芻議法理學(xué)視角下教師懲戒權(quán)存在的合理性

許小東

廣州市司法職業(yè)學(xué)校，廣東廣州510440

摘要：教師懲戒權(quán)的法律屬性應(yīng)當(dāng)界定為權(quán)力(power)，而非權(quán)利(right)，因為懲戒權(quán)符合權(quán)力的適用規(guī)則，又屬于不能放棄和自由處分的權(quán)能屬性；從法律規(guī)范的構(gòu)成要素探究，校園內(nèi)的校紀(jì)校規(guī)的實現(xiàn)，不能缺少教師懲戒權(quán)；從禁止權(quán)利濫用原則探析，教師懲戒權(quán)在校園內(nèi)存在合理性；從受教育權(quán)的內(nèi)容分析，懲戒權(quán)是受教育權(quán)的一部分；通過程序的設(shè)計和對懲戒權(quán)內(nèi)容的限制兩方面立法，可以排除教師懲戒權(quán)的負面影響。

關(guān)鍵詞：懲戒權(quán)；受教育權(quán)；權(quán)利濫用

中圖分類號：G451.1

作者簡介：許小東(1978-)，男，甘肅慶陽人，暨南大學(xué)法學(xué)院2012級碩士研究生，廣州市司法職業(yè)學(xué)校講師，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

一、懲戒權(quán)的法律屬性

關(guān)于懲戒權(quán)的性質(zhì)，目前在學(xué)術(shù)界存在兩種觀點：一，認為懲戒權(quán)具有雙重屬性，即既有權(quán)力(power)的屬性，又有權(quán)利(right)的屬性，例如王輝的《教師懲戒權(quán)行使中的侵權(quán)與救濟研究》[1]和梁東榮的《教師懲戒權(quán)存在的合理性及實施初探》[2]兩文摘要均以此種方式描述教師懲戒權(quán)：“教師懲戒權(quán)是教師基于其職業(yè)身份而獲得的一種管理學(xué)生的權(quán)力是教師的職業(yè)性權(quán)利之一。”而且，在這兩篇文章的正文中也將教師懲戒權(quán)既稱為權(quán)力又稱為權(quán)利。更有人明確提出師懲戒權(quán)不僅是教師的一種權(quán)力，同時也是一種權(quán)利，其具有雙重的復(fù)合屬性。[3]二，認為懲戒權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)力而非權(quán)利，如陳勝祥在《“教師懲戒權(quán)”的概念辨析》[4]一文中提出：教師懲戒權(quán)是教師的一種權(quán)力，是教師基于其職業(yè)身份而獲得的職權(quán)之一，而不宜表述為是教師的一種“權(quán)利”。

根據(jù)法理上權(quán)力(公權(quán))與權(quán)利(私權(quán))的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。筆者試做以下探討：

(一)權(quán)力適用“法無明文規(guī)定即為禁止”規(guī)則，而權(quán)利適用“法無明文禁止即位自由”的規(guī)則。如果承認教師懲戒權(quán)的私權(quán)屬性，那就意味著即使法律沒有關(guān)于教師懲戒權(quán)的設(shè)立和規(guī)定，教師也可以自由行使懲戒權(quán)，并且行使的內(nèi)容，行使的方式皆是可以自由裁量的。但從現(xiàn)實中的懲戒權(quán)行使情況來看，美國、日本、韓國等明確立法賦予教師懲戒權(quán)的國家，懲戒權(quán)的行使普遍存在，但是如我國沒有對懲戒權(quán)做明文規(guī)定，這使得我國大陸對懲戒權(quán)的行使處于很被動的現(xiàn)狀。即使有部分學(xué)校在行使類似懲戒權(quán)的內(nèi)容，但往往也是頂著被校領(lǐng)導(dǎo)批評、被輿論譴責(zé)、被家長投訴等壓力。所以校領(lǐng)導(dǎo)往往從現(xiàn)實利益出發(fā)，公開場合宣布禁止采取懲戒行為，在平時最多也只能做到默許。因為我國對懲戒權(quán)沒有法律的明確規(guī)定，相反在《教育法》和《教師法》中卻明文規(guī)定，禁止體罰。這使得很多家長對教師懲戒權(quán)的控訴往往有法可依。(因為家長對體罰和懲戒往往做混淆理解，同時，法律條文背后都反映一定的法律精神，家長們對禁止體罰規(guī)定背后的法律精神往往理解為法律禁止對學(xué)生做鞭策處罰式教育，而鼓勵以現(xiàn)代先進的所謂的賞識教育，快樂教育方式教育)所以筆者認為：以此標(biāo)準(zhǔn)來衡量懲戒權(quán)的屬性，認為懲戒權(quán)屬于私權(quán)屬性的觀點不具有現(xiàn)實性和可行性的。而法律的生命在于實踐，沒有操作性和可行性的法則很難稱其為法律。

