我國負面清單管理模式的發(fā)展與完善

靳雪珂

廣東財經大學法學院，廣東廣州510000

摘要：2013年9月29日中國(上海)自由貿易試驗區(qū)正式成立，負面清單一詞出現(xiàn)在上海市政府頒布的《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)總體方案》的9項主要任務和措施之中。以此，引發(fā)了我國外資管理模式的大變革，無疑這是我國進一步順應貿易全球化發(fā)展的新趨勢，加大力度、加快步伐實施對外開放戰(zhàn)略的新舉措。然而，與發(fā)達國家相比，我國實施負面清單管理模式的經驗還存有不足，有很多方面亟待完善。

關鍵詞：負面清單；外資準入；行政管理體制

中圖分類號：D630

作者簡介：靳雪珂(1992-)，女，漢族，河北保定人，廣東財經大學法學院國際法碩士研究生。

2013年，在國務院印發(fā)的中國(上海)自由貿易試驗區(qū)總體方案中明確提出“要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，深化行政審批制度改革，加快轉變政府職能，全面提升事中、事后監(jiān)管水平?！盵1]這是我國首次在外資準入領域適用負面清單管理模式，此次轉變不僅意味著在今后除明文規(guī)定需特殊限定的產業(yè)不實行開放以外，均為對外資開放的領域，還意味著我國長久以來形成的在投資準入領域以審批為主的行政管理體制的變革。

一、我國自貿區(qū)對于負面清單管理模式的實踐

(一)我國對于負面清單管理模式的首次實踐

2013年8月，國務院正式批準設立中國(上海)自由貿易試驗區(qū)，同年9月，國務院下達了關于印發(fā)中國(上海)自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知，明確提出了要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，使上海成為推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”，形成可復制、可推廣的經驗。而《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》(以下簡稱“2013版負面清單”)的出臺，正式開啟了我國外資準入管理模式改革的新篇章。所謂“負面清單”管理，是指政府列出禁止和限制進入的行業(yè)、領域、業(yè)務等清單，清單之外的領域外資可以自由的進入，即“法無禁止即可為”。與之前的正面清單相比，無疑具有更高的自由度、開放度和透明度，為外資準入提供了更好的投資環(huán)境。然而畢竟我國尚屬首次嘗試在外商投資領域應用負面清單管理模式，很多方面還存有不足。

(二)我國對于負面清單管理模式的進一步探索

2013版負面清單存有的缺陷也為后續(xù)幾版負面清單的出臺留下了充足的完善空間。2014年6月份，上海市人民政府公布了《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)》(以下簡稱“2014版負面清單”)，2014版負面清單與2013版相比有了較大突破，從原來的190項特別措施縮減到了139項，實質性取消14條，實質性放寬19條，進一步開放的比率達到17.4%，但這些實質性取消的14條管理措施，并未完全集中在服務業(yè)領域，而是平均用力。在一些自貿試驗區(qū)重點發(fā)展的領域，例如金融、電信、文化等服務業(yè)市場開放領域依然進步有限。[2]

隨著上海自由貿易試驗區(qū)一年多的發(fā)展，逐步積累了經驗，國家也決定進一步加大開放力度，另行建立三個自由貿易試驗區(qū)，同時也頒布了《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》(以下簡稱“2015版負面清單”)列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，適用于上海、廣東、天津、福建四個自貿區(qū)。這次負面清單與之前2013年版和2014年版最大的不同在于四大不同特色的自貿區(qū)共用一張負面清單。這樣做的意義一方面更有利于保證中國對內改革和對外開放的一致性；另一方面是因為中國正與美國、歐洲洽談雙邊貿易協(xié)定，與韓國、日本商談中日韓自貿協(xié)定，此時若推出多個負面清單，既不利于談判，也會將國內產業(yè)分類規(guī)則搞亂，不利于做產業(yè)壓力測試。

2015版負面清單涵蓋15個門類、50個條目、122項特別管理措施，通過對照可以發(fā)現(xiàn)，從2013年我國首份“負面清單”包含的190項到2014年的139項，再到如今的122項，負面清單正逐步縮短，提升了自貿試驗區(qū)的開放度和透明度。且此版2015年負面清單是有國務院發(fā)布的，解決了之前存在的頂層設計級別不夠的問題。

二、發(fā)達國家對于負面清單管理模式的實踐

雖然負面清單在我國是近兩年來才興起的新型的外資準入管理模式，但其實負面清單最早可以追溯到美國在第二次世界大戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約。例如，美國與日本于1953年簽訂的友好通商航海條約第七條規(guī)定，締約方應當給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇，以在其境內從事商貿、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動，但公用事業(yè)、造船、空運、水運、銀行等行業(yè)除外。[3]此規(guī)定中的“但公用事業(yè)、造船、空運、水運、銀行等行業(yè)除外”可以看作是排除適用國民待遇的負面清單。

迄今，美國在與46個國家締結的雙邊投資條約、與20個國家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿易協(xié)定中，幾乎都采用了負面清單模式。[4]顯然就目前世界范圍內，并非僅美國采用負面清單管理模式，在與美國簽訂雙邊投資條約和自由貿易協(xié)定的這些國家中，不僅包括發(fā)達國家也包括部分發(fā)展中國家，可見負面清單管理模式在世界范圍內受到了廣泛采納。

