公司內(nèi)部新型控制權(quán)模式之法律探討

康文航

西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安710049

關(guān)鍵詞：公司內(nèi)部；控制權(quán)；模式；法律探討

中圖分類號：D922.291.91；F276.6

21世紀(jì)，以互聯(lián)網(wǎng)公司為代表的創(chuàng)新型企業(yè)在其發(fā)展過程中，為提升自身競爭力的需要，運(yùn)用融合企業(yè)外部資金、管理經(jīng)驗(yàn)、科學(xué)技術(shù)、人力、市場等社會資源的方式，向“天使投資人”、創(chuàng)業(yè)投資、私募基金等機(jī)構(gòu)融資；這種“股權(quán)換融資”的方式必定會產(chǎn)生“創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和管理層股權(quán)稀釋”的結(jié)果，使得公司的創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)和管理層面臨著公司控制權(quán)喪失的風(fēng)險(xiǎn)。

為保持創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對公司的控制權(quán)，以Google、Facebook、百度等為代表的企業(yè)開始不斷實(shí)行內(nèi)部制度創(chuàng)新，公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)目標(biāo)主要是確保創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對公司有效控制，并提出“合伙人制度”、“AB雙層股權(quán)制度”、“一致行動(dòng)人制度”等新型公司內(nèi)部控制權(quán)模式。這些制度創(chuàng)新給創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展注入了活力，但公司內(nèi)部新型控制權(quán)模式也產(chǎn)生了許多新問題。深入分析公司新型控制權(quán)模式，不僅對于公司的穩(wěn)定發(fā)展和股東、相關(guān)利益者利益的維護(hù)非常重要，也為我國未來《公司法》立法和相關(guān)制度更新提供一定的參考。

一、公司控制權(quán)的傳統(tǒng)理論及其發(fā)展

公司控制權(quán)問題對于公司治理而言是基礎(chǔ)性問題。從世界范圍來看，企業(yè)控制權(quán)具有“股東會中心主義”向“管理層實(shí)際控制”演變的趨勢。

(一)“股東會中心主義”理論

公司控制權(quán)配置是公司管理層、董事會、股東會和其他利害相關(guān)者之間的權(quán)力分配關(guān)系，其分配方式與公司所有權(quán)內(nèi)容、資本結(jié)構(gòu)和機(jī)構(gòu)設(shè)置直接相關(guān)。不同的所有權(quán)結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生控制權(quán)的不同運(yùn)作主體，[1]簡而言之，所有權(quán)是控制權(quán)的基礎(chǔ)性問題，但控制權(quán)又是所有權(quán)的關(guān)鍵性問題，二者之間存在密切的關(guān)系。股東通過向公司出資或其他合法途徑獲得公司股權(quán)，股東作為公司股權(quán)享有者，具有法律意義上的對公司的支配權(quán)，股東會成為公司的權(quán)力核心，成為實(shí)質(zhì)意義上公司的控制權(quán)主體。

(二)“利益相關(guān)者”決定理論

利益相關(guān)者理論認(rèn)為，企業(yè)是由股東、管理層、公司員工、債權(quán)人和其他利益相關(guān)主體組成，企業(yè)發(fā)展不僅需要考慮股東利益，而且需要兼顧其他利益相關(guān)者利益。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)自身存在的目的不僅僅在于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還應(yīng)發(fā)揮其社會功能，充分滿足各利益相關(guān)者的利益需求，最終增加社會整體福利。利益相關(guān)者作為對企業(yè)投入了特定資產(chǎn)的個(gè)體，在其投入資產(chǎn)的同時(shí)，其也承擔(dān)了相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，公司的利益者與公司的利益糾葛使其不得不關(guān)注公司未來發(fā)展[2]。簡言之，該理論認(rèn)為公司權(quán)力分配應(yīng)該在各利益主體之間平衡，公司控制權(quán)應(yīng)該由利益相關(guān)者共同掌握。

(三)管理層實(shí)際控制理論

“管理層中心”控制權(quán)理論認(rèn)為，公司實(shí)際控制權(quán)已經(jīng)從股東會發(fā)生了轉(zhuǎn)移，公司的經(jīng)營決策一般由公司管理層直接決定，這在很大程度上排除了股東會對管理層在權(quán)力范圍內(nèi)經(jīng)營決策的干涉，有助于保證管理層決策的效率，同時(shí)，職業(yè)經(jīng)理人階層作為專業(yè)管理層，憑借自身專業(yè)特長，其在公司管理經(jīng)營中扮演著越來越為重要的角色。管理層作為專業(yè)化的決策者，具有極強(qiáng)的經(jīng)營能力、判斷力和洞察力，能夠最大化降低公司決策失誤成本[3]。由于交易的復(fù)雜化和對經(jīng)營專業(yè)化的要求提高，必然需要引入高素質(zhì)的專業(yè)管理人員經(jīng)營公司，使得股東作為公司控制者這一角色必須進(jìn)行轉(zhuǎn)化，將公司實(shí)際控制權(quán)委托于少數(shù)人組成管理層來行使所有權(quán)中的部分控制權(quán)能，只保留自身名義上的公司控制權(quán)。“管理層的實(shí)際控制模式”也必將成為創(chuàng)新型企業(yè)未來的控制權(quán)范式。

