范漫曼

河北師范大學(xué)法政學(xué)院，河北　石家莊　050024

締約過(guò)失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)分

范漫曼

河北師范大學(xué)法政學(xué)院，河北石家莊050024

摘要：締約過(guò)失責(zé)任是因?yàn)檫`反法定義務(wù)而產(chǎn)生的一種民事責(zé)任，它違反的是合同法規(guī)定的先合同義務(wù)。構(gòu)建完整的民事責(zé)任理論體系，不僅要明確規(guī)定侵權(quán)以及違約責(zé)任，還要強(qiáng)調(diào)締約過(guò)失責(zé)任在該體系中不可或缺的地位。但在司法實(shí)踐中，此三種責(zé)任制度易混淆、難把握。本文首先闡述締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)知識(shí)和大致梗概，并在該基礎(chǔ)上分析其四個(gè)不可或缺的構(gòu)成要件，最后分不同方面著重強(qiáng)調(diào)締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)及違約責(zé)任的異同點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：締約過(guò)失責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；違約責(zé)任

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)36-0082-02

作者簡(jiǎn)介：范漫曼，河北新樂(lè)人，河北師范大學(xué)法政學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法。

締約過(guò)失責(zé)任作為一種民事上的責(zé)任，它同樣是起源于羅馬法，1861年德國(guó)學(xué)者耶林首創(chuàng)此責(zé)任制度，隨后在其發(fā)展的過(guò)程中，不斷受到各方學(xué)者的廣泛關(guān)注與普遍認(rèn)可。于是，該項(xiàng)制度便作為一種新的民事責(zé)任類型在合同法中確立下來(lái)，不僅完善了民事責(zé)任體系、債法體系，也是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)制度中的重中之重。我國(guó)《合同法》以維護(hù)締結(jié)雙方的利益為出發(fā)點(diǎn)也全面、具體地確立了該項(xiàng)制度。

一、締約過(guò)失責(zé)任梗概

(一)締約過(guò)失責(zé)任的概念和理論特點(diǎn)

締約過(guò)失責(zé)任指的是在要約生效后、合同生效前的這一確定過(guò)程中，締約一方基于故意或過(guò)失的不誠(chéng)信行為違反了法定的先合同義務(wù)，譬如：協(xié)助與告知義務(wù)、保護(hù)及保密義務(wù)等，從而致使締約另一方信賴?yán)嬖馐軗p失而應(yīng)該承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。

根據(jù)此概念可以看出締約過(guò)失責(zé)任并不產(chǎn)生于雙方的口頭或書面約定，而是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，即該責(zé)任具有法定性，不能隨意改變；另外，締約過(guò)失責(zé)任只能存在于固定的締約階段并且旨在彌補(bǔ)雙方的損害，因此其又具有相對(duì)性和補(bǔ)償性。

(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成

締約過(guò)失責(zé)任，顧名思義它發(fā)生于締約階段，并非合同成立并生效之后才會(huì)產(chǎn)生。在締約過(guò)失責(zé)任的確定方面，我國(guó)所采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。要在法律實(shí)務(wù)中判斷締約一方是否需要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任或責(zé)任的大小，則需要同時(shí)考慮到主觀及客觀方面。具體而言，締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成有確定的要件，具體如下：

1.締結(jié)契約的一方當(dāng)事人已做出違反先合同義務(wù)的行為

違反民事義務(wù)將會(huì)產(chǎn)生民事責(zé)任，違反義務(wù)的行為也就成為了責(zé)任的存在前提，同樣承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的前提也是如此，當(dāng)事人要有違反先合同義務(wù)的行為，而該行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違背。

2.締約一方的行為造成締約對(duì)方的損失

這里的損失指的是信賴?yán)娴膿p失，必須是因?yàn)樾刨嚩鴮?dǎo)致的。締約一方因?yàn)橄嘈藕贤瑫?huì)成立生效而做出一定行為或支付大量費(fèi)用，最終卻由于合同無(wú)效而遭受利益損失，包括直接的損失和間接的損失。但如果客觀上根本不相信合同會(huì)成立生效，還做出了一定行為甚至是支付大量費(fèi)用都不能將其視為信賴?yán)娣矫娴膿p失，因?yàn)檫@是由于締約一方自身判斷失誤造成的。

3.一方的行為與另一方信賴?yán)娴膿p失之間必須存在因果關(guān)系

也就是說(shuō)，締約另一方信賴?yán)媸艿綋p失的原因只有一個(gè)，那就是締約一方違反先合同義務(wù)的行為，其他的行為并不會(huì)導(dǎo)致。如果一方的行為與另一方的損失之間并不存在因果關(guān)系的連接，那么締約過(guò)失責(zé)任就不會(huì)產(chǎn)生。另外，因果關(guān)系的確立應(yīng)該以社會(huì)的一般見(jiàn)解來(lái)衡量，依社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷。