(二)權(quán)力是人民賦予的，屬于公權(quán)范疇，體現(xiàn)權(quán)力主體的職責(zé)所在，所以是不能放棄的；而權(quán)利屬于私權(quán)范疇，所以可以行使，也可以放棄即自由處分。

勞凱聲教授對教師懲戒權(quán)做過這樣的解釋：“懲戒權(quán)是教師依法對學(xué)生進行懲戒的權(quán)力，在一定程度上也是教師的一種權(quán)利，作為教師，有權(quán)對教育活動整個過程施加某種影響和控制，有權(quán)做出職責(zé)范圍內(nèi)的專業(yè)性行為，這是教師職業(yè)性權(quán)利之一，也是教育活動中教師所必要的權(quán)力之一，是隨著教師這一專業(yè)身份的獲得而取得的”，[5]在后文，勞教授接著闡述“在一些國家和地區(qū)，法律明文規(guī)定教師懲戒權(quán)是教師的專業(yè)權(quán)利之一，隸屬于教師職權(quán)，與教師授課自由權(quán)，授課內(nèi)容編輯權(quán)，對學(xué)生的教育評價權(quán)及自身進修權(quán)等平列為教師基于教師之職業(yè)而可獨立行使的教育權(quán)利”該觀點強調(diào)的是權(quán)利的自由屬性，而霍布斯、斯賓諾莎等人將自由看作權(quán)利的本質(zhì)。從這個角度而言，懲戒權(quán)也是一種教育手段，有些教師可以采用此種手段，有些也可以采用彼種手段，總之，是否采用懲戒手段教育學(xué)生是教師的自由選擇范疇。

筆者認為，此觀點有待商榷。如果懲戒權(quán)存在，那么就必須有應(yīng)受懲戒行為的存在，而何種行為將被予以懲戒，這也應(yīng)該遵守“法無明文規(guī)定不處罰”的原則，所以應(yīng)受懲戒的行為應(yīng)該被明文規(guī)定，可以是法律的形式，比如以教育部規(guī)章的形式，或者以地方政府規(guī)章的形式均可，甚至也可以授權(quán)學(xué)校制定學(xué)校懲戒規(guī)章制度，但必須有層次地設(shè)定懲戒權(quán)的內(nèi)容，這里關(guān)于懲戒權(quán)在立法中創(chuàng)設(shè)的層次問題，暫不討論。如果明文規(guī)定某些違反學(xué)校紀(jì)律的行為應(yīng)受懲某種懲戒，那么這時的懲戒權(quán)就不能輕易放棄，因為涉及到適用懲戒，人人平等的問題。比如：規(guī)定遲到的同學(xué)，要站著聽課一節(jié)。那么不能因為張三同學(xué)成績優(yōu)秀就免于處罰，而對于李四同學(xué)卻要不折不扣地執(zhí)行處罰，這顯然不通法理。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，可以在規(guī)定當(dāng)中賦予教師較大的裁量權(quán)，那么這個裁量權(quán)到底可以有多大？如果太大則關(guān)于懲戒的規(guī)定就變成了一紙空文，況且，如果違反了法律面前，人人平等這個原則，那么懲戒制度和懲戒的意義都將受到莫大的減損。即使，有人會認為，有些同學(xué)適合賞識教育手段，有些同學(xué)適合懲戒教育手段，但在適用懲戒措施的問題上，也是沒有回旋的余地。只能通過其他手段來彌補，比如思想教育、談話等。正如《行政處罰法》中設(shè)定的處罰與教育相結(jié)合原則一樣，處罰與教育兩者必須結(jié)合使用，不可偏廢，否則均難以奏效[6]。總之，懲戒權(quán)一旦創(chuàng)設(shè)，教師就不能放棄，不得自由處分。

