類繁衍和發(fā)展的前提，也是現(xiàn)代民法人身權的重要內涵，它主要包括是否生育的權利和如何生育的權利。一般而言，國家立法主要規(guī)范了合法婚姻中夫妻的生育權，其中當然包括不孕夫妻同樣平等的享有是否生育和如何生育的權利。所以，不孕夫妻既然不能以正常自然的方式繁衍子女，那么選擇代孕的方式實現(xiàn)生育權既是對其人權的保障也是正當人身權的行使。

三、代孕合同的域外規(guī)定

(一)大陸法系國家的規(guī)定

大陸法系國家對代孕合同的規(guī)定不一，但大多承認其效力。如法國的司法實踐認為代孕合同不符合公共秩序的原則，《法國民法典》也規(guī)定為他人的利益而生育的契約無效。[5]德國的《收養(yǎng)中介法》和《胚胎保護法》的相關規(guī)定也禁止了代孕行為。而俄羅斯的《聯(lián)邦家庭法典》肯定了代孕方式。臺灣的《人工生殖法(草案)》也對代孕進行了規(guī)范。

(二)英美法系國家的規(guī)定

英美法系很多國家都承認或有條件承認代孕合同的合法化。比如英國的《代孕協(xié)議法》肯定了非商業(yè)性代孕行為。美國的《統(tǒng)一親子法》對代孕合同及相關問題都有詳盡的規(guī)定，而且美國有十一個州有限制條件的承認代孕合法。中國香港2000年頒布的《人類生殖科技條例》也采取有限性開放代孕。

四、我國對代孕合同的法律規(guī)制

我國對代孕合同的相關立法還是空白，基于現(xiàn)實需求，有必要對代孕合同進行立法規(guī)范，以保障代孕行為合法有序的進行。

(一)代孕合同之法律效力的規(guī)制

由于代孕合同是在當事人自愿的基礎上訂立的契約，并沒有對他人或者公共利益造成危害，所以代孕合同符合民法和合同法的生效要件的基礎上，也應承認其效力。

1.合同主體

代孕合同主體需要符合民法和合同法主體要件的同時也需要特殊限定。

(1)求孕方主體資格。①求孕方需有合法的婚姻形式。目前，大多數(shù)承認代孕合法化的國家都要求求孕夫妻具有合法的婚姻形式，一方面可以保證婚姻和生育關系的合法運行，另一方面避免了立法鼓勵單身和同性戀產生的倫理沖突，當然也不排除少數(shù)對同性婚姻合法化的國家，允許合法的同性婚姻家庭作為代孕合同的主體。②求孕方身體條件的限制。并不是所有合法婚姻的夫妻都可以通過代孕的方式繁衍子女，代孕只能是身體有瑕疵的不孕夫妻選擇的手段，它主要是妻子方的子宮因病切除或身體包括子宮患病而不能懷孕、夫妻雙方都患病不能生育等，經(jīng)過相關醫(yī)療機構檢查確診為不能或不適合生育的夫妻。這樣即可以避免具備生育能力的夫妻濫用代孕方式，同時保障了不孕夫妻的生育權。

(2)代孕方主體資格。①代孕方的年齡要求。代孕母親年齡太小不利于其心理適應，年齡太大又不利于身體恢復，所以大多數(shù)國家對代孕母親的年齡作出了規(guī)定。筆者認為代孕方必須達到法定婚齡，并且不超過40歲為宜。②代孕方身體條件的要求。代孕方需要有健康的身體，包括無遺傳性或不利于生育的疾病，沒有不良嗜好，并且具備一定心理素質適合代孕的。這樣既保證了代孕生育的嬰兒健康，也有利于代孕母親的身心健康。[6]③代孕方和求孕方之間的親屬關系的限制。為避免人倫和血緣上的混亂，代孕方與求孕方需沒有直系血親或三代以內旁系血親的關系。[7]

2.意思表示真實

意思表示真實是合同生效的要件，代孕合同作為合同的一種也需要當事人的意思表示真實，如果違反此要件，也會導致代孕合同效力的瑕疵或無效。

3.內容合法

代孕合同雖是平等主體之間的意思表示，這種意識表示確定的合同內容和合同的行使，都不得違反法律和社會公共利益。

4.形式要件

不同于一般的民事合同，代孕合同在立法上規(guī)定必須采用書面形式才能更好的保障當事人的權益。因為代孕合同不僅涉及到親子關系的內容，同時也涉及到代孕合同履行過程中復雜的權利和義務。書面形式有利于當事人意思表示的確定和公示，明確了當事人的權利義務，防止合同爭議發(fā)生時無據(jù)可查。