(一)《北美自由貿易協(xié)定》(NAFTA)中對負面清單管理模式的實踐

1994年生效的北美自由貿易區(qū)(NAFTA)被認為是最早采用負面清單的FTA之一，其中對于“不符措施”的列舉方式不僅對美國后來簽訂的國際投資協(xié)定有重要的影響，而且也被其他采用負面清單管理模式的國家紛紛效仿。NAFTA中將這些不符措施分為兩個附件，分別列入。附件一主要是列舉現(xiàn)存的不符措施的行業(yè)和領域，附件二是關于保留將來有可能實施不符措施的相關行業(yè)和領域。對于附件一中列入的不符措施一般采用“停止回轉”機制，即締約方不得隨意增加新的不符措施或者制定更嚴格的不符措施，只可以減輕或者消除原有的不符措施。而對于附件二，是允許增加引入新的不符措施的。

(二)日本對外投資協(xié)定中對負面清單管理模式的實踐

日本現(xiàn)有的不符措施一般針對四項原則和規(guī)則提出保留，即國民待遇原則、最惠國待遇原則、高管國籍要求、禁止業(yè)績要求等，但并非所有的協(xié)定都涉及這些原則和規(guī)則，其中涉及最多的還是國民待遇。[5]日本也是將具體的不符措施分別列入兩類清單，一種是針對現(xiàn)有不符措施的清單，對此類清單也是采用“禁止回轉”機制，不論是中央還是地方政府均不得改用新的措施。另一種是針對指定部門和事項的清單，主要是面向未來，對其中的不符措施可以隨時增加。

三、我國負面清單管理模式的完善

通過對比后發(fā)現(xiàn)，我國在負面清單管理模式方面與發(fā)達國家相比仍有較大差距，應進行逐步的完善。主要集中在以下幾個方面：

(一)加強負面清單的實質性突破，提高產業(yè)的自由化水平

從2013年至今，我國共頒布了三版負面清單，對比其內容不難發(fā)現(xiàn)，主要是對于外商投資產業(yè)指導目錄(2011年修訂)和外商投資產業(yè)指導目錄(2015年修訂)內容上的刪減，并沒有依照國際主流清單模式分為兩類設定：現(xiàn)有措施清單和未來不符措施清單。而且，沒有進行相關的產業(yè)分類，不利于準確的預估產業(yè)發(fā)展狀況和應開放的程度，也不利于更為準確的把握國家產業(yè)未來的發(fā)展動向。

對此，在未來制定的新一版負面清單中，應對國內產業(yè)預先做好全面的評估，對較為成熟的產業(yè)加大放寬力度，對一些較為薄弱的產業(yè)，實行逐步自由化政策。逐步放寬對金融、電信、文化等服務業(yè)領域的限制性措施，通過實施與負面清單管理模式相適應的外商投資國家安全審查措施，引導外商投資有序發(fā)展。

(二)優(yōu)化負面清單，使內容更加清晰明確

在NAFTA以及日本簽訂的有關雙邊協(xié)定的負面清單中，締約國對其不符措施的表述除了保留的部門、事項以及國內或國際產業(yè)分類編碼和措施的簡要描述以外，還包括保留的類型、政府級別、法律依據(jù)以及逐步自由化的承諾。對比之下，我國的負面清單略顯簡單，僅包括保留的部門、事項以及國內或國際產業(yè)分類編碼和措施的簡要描述，無法使投資者清晰的了解東道國的相關不符措施的詳情。另外，對于部分條目采用的語言過于概括，例如：在2015年版負面清單第十二項教育類里面有如下描述：“教育教學活動和課程教材須遵守我國相關法律法規(guī)及有關規(guī)定”，顯然過于模糊，使得外商投資者無法準確把握其中的內涵。

為此，我國在制定新版負面清單時應全面優(yōu)化清單內容，依照國際通行的標準列舉負面清單，并且應盡量避免使用過于含糊的表達，或者單獨列出附件，注明相關規(guī)定所具體涵蓋的法律法規(guī)的內容。

(三)加強行政管理體制改革，完善監(jiān)管制度

一方面，實施負面清單管理模式，對于清單以外事項和領域均已有審批制轉為備案制，但這并不意味著減輕了相關行政部門的職責，行政部門對“負面清單”之外的投資經營活動同樣要實施監(jiān)督，只是監(jiān)管的方式由原來的事前審批制改為事后備案制，因而更要加強事中和事后的監(jiān)管，建立一套全方位、綜合性的監(jiān)管體系。另一方面，也要加強政務公開，進一步提升政府部門的透明度，及時找出和清理與負面清單不符的法律、法規(guī)，例如近期“廣州市國土規(guī)劃委擬清理政府規(guī)章，揪出與負面清單管理‘打架’的規(guī)定”[6]，從而使負面清單發(fā)揮其應有的功效。

我國負面清單管理模式還有很長的路要走，需要借鑒國際經驗，更要切實結合本國國情不斷地進行完善，使我國的相關制度建設更好更快的與國際接軌，實現(xiàn)新一輪全球戰(zhàn)略大發(fā)展。

[參考文獻]

[1]<國務院關于印發(fā)中國上海自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知>，國發(fā)〔2013〕38號.

[2]沈開艷，黃鐘等著.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)建設：理論分析與實踐探索[M].上海：上?？茖W院出版社，2014.20.

[3]任清.負面清單，國際投資規(guī)則新趨勢[N].人民日報，2013-11-6.

[4]崔凡.美國2013年雙邊投資協(xié)定范本與中美雙邊投資協(xié)定談判[J].國際貿易問題，2013(2).

[5]梅盛軍.雙邊投資協(xié)定例外條款模式研究[D].上海WTO事務咨詢中心工作論文，2013.11.

[6]市國土規(guī)劃委擬清理政府規(guī)章[N].南方日報，2015-7-14.