綜上，筆者認為教師的懲戒權(quán)應(yīng)做權(quán)力(power)屬性的界定，而并非權(quán)利(right)或雙重屬性。

二、從法律規(guī)范的構(gòu)成要素談教師懲戒權(quán)存在的合理性

受教育權(quán)固然是每一個公民的權(quán)利，但是我們應(yīng)當(dāng)注意到，目前，全世界通行的學(xué)校教育是一種集體教育模式，課室、操場、圖書館等教學(xué)空間，以及機房、試驗器材、運動器材等教育教學(xué)設(shè)施都屬于(校內(nèi))公共資源，“無規(guī)矩不成方圓”，所以，學(xué)校必須有自己的校紀(jì)校規(guī)，才能保障教育教學(xué)活動的順利進行與開展。在公共空間的利用上，學(xué)生應(yīng)遵守和平共處的規(guī)則，比如圖書館內(nèi)應(yīng)保持安靜，在學(xué)生寢室的休息時間不得喧嘩，在課堂上不得有擾亂課堂秩序的行為；在對校內(nèi)的教育教學(xué)設(shè)施使用上，學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守平等使用，先到者得，限期并合理使用的規(guī)則，比如近年來大學(xué)校園內(nèi)出現(xiàn)的“霸位”現(xiàn)象就是違反了平等使用的規(guī)則，學(xué)生借書超過借閱期限則違反限期使用的規(guī)則?？梢哉f校園規(guī)則無處不在，有規(guī)則就會存在違規(guī)現(xiàn)象，對于違反規(guī)則的學(xué)生如何處理？只能用教育手段？談話再談話？恐怕教育的效果此時會顯得非常有限。根據(jù)法律規(guī)則的構(gòu)成要件適用條件(假定)，行為模式(處理)，法律后果(制裁)，所以沒有制裁的規(guī)則是不完整的，更是單薄無力的，很難稱其為規(guī)則，只能算是一種口號，或宣示，甚至充其量只算是個建議。同理，制定的再嚴謹，再科學(xué)的校紀(jì)校規(guī)沒有制裁措施的保障，也必將付之東流。所以，只有存在懲戒權(quán)的學(xué)校才是具備完整制度體系的學(xué)校。

三、從禁止權(quán)利濫用原則談懲戒權(quán)存在的合理性

如何懲戒違紀(jì)的學(xué)生呢？比如停學(xué)(Suspend)，英國稱之為固定的或有限的排除(Fixed or limited exclusion)，在英國為15天，美國為10天，以色列最多為6天。[7]但是在日益強調(diào)學(xué)生的受教育權(quán)，受教育機會均等的情況下，有人認為：停學(xué)會剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，應(yīng)當(dāng)廢止。此觀點筆者不敢茍同，法理上存在一個原則：禁止權(quán)利濫用原則，我國憲法對此也進行了明確規(guī)定：“第五十一條中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！庇纱丝梢?，一個人行使自己的權(quán)利時，應(yīng)以不損害他人的權(quán)利為界限。對于部分學(xué)生經(jīng)常擾亂課堂秩序的行為，或者屢次與其他同學(xué)發(fā)生肢體沖突的行為，或經(jīng)常破壞學(xué)校公共設(shè)施等擾亂學(xué)校正常教育教學(xué)秩序的行為，給予其停學(xué)不失為一種較合理的懲戒措施。因為學(xué)校不但要維護違紀(jì)學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)，更要維護其他遵守紀(jì)律學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)。此處引申出一個問題：停學(xué)或許會剝奪學(xué)生的部分學(xué)習(xí)權(quán)，但是絕對不存在剝奪學(xué)生受教育權(quán)的問題，因為懲戒本身就是教育的一部分，對于學(xué)生的符合人類美德評價標(biāo)準(zhǔn)的行為應(yīng)當(dāng)給予獎勵和表揚，而對于學(xué)生的偏離成長和學(xué)習(xí)目標(biāo)的違紀(jì)行為，則應(yīng)當(dāng)給予適度的懲戒，如此方可引導(dǎo)學(xué)生明辨是非黑白，做到“懲惡揚善”。對于停學(xué)學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)的保障，可以通過補課等形式解決，但絕不能因噎廢食，以違紀(jì)學(xué)生學(xué)習(xí)受影響，或受教育權(quán)受侵而廢止停學(xué)懲戒措施。

