淺析非全日制用工的勞動權(quán)益保障*基金項目：上海財經(jīng)大學研究生創(chuàng)新基金項目“部分工時勞工權(quán)益保障”(項目編號：CXJJ-2011-306)；江蘇省高校人文社會科學研究項目“群體訴訟制度相關(guān)法律問題研究”(項目編號：2014SJD150)；江蘇省高校人文社會科學研究項目“勞動關(guān)系解除中的權(quán)利保護和利益平衡——以江蘇省為例”(項目編號：2014SJD151).

漆鮮萍

南京審計學院學院，江蘇南京210029

摘要：非全日制用工已逐漸成為一種重要的就業(yè)途徑，但我國的相關(guān)立法卻尚不完善，這導致了很多勞動權(quán)益糾紛的產(chǎn)生。為減少勞動爭議，維護勞動關(guān)系雙方權(quán)益，應明確非全日制用工的界定，保障非全日制用工的勞動報酬，增加非全日制用工的經(jīng)濟補償金的規(guī)定，提升全日制用工的社會保障力度。

關(guān)鍵詞：非全日制用工；勞動報酬；社會保障

中圖分類號：D922.68

作者簡介：漆鮮萍(1978-)，女，漢族，江西宜豐人，碩士，南京審計學院法學院教師，研究方向：社會法，勞動法。

當前，社會對于勞動力的需求不斷增大，而勞動力人口卻呈現(xiàn)下降趨勢，這使得勞動力市場的用工形式開始趨于多樣化。非全日制的用工形式具有很大的靈活性，同時又在很大程度上保證了效益性，符合市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，順應了時代發(fā)展的潮流，成為不少用工單位，尤其是用工量大的餐飲企業(yè)、超市等的首選用人方式，也成為一些特殊需要的勞動者，如短期工，兼職工，實現(xiàn)就業(yè)的方式。

《勞動合同法》第68條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！薄蛾P(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第1條規(guī)定：“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式?！笨梢钥闯?，我國對非全日制用工形式依據(jù)勞動者工作的小時數(shù)進行界定，且均采用“雙重標準”，即先限定每天的工作時數(shù)，再對每周工作的總時數(shù)設(shè)立上限標準。其特征可以歸納為三點：首先，非全日制勞動者的工作時長較短，所簽訂的勞動合同期限一般也較短，受到用人單位的限制較少，自由度更高，能夠?qū)崿F(xiàn)勞動者非全日制就業(yè)的需要。其次，雙方勞動合同的履行更加靈活，沒有試用期、工資結(jié)算周期短、雙方可隨時解除勞動合同、不需支付經(jīng)濟補償金等。第三，用人單位給予的工資待遇和社會保障水平低于全日制用工的勞動者，能夠降低用人單位的用工成本。

實踐中，由于非全日制勞動者一般技術(shù)水平不高、培訓教育機會不多、工作流動性過大，往往在勞動關(guān)系中處于劣勢地位，經(jīng)常受到用人單位的歧視對待甚至侵害。而我國《勞動合同法》中涉及相關(guān)領(lǐng)域的法條僅有五條，以一種“特別規(guī)定”的形式對非全日制用工作出了一些規(guī)定。另外，《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對此在內(nèi)容上進行了擴充，但仍然存在不少的立法缺陷和空白，尤其是在非全日制用工的界定，勞動者的工資福利和經(jīng)濟補償金以及社會保障等方面。因此，我國需要在借鑒其他國家和國際組織經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完善我國的非全日制用工立法。

一、明確非全日制用工的界定

在工時限制方面，兩部主要法律文件作了不同規(guī)定，這造成適用中的不一致，應予以統(tǒng)一，一般而言，《勞動合同法》屬于上位法，應當優(yōu)先適用。而且，用確定的時間來作為界定非全日制用工的標準，容易造成立法的空白。以《勞動合同法》為例，每日不超過四個小時，每周不超過二十四個小時的為非全日制用工，反之，每日超過四個小時，每周超過二十四小時的則為全日制用工，但事實并非如此。進一步說，以對工作時數(shù)的限定來區(qū)分不同的用工制度導致的結(jié)果是，非全日制用工的勞動者因每日超過四個小時或每周超過二十四小時既無法適用全日制用工立法，也無法適用非全日制用工立法。而且，全日制用工的勞動者超出工作時間，可以要求單位支付相應的加班費。非全日制用工制度中，既然法律明文規(guī)定了最高工時，一旦超出規(guī)定時間，單位是應當支付加班費，還要應當轉(zhuǎn)變所適用的用工制度呢？僅憑目前法律的簡單規(guī)定，無法處理好這個問題。

在國際上對非全日制用工制度有著不同的認定：國際勞工組織在《非全日制工作公約》中指出，非全日制用工是指那些正常工作時間少于全日制工作時間的用工制度。①德國《非全日制用工和固定期限用工法》對非全日制用工的判斷標準是根據(jù)其工作時間是否短于同一企業(yè)中相同或類似工作的全日制勞動者的工作時間。②而西方一些國家設(shè)立了具體的時間標準，規(guī)定每星期工作時間低于這個標準就認定為非全日制用工。③相比較之下，上述國際組織和國家的界定方式更加科學，能夠避免立法的空白。因此，我國立法對于非全日制用工的界定應摒棄當前的時間節(jié)點方式，而界定為工作時間少于全日制用工時間，并可多重就業(yè)的靈活就業(yè)方式。