4.違反先合同義務(wù)的締約方必須存在個(gè)人的主觀過(guò)錯(cuò)

這種過(guò)錯(cuò)無(wú)論是故意的還是過(guò)失，只要它發(fā)生在締約過(guò)程之中，那么它就違反了先合同義務(wù)，并且對(duì)合同最終不產(chǎn)生效力具有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)該承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。必須強(qiáng)調(diào)的是，責(zé)任的大小與何種形式的過(guò)錯(cuò)并無(wú)關(guān)聯(lián)，因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任是對(duì)他人信賴?yán)鎿p失的一種彌補(bǔ)。

(三)締約過(guò)失責(zé)任的類型

1.假借訂立合同，惡意與他人磋商

即締約一方不但沒(méi)有與他人訂立合同的意思，反而存在給對(duì)方造成損失的惡意。例如，惡意與他人通過(guò)談判來(lái)拖延時(shí)間，使對(duì)方失去與其余人交易的機(jī)會(huì)。

2.故意隱瞞合同中的重要事實(shí)或提供虛假信息

該行為屬于締結(jié)合同過(guò)程中的欺詐手段，故意隱瞞真實(shí)情況或提供虛假的事實(shí)信息，使對(duì)方陷入誤區(qū)從而訂立合同。

3.在締約過(guò)程中獲取商業(yè)秘密后的泄露或不正當(dāng)使用行為

該行為包括兩種情況，第一，將所獲取的商業(yè)秘密透露給相關(guān)人等；第二，未獲得授權(quán)為從中謀取利益而使用該商業(yè)秘密。

4.其他違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為

例如：締約方對(duì)于法律規(guī)定的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)視而不見(jiàn)，存在不履行的情況。

二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)分

無(wú)論是侵權(quán)責(zé)任亦或是違約責(zé)任，在法律發(fā)展的責(zé)任體系中都地位極高，隨后出現(xiàn)的締約過(guò)失責(zé)任雖說(shuō)是獨(dú)立存在并由獨(dú)特的要件所構(gòu)成，但常常與侵權(quán)及違約責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合，因此就十分有必要將締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)及違約責(zé)任做出明確區(qū)分。關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)分如下：

(一)兩者形成的時(shí)間段不同

締約過(guò)失責(zé)任只會(huì)產(chǎn)生于要約生效之后、合同生效之前的合同締結(jié)過(guò)程中，與合同是否生效或何時(shí)才能生效無(wú)關(guān)。而違約責(zé)任是否成立與合同的生效有必然聯(lián)系，合同只有在生效之后才會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。只要合同生效后，一方不履行或者不適當(dāng)履行其合同義務(wù)的就需承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)兩者形成的基礎(chǔ)不同

締約過(guò)失責(zé)任的認(rèn)定不僅要有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的事實(shí)也要存在對(duì)方信賴?yán)娴膿p害。然而違約責(zé)任的形成只需要有合同生效之后的違約行為，如：雙方在合同中約定義務(wù)之后，其中一方的不履行或不適當(dāng)履行致使破壞合同關(guān)系。

(三)兩者的性質(zhì)也有所區(qū)別

締約過(guò)失責(zé)任并不是由當(dāng)事人雙方隨意約定或創(chuàng)設(shè)的，它只能單純的基于法律的規(guī)定而存在，簡(jiǎn)而言之，締約過(guò)失責(zé)任是一種法定責(zé)任；而違約責(zé)任不僅可以法定也可以由當(dāng)事人約定。《合同法》中的當(dāng)事人意思自治原則，給當(dāng)事人約定違約責(zé)任提供了法律基礎(chǔ)但考慮到全體社會(huì)利益的平衡，《合同法》對(duì)雙方約定違約責(zé)任的大小、內(nèi)容、形式等都做了限制，例如，限制違約金的數(shù)額范圍?？偠灾`約責(zé)任以雙方約定為主。

(四)歸責(zé)原則的不同是二者的重要區(qū)分

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為締約過(guò)失責(zé)任唯一的歸責(zé)原則，即我們通常說(shuō)的有過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任無(wú)過(guò)錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任，這里的過(guò)錯(cuò)是主觀上的，包括故意也包括過(guò)失，這樣規(guī)定則可以為受害者提供完全的救濟(jì)。就違約責(zé)任而言，基于其性質(zhì)以及對(duì)當(dāng)事人利益的平衡，《合同法》采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，其意思是無(wú)論當(dāng)事人主觀上是否具有過(guò)錯(cuò)，只要違反了合同中規(guī)定的義務(wù)，均要承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任，除非《合同法》中規(guī)定了該責(zé)任的免責(zé)事由。