此處，爭議更大的還有開除這項懲戒措施。開除意味著學(xué)生接受正規(guī)學(xué)校教育的權(quán)利被剝奪，這與《未成年人保護法》所規(guī)定的保障未成年人受教育權(quán)不受侵犯是不一致的，因此爭議一直很大。筆者認為開除制度存在的法理與停學(xué)相同，至于被開除學(xué)生受教育權(quán)的保障，應(yīng)當(dāng)通過其他方式進行解決，對此，其實《未成年人保護法》已經(jīng)給出了答案。該法第第二十五條明確規(guī)定“對于在學(xué)校接受教育的有嚴重不良行為的未成年學(xué)生，學(xué)校和父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)互相配合加以管教；無力管教或者管教無效的，可以按照有關(guān)規(guī)定將其送專門學(xué)校繼續(xù)接受教育。”此法律條文表明，專門學(xué)校的建設(shè)是解決被普通學(xué)校開除學(xué)生的受教育權(quán)的正道。另外，此規(guī)定也間接肯定了對管教無效的學(xué)生予以開除的做法。

四、從受教育權(quán)的內(nèi)容談懲戒權(quán)存在的合理性

孫云曉認為：沒有懲罰的教育是不完整的教育，沒有懲罰的教育是一種虛弱的教育、脆弱的教育、不負責(zé)任的教育。[8](懲罰與懲戒兩者的關(guān)系應(yīng)該是：懲戒一詞包含了懲罰，并增加了戒除的含義，戒除是懲罰的目的，所以懲戒一詞更顯合理)這句話，我們可以從兩方面來理解，一是懲罰是教育的一部分，所以懲戒權(quán)是教育權(quán)不可或缺的內(nèi)容，反過來，學(xué)生的受教育權(quán)也要通過教師的懲戒權(quán)才能保障其完整性。如果一個學(xué)生從來沒有因違紀(jì)而受過處罰那么我們很難說他受過完整的教育；二是對學(xué)生的懲戒對于教育目的實現(xiàn)有著舉足輕重的意義，反過來說由于懲戒權(quán)的缺失，可能導(dǎo)致學(xué)生受教育權(quán)很難被理想地實現(xiàn)。

不管教育學(xué)上對教育下何種定義，但有一點是必然的，對學(xué)生的責(zé)任心教育是必不可少的內(nèi)容，尤其對于法治社會而言，一個缺乏責(zé)任意識的人能否做一名合格的公民都值得打個問號，遑論做國家建設(shè)和發(fā)展的人才。

五、對懲戒權(quán)產(chǎn)生的負面影響可排除的論證

(一)從程序設(shè)計上排除

為了避免部分教師，以權(quán)謀私，別有用心，濫用懲戒權(quán)，從而侵犯學(xué)生的身心健康，可以在立法時通過規(guī)定嚴格的程序以避免該情形的發(fā)生，例如在英國，根據(jù)《2006教育與監(jiān)督法》，要求每所學(xué)校制定出實施教育懲戒的具體實施辦法，且要將其制定的執(zhí)行方案公布于眾，而且應(yīng)通過各種途徑保證在校學(xué)生、學(xué)生家長及教師都能了解到具體的實施的步驟。在英國，對于學(xué)生的懲戒程序被分為三個步驟：首先，是調(diào)查，就連那些一目了然的學(xué)生的違紀(jì)現(xiàn)象，按照程序的規(guī)定也必須做大量的核實與調(diào)查工作。第二步是做出懲戒處分決定前的裁量行為，也就是教師根據(jù)該學(xué)生做出的不合范行為的性質(zhì)、嚴重度來進行裁量，來決定釆取什么形式和程度的懲戒行為，在進行裁量時，為了避免懲戒實施的主體主觀武斷地實施懲戒，對于凡是要載入學(xué)生檔案的懲戒行為，都要有學(xué)生違紀(jì)懲戒委員會來主持召開聽證會，并以書面形式通知學(xué)生的家長聽證的結(jié)果，這樣才能最終做出懲戒處分之決定，可見其裁量過程也是很嚴格的。最后一步是上訴，也就是說在家長在接到書面通知之后，還能向當(dāng)?shù)氐淖罡咝姓L官提出請求，讓其再核查整個懲戒過程，可見即便是對教育懲戒釆取肯定態(tài)度的英國在具體要釆取懲戒行為之前也是很審慎的。