二、保障非全日制用工的勞動報酬

非全日制用工勞動者在工資薪金，休假待遇等方面都難以與普通勞動者享受同等保護，休假、福利待遇的差別更為明顯。法律通過設(shè)立最低工資標準來確保勞動者能獲得基本的工資薪金，保障其合法權(quán)利。對于非全日制用工勞動者的報酬，兩部主要法律均以小時工資作為計算標準并規(guī)定了計算方法。這樣帶來的現(xiàn)實問題是，一些用人單位把最低小時工資作為實際報酬標準，即把“最低標準”作為“普遍標準”適用以減少企業(yè)用工成本。④

因此，應該明確非全日制用工勞動者工資的構(gòu)成，強調(diào)最低工資標準的底線作用，避免用工單位把小時工資的“最低標準”作為“普遍標準”來適用，德國法律規(guī)定中的“比較性標準”：不得低于從事相同或近似崗位的全日制勞動者的平均時薪值得我們借鑒。⑤而且，由于用工單位并不為非全日制用工勞動者繳納完善的社會保險，其小時工資標準應比全日制用工勞動者的小時工資更高。

三、增加非全日制用工的經(jīng)濟補償金規(guī)定

《勞動合同法》第71條規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償?！币虼?，非全日制用工中，勞資雙方均享有勞動合同的單方解除權(quán)，而且，用人單位不需要支付任何的補償金。勞資雙方均享有單方解除權(quán)是為了保證非全日制用工的靈活性，這無可厚非，但用人單位行使單方解除權(quán)時不用支付經(jīng)濟補償金顯然不利于非全日制勞動者合法權(quán)利的保護。從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)來說，不管是作為勞動貢獻的補償，還是作為法定違約金，亦或是社會保障金，⑥都是勞動者在失業(yè)后維持基本生活的保障，因而，不僅全日制勞動者需要經(jīng)濟補償金，非全日制勞動者更需要經(jīng)濟補償金。而且，非全日制用工已經(jīng)在很多方面降低了用工單位的用工成本，在其單方解除勞動合同時應給予勞動者基本的生活保障，否則，有悖于保護勞動者合法權(quán)利的立法精神和促進非全日制用工發(fā)展的立法目的。

另外，雙方在行使單方解除權(quán)時造成對方經(jīng)濟損失是否需要賠償，立法也沒有予以明確規(guī)定。盡管《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第4條規(guī)定：“雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任?！睂Υ搜a充規(guī)定，但是在現(xiàn)實操作中違約條款設(shè)立的可能性非常小。

四、加大非全日制用工的社會保障力度

在非全日用工的社會保險方面，我國《勞動合同法》并沒有作出詳細說明，只有《意見》第三部分規(guī)定了養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和工傷保險的具體參保方式。根據(jù)規(guī)定，用人單位僅僅需要支付勞動者的工傷保險費用，對其他保險金的繳納，立法并沒有強制性規(guī)定。

實際上，勞動者享有平等的社會保障權(quán)，不同的勞動者不能因用工形式的不同而受到差別對待。非全日制用工在社會保險方面應當與其他用工形式的勞動者一樣，受到立法的保護獲得同等待遇。而且，由于大多數(shù)非全日制用工勞動者勞動關(guān)系不穩(wěn)定，工資待遇不高，社會保障對他們來說尤為重要。有學者提出，為了減輕非全日制用工單位的負擔，保證非全日制用工的靈活性，可以按“百分比參照全日制”的數(shù)額來繳納社會保險費。即勞資雙方按照一定的比例共同繳納保險費用。如果非全日制勞動者在多個單位提供勞動，這些勞動單位可以共同為其繳納保險費，并注明每筆保險費的來源。⑦

綜上，由于非全日制用工兼具效益性和靈活性的特點，這種用工形式將會越來越普遍，非全日制勞動者的群體也會越來越龐大，因而，完善非全日制用工的立法十分必要，這不僅有利于保護勞動者的合法權(quán)益，也能夠更好地發(fā)揮非全日用工的優(yōu)勢，提高國家的就業(yè)率，促進經(jīng)濟發(fā)展。

[注釋]

①袁鐵錚，丁賽爾.國外靈活就業(yè)形勢介紹[J].中國勞動，2002(1).

②王倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷及其完善——以麥當勞低薪事件為例[J].法學，2007(7).

③金維剛.我國非全日制就業(yè)問題研究[J].經(jīng)濟研究參考，2003(4).

④浦純鈺.非全日制用工制度的缺陷及其完善[J].遼寧行政學院學報，2009(12).

⑤王倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷及其完善——以麥當勞低薪事件為例[J].法學，2007(7).

⑥林嘉.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學出版社，2009：151.

⑦李坤剛.非典型就業(yè)的社會保險問題研究——以平衡保護理論為視角[J].社會科學輯刊，2013(1).