(五)二者舉證時(shí)的責(zé)任程度不同

由于締約過(guò)失責(zé)任適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，需要由締約一方舉證證明責(zé)任方有過(guò)錯(cuò)，否則不承擔(dān)責(zé)任，關(guān)于過(guò)錯(cuò)的舉證，難度稍大，程度偏高；而就適用嚴(yán)格責(zé)任原則的違約責(zé)任而言，只需證明責(zé)任方有違約的行為即可，所以其承擔(dān)的舉證責(zé)任較輕，程度偏低。

(六)兩種責(zé)任有不同的承擔(dān)方式

法律明文規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)方式有且只有一種，即賠償損失，其他的方式均不可采用。而違約責(zé)任的承擔(dān)方式多種多樣，賠償損失只是其中一種，另外還有實(shí)際履行、解除合同、支付違約金及利息等，基于意思自治原則當(dāng)事人也可以約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

(七)兩種責(zé)任的賠償范圍亦有所區(qū)分

締約過(guò)失責(zé)任所賠償?shù)氖蔷喖s一方基于信賴而導(dǎo)致的利益損失，分為直接的損失和間接的損失，該責(zé)任意在使受害方的利益恢復(fù)到未受影響的狀態(tài)，然而信賴?yán)媸蔷喖s方為訂立合同所做出的努力與付出，所以關(guān)于信賴?yán)娴某潭?，我?guó)學(xué)術(shù)界并未出現(xiàn)統(tǒng)一的定論。違約責(zé)任通常是要求違約一方賠償履行利益，可以繼續(xù)實(shí)際履行也可以等價(jià)賠償期待利益，雙方當(dāng)事人均可約定，并且該責(zé)任的賠償范圍有明確的規(guī)定或約定。

三、締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分

締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，二者雖有許多聯(lián)系，但在應(yīng)用過(guò)程中也時(shí)常產(chǎn)生競(jìng)合，區(qū)分表現(xiàn)在如下方面：

(一)兩種責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同

從締約過(guò)失責(zé)任的定義可以看出，該責(zé)任產(chǎn)生于合同締結(jié)過(guò)程中，在此過(guò)程中締約雙方因聯(lián)系、接觸，可能會(huì)因?yàn)橐环綋p害相對(duì)方的信賴?yán)?，從而產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任則不同，侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生不需要當(dāng)事人事先的接觸或存在某種法律關(guān)系，而是基于法律規(guī)定的人人都有不侵犯他人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的義務(wù)，違反該義務(wù)則產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。

(二)兩種責(zé)任的相對(duì)性不同

締結(jié)合同是特定雙方的活動(dòng)，因此締約過(guò)失責(zé)任也只會(huì)存在于兩者之間，具有特定性；而侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是不得侵犯任何他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并未制定特定人，因而該責(zé)任具有普遍性而非相對(duì)性。

(三)兩種責(zé)任所違反的義務(wù)在性質(zhì)上有所區(qū)分

締約過(guò)失責(zé)任基于先合同義務(wù)的違反，而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)這樣的絕對(duì)權(quán)。二者雖然都為債權(quán)發(fā)生的原因，但是違反的義務(wù)性質(zhì)卻不同，也就決定了二者的注意義務(wù)程度也不同。侵權(quán)責(zé)任的注意義務(wù)程度低于締約過(guò)失責(zé)任的注意義務(wù)程度。

(四)兩種責(zé)任的歸責(zé)也不同

在歸責(zé)原則方面，締約過(guò)失責(zé)任只有一種歸責(zé)原則就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，締約一方違反了先合同義務(wù)存在過(guò)錯(cuò)，才導(dǎo)致其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，就是通常所說(shuō)的無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任，不存在例外情況。而侵權(quán)責(zé)任不同，它不僅包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，還包括無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以及公平原則等。

(五)承擔(dān)責(zé)任的方式不同

賠償損失是締約過(guò)失責(zé)任唯一的承擔(dān)方式，并且是法定的。視侵犯客體的不同，侵權(quán)責(zé)任在承擔(dān)方式上除了賠償損失之外，還包括消除危險(xiǎn)、排除妨害、恢復(fù)名譽(yù)等多種方式。

(六)兩種責(zé)任的賠償范圍大不相同

首先，從法律的明文規(guī)定可以看出，只有信賴?yán)娴膿p失才是締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍，例如，締約一方為締結(jié)合同基于對(duì)另一方的信賴做出的資金投入，該賠償范圍較??；然而，侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍相對(duì)來(lái)說(shuō)較大，包括給受害方造成的所有損失。

其次，更重要的是侵權(quán)責(zé)任的范圍還涉及精神損害方面而締約過(guò)失責(zé)任則不需要考慮。

最后，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍很不明確，關(guān)于信賴?yán)娴馁r償法律并未做出明確的規(guī)定，賠償直接還是間接損失亦或是兩者都賠償，更沒(méi)有明確的法律條文可循。侵權(quán)責(zé)任相對(duì)來(lái)說(shuō)規(guī)定的比較明確，在法律事務(wù)中，通常有書面的法律依據(jù)。

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