由于英國有關(guān)的法律法規(guī)和學(xué)校校規(guī)對于懲戒事實的認定和調(diào)查、有關(guān)處罰的規(guī)定、申訴的細則等有關(guān)程序都規(guī)定得十分詳細，所以學(xué)校和教師實施的懲戒行為很少引起家長或社會的爭議。筆者認為這就是一個成功的典范，既不回避懲戒權(quán)可能帶來的負面影響，也不否定懲戒權(quán)存在的合理性及其重要意義。另外，在某種程度上，英國模式證明了這條途徑是可行的，筆者認為，可以通過探索，在考慮我國文化與國情的特殊性下，有條件地借鑒英國的懲戒權(quán)實施程序規(guī)定，從而建立與我國懲戒權(quán)實體內(nèi)容相適應(yīng)的懲戒權(quán)程序規(guī)則，既能避免懲戒權(quán)被濫用，學(xué)生權(quán)利被侵犯，又能保障懲戒權(quán)的依法行使，從而使學(xué)生獲得完整、優(yōu)質(zhì)的教育。

(二)通過限制懲戒權(quán)的內(nèi)容，排除負面影響

懲戒權(quán)的類型從廣義上講，不僅包括口頭批評，留堂，請父母談話，隔離等措施，甚至還包括了體罰。關(guān)于體罰的詬病歷來已久，本文筆者不想做過多地探討，但是從立法技術(shù)層面看，筆者認為采取“軟懲罰”措施，往往會事半功倍，收到較好地效果，比如在英國很多學(xué)校會提供多種可以替代懲戒的“軟懲罰”的方式，例如制作紙工木工等手工活、維修教具、在一定時間內(nèi)充當(dāng)學(xué)校的園丁等方式來代替懲罰。相比傳統(tǒng)的懲戒方式，這種“軟懲罰”的威懾性雖然比較小，但是其教育性還是比較突出的，所以在英國還是比較倡導(dǎo)和常見的。

現(xiàn)實中在很多學(xué)校會出現(xiàn)另一種懲戒形式：“罰款”，關(guān)于罰款筆者也不想做太多討論，很多人依據(jù)《行政處罰法》提出，學(xué)校沒有處罰權(quán)，筆者認為，從法理上看，因為學(xué)生是沒有經(jīng)濟收入的群體，以罰款此種設(shè)定金錢上的義務(wù)來懲戒他們，增加他們的經(jīng)濟負擔(dān)，實際上是轉(zhuǎn)移給了家長，這是不合理的。不過，在如今經(jīng)濟水平發(fā)展到一定程度，在大學(xué)校園里的學(xué)生部分違紀(jì)行為，例如破壞公物行為等，適度的罰款是否可行，值得進一步研究和探討，但某些學(xué)校的“軟懲罰”措施則很好地解決了這個問題，比如廣州某高校圖書館，對于借書逾期不還的按日罰款0.2元，但學(xué)生可以通過上網(wǎng)答題換取積分的方式，或者做義工的方式，來代替罰款，不得不說這不失為一巧妙的解決懲戒問題的辦法。

因此，筆者認為，一方面，對于體罰等高風(fēng)險的懲戒措施，可以通過法律明文禁止，同時，對于其他處罰形式也可做明文規(guī)定，可以通過制定相關(guān)懲戒的替代措施——“軟懲罰”，另辟蹊徑巧妙解決懲戒權(quán)問題。

綜上所述，不論是從規(guī)范的構(gòu)成要素角度出發(fā)，還是從禁止權(quán)利濫用角度探究，亦或從受教育權(quán)的內(nèi)容分析，并考慮對教師懲戒權(quán)法律屬性的界定，均可得出一個結(jié)論：教師懲戒權(quán)的存在在法理上是合理的。通過對懲戒權(quán)可能產(chǎn)生的負面影響可排除的簡單論證，可以看出在我國盡快建立懲戒權(quán)制度是必要的，也是可行的，此舉對于推進校園管理乃至法治社會有著重要的意義。

非常遺憾的是作為校園管理的一項重要權(quán)力，在我國現(xiàn)實立法中卻未做明文規(guī)定?；蛟S，立法的出臺有著很大的壓力，需要平衡各方面權(quán)益的協(xié)調(diào)，尤其在如今日益強調(diào)人權(quán)的國際潮流下，在人們不斷呼吁對少年兒童的保護背景下，在我國獨生子女成為學(xué)生主流的國情下，強調(diào)懲戒權(quán)似乎很不合時宜，但理性畢竟應(yīng)該得到尊重，在詬病教育體制的同時，應(yīng)當(dāng)重視構(gòu)建有力的學(xué)生管理制度，不失為改革的良策之一。

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