二、公司內(nèi)部新型控制權(quán)的三種模式

發(fā)達(dá)的美國資本市場，具有極強(qiáng)的制度包容性，創(chuàng)新型公司通過制度革新形成了“管理層對公司控制”的各種模式。目前創(chuàng)新型公司內(nèi)部新型控制權(quán)主要有三種模式：

(一)AB雙層股權(quán)制度

“AB雙層股權(quán)”是指公司普通股票分為“A序列普通股”與“B序列普通股”，兩種股票具有相同的分紅權(quán)益及其他權(quán)益，而投票權(quán)和持有者是不同的，公眾股東和機(jī)構(gòu)投資人主要持有A普通股，而投票權(quán)較高的B序列普通股則主要由管理層持有，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)即使只持有較低股權(quán)，仍然可以通過B普通股實(shí)現(xiàn)最大投票權(quán)[4]。通過“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”設(shè)計(jì)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)一方面可以通過利用外部資源解決資金限制困境，又可以達(dá)到使創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)保持對公司有效控制的目的。從實(shí)踐來看，采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的企業(yè)，比如Google、Facebook、京東，都是經(jīng)過不斷吸收外部資金實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的[5]，雖然在融資過程中導(dǎo)致創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的股權(quán)比例下降，但是通過制度設(shè)計(jì)，雙層股權(quán)模式成功地保持了創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)核心地位。

(二)投票權(quán)委托制度

“投票權(quán)委托制度”也被稱為“一致行動(dòng)人制度”，通常意義上的投票權(quán)委托即投資人通過協(xié)議將其股票對應(yīng)的投票權(quán)授權(quán)委托給公司的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)行使。以投資了阿里巴巴的Digital Sky Technologies(DST)為例，它放棄了自己行使投票權(quán)而將其投票權(quán)委托給公司的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)行使。具體而言，投票權(quán)委托的方式即投資人與創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)就特定事項(xiàng)的投票表決時(shí)預(yù)先協(xié)商采取一致行動(dòng)，在雙方意見不一致時(shí)，要求投資人必須跟隨創(chuàng)始人投票，支持創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的決策[6]。這種制度，確保了創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)由于融資使得自身股權(quán)被稀釋的情況下，依然能夠?qū)崿F(xiàn)對公司的有效控制，保證了公司決策的穩(wěn)定、持續(xù)。

(三)合伙人制度與VIE模式結(jié)合

VIE即可變利益實(shí)體(Variable Interest Entities)的縮寫，也稱為“協(xié)議控制”，是美國標(biāo)準(zhǔn)會計(jì)準(zhǔn)則FIN46中關(guān)于被投資實(shí)體的一個(gè)術(shù)語，為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是企業(yè)本身對此利益實(shí)體并無完全的控制權(quán)?！癡IE模式”通常需要在外國避稅區(qū)域注冊境外公司，通過與國內(nèi)的實(shí)體公司簽訂貸款協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、獨(dú)家顧問服務(wù)協(xié)議、資產(chǎn)營運(yùn)控制協(xié)議、認(rèn)股權(quán)協(xié)議等一系列的法律合同，將國外投資者與國內(nèi)的公司聯(lián)系在一起，保證經(jīng)濟(jì)利益流向國外投資者[7]。“合伙人制度”是阿里巴巴集團(tuán)公司制度創(chuàng)新的標(biāo)志，并作為公司控制權(quán)制度的核心?！昂匣锶酥贫取辈⒉皇欠梢饬x上的概念，是通過公司章程設(shè)置提名董事人選的特殊條款，“合伙人”并非根據(jù)持有股份比例享有董事提名權(quán)，合伙人具有董事會董事人選一半以上的提名權(quán)[8]。阿里巴巴集團(tuán)公司的合伙人是指那些高度認(rèn)同阿里巴巴公司文化、進(jìn)入公司超過5年并經(jīng)股東會投票獲得任命的特定人員；同時(shí)新合伙人必須通過現(xiàn)任合伙人選舉，并獲75%以上投票權(quán)通過[9]。

三、實(shí)證分析：以“阿里巴巴”集團(tuán)公司為例探討我國公司新型控制權(quán)模式

和許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一樣，阿里巴巴集團(tuán)公司采用“VIE”機(jī)制保證對內(nèi)地公司的控制，同時(shí)接受境外的融資。在“同股同權(quán)”、“股東本位”理念指導(dǎo)下的A股市場，阿里巴巴集團(tuán)公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)是不能對公司實(shí)現(xiàn)絕對控制的，因?yàn)榘⒗锇桶图瘓F(tuán)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，日本軟銀集團(tuán)是阿里巴巴最大的股東，持股比例達(dá)34.4%，雅虎公司持股比例為22.5%，二者合計(jì)56.9%，以個(gè)人持股來看，馬云持股比例僅為8.9%，蔡崇信持股比例為3.6%，陸兆禧、張勇等高管的持股比例均未超過1%[7]，阿里巴巴集團(tuán)不得不通過犧牲創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對公司的控制權(quán)來換取國內(nèi)上市。