(二)代孕合同的內容

1.求孕方的權利和義務

(1)求孕方的知情權。在代孕合同訂立時和履行過程中，求孕方有權知曉代孕方身體的情況、何時受孕及受孕后胎兒的健康情況等。

(2)求孕方對代孕子女的親權。代孕合同的重要一項內容就是代孕方對所生嬰兒親權轉移于求孕方，那么，不論代孕所生嬰兒性別如何、身體如何，求孕方因此對其享有親權。

(3)求孕方付費的義務。由于代孕方代孕行為是為了幫助求孕方，所以求孕方應當向其支付如營養(yǎng)、誤工、交通、醫(yī)療等必要的費用，當然這些費用有別于有償代孕的酬金。

2.代孕方的權利和義務

(1)補償權。代孕方主要是為了得到代孕補償而同意代孕的，但是，不同于販賣嬰兒，代孕補償并不是對讓與孩子的對價，也不是一種純商業(yè)化的交易。商業(yè)化的限制主要是針對代孕中介，也就是說不能通過代孕中介行為謀取利益。對于代孕方而言，應允許適當超過“合理費用”的補償。

(2)代孕方不享有對其所代孕子女的親權和監(jiān)護權。代孕合同中若無特別規(guī)定，代孕方與代孕子女之間不產生法律上的親子關系，既不享有探視權，也不得與子女相認。

(3)代孕方采取合理生活方式的義務。雖然代孕方對不享有生育子女的親權，但根據(jù)代孕合同，也需要在代孕期間維持良好的生活習慣，確保代孕胎兒的健康，不得擅自流產，如果經(jīng)醫(yī)療機構建議需要保胎或進行其他醫(yī)療保護，則應遵醫(yī)囑。但是，如果代孕方的健康和代孕胎兒的健康有沖突時，應保護代孕方的健康權。[8]

同時，當孩子的出生缺陷是因為代孕方故意或重大過失造成時，則應承擔賠償損失的責任。

(三)代孕合同的終止和解除

1.代孕合同的終止

代孕合同的當事人如果合法、全面、誠信的履行完畢，實現(xiàn)了代孕合同的目的，那么代孕合同就自然終止。

2.代孕方的解除權

根據(jù)之前的論述可知代孕合同有一定的人身性，即代孕方享有對自己身體的支配權。雖然代孕方簽訂代孕合同同意代孕是出于自愿，但是在代孕合同履行過程中，代孕方也有可能反悔而不愿再代孕，這也是其人身權行使的自由，應賦予其解除合同的權利。當然，代孕方在代孕合同期限內違約損害了求孕方的利益，所以代孕方就喪失了代孕的補償權，而且應向求孕方返還已支付的費用，并承擔違約責任。此外，如果代孕方是因為代孕妊娠威脅了其身體健康，則其有權決定人工流產，并仍然享有因此產生的費用求償權，且不承擔違約責任。

3.求孕方的解除權

如果代孕方?jīng)]有按照代孕合同的約定履行義務，并因此影響代孕胎兒的健康時，求孕方有權解除合同。此外，在代孕合同約定的期限內，代孕方?jīng)]有受孕成功的，求孕方也可以解除代孕合同。

(四)代孕合同的法律責任

代孕合同當事人一方在履行過程中違約，則需要負違約責任。此時，若代孕子女尚未生育，違約方需要向對方當事人支付違約金。若代孕子女已經(jīng)生育時，求孕方違約的，則代孕方不僅有權獲得補償金、違約金，還可通過訴訟要求其履行對代孕子女的親權；代孕方違約的，求孕方可請求支付違約金，并可以通過訴訟要求對代孕方妨害其行使親權的賠償。

[參考文獻]

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[4]張維民.由代孕生殖法草案論代孕者之身體自主權[D].國立成功大學法律學研究所，碩士學位論文，2007：36-37.

[5]羅結珍譯.法國民法典(上)[M].北京：法律出版社，2005：274.

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[8]鄭莉.代孕法律關系初探[J].景德鎮(zhèn)高專學報，2007(3).