阿里巴巴通過“VIE模式”和“合伙人制度”結(jié)合，以馬云為首的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)始終保持了對公司的有效控制。這種創(chuàng)新型公司內(nèi)部控制權(quán)的模式具有其他模式難以比擬的優(yōu)勢，其主要優(yōu)勢體現(xiàn)為：第一，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)作為創(chuàng)新型公司管理層，其穩(wěn)定的公司控制權(quán)有效地保證了公司的發(fā)展方向；第二，新型公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)所具備專業(yè)知識、洞察力、判斷和分析能力，作為普通的公眾投資者，很難做到專業(yè)的決策；第三，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)作為管理層對公司通常懷有很深情懷，相較于其他主體，更加關(guān)注公司未來發(fā)展和公司的整體利益；第四，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對于公司文化的重視造就了員工和社會公眾對公司的認(rèn)同，這種認(rèn)同使員工找到歸屬感，當(dāng)然也作為一種文化標(biāo)簽印在了公眾意識之中；最后，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)作為行業(yè)精英，相較于傳統(tǒng)的股東會更具有決策能力。

四、我國公司權(quán)力分配中董事會定位及相關(guān)建議

我國公司法在股東會和董事會之間的權(quán)力分配設(shè)計(jì)中，賦予了股東會更多的實(shí)際權(quán)力，股東會一般被認(rèn)為是“最高權(quán)力機(jī)關(guān)”，規(guī)定“董事會對股東會負(fù)責(zé)”。立法者和司法實(shí)踐中都有意無意地強(qiáng)化股東會中心主義的趨勢，從而將公司變得越來越像實(shí)體化的合伙，董事會的職權(quán)趨向于弱化、角色不明、職權(quán)遭到分割。從權(quán)力派生關(guān)系來看，董事會是股東會的執(zhí)行機(jī)關(guān)，經(jīng)理是董事會的執(zhí)行機(jī)關(guān)。董事會作為執(zhí)行機(jī)關(guān)下設(shè)另一執(zhí)行機(jī)關(guān)經(jīng)理層是否具有必要性，且二者的權(quán)力分界也不清晰[9]。股權(quán)相對分散是中國創(chuàng)新型公司發(fā)展的必然趨勢，通過阿里巴巴集團(tuán)公司的實(shí)踐，表明創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)通過董事會實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)是創(chuàng)新型公司的最優(yōu)選擇。

為解決創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和股東會的公司控制權(quán)和經(jīng)營效益二者平衡，且由于“AB雙層股權(quán)”對于“同股同權(quán)”理念是正面沖擊，因此我國未來采用這種制度的可能性不大，另外“投票權(quán)委托制度”完全忽略了股東對公司經(jīng)營管理的參與性，也不會成為我國公司制度的最優(yōu)選項(xiàng)，而“VIE模式”和“合伙人制度”結(jié)合了“AB雙層股權(quán)”和“投票權(quán)委托制度”的優(yōu)點(diǎn)，并且“合伙人制度”僅僅通過設(shè)置“合伙人的多數(shù)董事提名權(quán)”來確保公司控制權(quán)，并沒有同“同股同權(quán)”理念發(fā)生正面沖突，僅僅是部分修正，因此我國未來公司立法應(yīng)該會逐漸認(rèn)同“VIE模式”和“合伙人制度”，通過公司協(xié)議，股東特別是公司大股東將其管理權(quán)委托給創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)行使，保證了創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)作為管理者的充分話語權(quán)，通過“合伙人制度”保證董事會的必要席位以控制公司決策。同時(shí)，通過立法對董事會角色定位明確化，確定董事會作為公司管理層對公司的實(shí)際控制權(quán)，采用列舉方式確保董事會的授權(quán)方式、授權(quán)對象、授權(quán)種類的特定化。

[參考文獻(xiàn)]

[1]衣長軍.公司治理理論的國際比較與啟示[J].南京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，9(3)：88.

[2]肖少平.上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移研究的理論基礎(chǔ)[D].中南大學(xué)，2011，10：23-23.

[3]馬振江.構(gòu)建董事會中心主義的公司法人治理結(jié)構(gòu)[J].東北師大學(xué)報(bào)，2009(2)：75-76.

[4]Dimitrov，V.，P.Jain.Recapitalization of one class of common stock into dual-class：Growth and long-run stock returns，Journal of Corporate Finance，2006，12：342-366.

[5]何德文.創(chuàng)業(yè)企業(yè)的控制權(quán)制度設(shè)計(jì)[J].創(chuàng)業(yè)家，2013，10：103-104.

[6]陸海天.合伙人制度那些事[J].創(chuàng)業(yè)家，2013，10：96.

[7]方剛.阿里巴巴紐交所VIE上市的啟發(fā)[J].時(shí)代金融，2014(10)：21.

[8]文一墨.阿里巴巴上市困局：控制權(quán)的暗斗[Z].熱點(diǎn)聚焦，2014：10-11.

[9]鄧峰.中國法上董事會的角色、職能及思想淵源：實(shí)證法的考察[J].中國法學(xué)，2013(3)：100，101，104.