史飛江

四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610066

一、違約金與損害賠償金的定義與特點

(一)違約金的定義與特點

違約金是指當(dāng)事人雙方在合同中約定或由法律直接規(guī)定的，當(dāng)出現(xiàn)有違反合同約定的事由時，違約方向守約方支付的一定數(shù)額的金錢或其他金錢替代物的一種制度，其具有以下的特征:

第一，違約金合同屬于諾成性合同，且違約金的時間支付條件是在當(dāng)事人一方違反合同義務(wù)，而不是雙方達(dá)成一致時支付。

第二，其的標(biāo)的是金錢或者其他形式的給付。

第三，其應(yīng)當(dāng)是在違約時支付。違約包括不履行合同，拖延時間，無法執(zhí)行合同等情況。違約金一般是債務(wù)人向債權(quán)人支付，但是如果當(dāng)事人另有約定的除外，如雙方當(dāng)事人約定向無關(guān)的第三人支付等。

(二)損害賠償金的定義與特點

損害賠償金是指合同中履行義務(wù)的一方違反了合同的約定的某項義務(wù)，給對方造成人身或財產(chǎn)的損失時，包括直接損失和可得性利益損失，由違約的一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或金錢替代物的一種制度。懲罰性賠償金具有如下特征:

第一，懲罰性。它不僅要求違約的一方補償受害人的所受損害，而且更重要的目的在于懲治加害人的故意或者過失的行為。

第二，附加性。即懲罰性賠償不是主要的責(zé)任形式，它的作用相當(dāng)于附加刑。

第三，法定性。懲罰性賠償金的適用比較嚴(yán)格，除非有法律的明確規(guī)定和法院的判決，不然我們就不能采用懲罰性賠償金。

二、違約金與損害賠償金的比較

(一)違約金與損害賠償金在性質(zhì)方面的比較

1.違約金與損害賠償金兩者兼具有補償性

違約金具有補償性，意思是當(dāng)一方的違約行為給造成對方損害的，此違約金就是補償性的違約金。損害賠償金是承擔(dān)民事責(zé)任的一種形式，大多數(shù)情況下是具有補償性，而不具有懲罰性。賠償性違約金，是指合同當(dāng)事人事先評估的可能違約會造成的損害賠償?shù)臄?shù)額并且他需要有現(xiàn)實的實際損失為前提條件，這是損害賠償金與違約金的最根本的區(qū)別。

2.違約具有穩(wěn)定性

違約金是當(dāng)事人在訂立合同時就約定好的或者就算當(dāng)事人沒有在合同中做出約定，但是法律直接規(guī)定其承擔(dān)責(zé)任的就應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。只要合同約定以后，一方不能隨意更改該約定，除非一方有合理合法的事由或者雙方協(xié)商同意。

3.違約金具有懲罰性

它是指一方因違約或者違反法律規(guī)定即使沒有造成一方損失的還是要支付給對方違約金，這種違約金只是作為一種懲罰，并不需要有現(xiàn)實損失，是為保障各方當(dāng)事人利益而對違約方的私下的懲治。

(二)違約金與損害賠償金在構(gòu)成要件方面的比較

1.違約金的適用條件

(1)違約金要成立必須存在有效的合同，如果主合同不存在，或者因其他原因而被撤銷，違約金責(zé)任也當(dāng)然也不會存在。但是因一方違約而另一方主張解除合同的情況下，合同中的違約金責(zé)任條款并不會因此而無效，當(dāng)然可以適用。

(2)必須有違約行為的發(fā)生，若沒有違約行為也就沒有了“因”，就算有“果”，那也是其他原因造成，一方也不可能承擔(dān)違約責(zé)任。

(3)過錯。承擔(dān)違約金債務(wù)是否要求具有過錯需要作以下討論。第一，當(dāng)事人在合同訂立時約定要承擔(dān)違約金需要以有過錯為前提的，按照其約定。第二，法律規(guī)定以過錯為承擔(dān)違約金責(zé)任的條件的，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。第三，在懲罰性違約金的情況下要以過錯為承擔(dān)違約金責(zé)任的構(gòu)成要件。第四，在賠償性違約金的情況下，除了前面所說的特殊情況外，一般不要求以過錯作為懲罰性違約金成立的要件，而僅需要對方有違約行為。

(4)沒有免責(zé)事由，如果違約行為沒有免責(zé)事由的話，違約方就不需承擔(dān)責(zé)任。

2.損害賠償金的適用條件

(1)過錯責(zé)任原則中，承擔(dān)賠償金需要以下條件:第一，必須有損害事實。因為賠償金具有補償性，如果對方都沒有損害也就不必賠償了。第二，必須有違約行為。違約行為也是承擔(dān)賠償金的一個前提條件，不存在違約行為也不可能有賠償金。第三，違約人有故意或者過失。如果違約人既無故意也沒過失，如違約方有正當(dāng)事由等，違約人也不承擔(dān)違約責(zé)任。第四，必須有因果關(guān)系，就是違約行為和損害事實之間必須要有引起與被引起的關(guān)系。

(2)在無過錯責(zé)任的條件下，賠償金的構(gòu)成要件為:第一，必須發(fā)生了違反合同約定的行為;第二，必須發(fā)生了損害事實;第三，有因果關(guān)系。在這種情況下，違約方承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，不需要一方有故意與過失。

3.違約金與損害賠償金在適用條件上的區(qū)別

由以上對違約金、損害賠償金的適用條件的闡述中可以看出它們主要存在以下聯(lián)系與區(qū)別:

(1)違約金與損害賠償金都必須以有效的合同存在為前提。沒有有效的合同就不會存在違約金與損害賠償金。

(2)違約金與損害賠償金都必須要有違約行為存在。若沒有違約行為，即使存在實際損害，一方也不應(yīng)當(dāng)賠償由此產(chǎn)生的損害。

(3)是否以過錯為構(gòu)成要件不同。一般來說，除特別約定外，違約金不需要以違約方有過錯為要件，在適用損害賠償金過錯責(zé)任的情況下必須以違約方過錯為要件。但是在適用損害賠償金無過錯責(zé)任的情況下不需要以對方過錯為要件。

(4)違約方是否要證明自己受了損失不同。一般情況下，在適用違約金的時候，守約的一方不需證明自己受有損失就可以直接向違約的一方方主張違約責(zé)任，但是在適用損害賠償金的情況下，守約方就必須證明自己受有損失和受有損失的大小等，若沒有受有損失，即使一方違約，另一方也不能要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(5)違約方是否要證明自己受了損失不同。在適用損害賠償金的情況下，守約方必須要證明自己受有損失，而在適用違約金的時候守約方就不需證明。

三、與違約金、損害賠償金的適用問題

對于違約金與損害賠償金該如何選擇，試給出以下幾點建議:

第一，一般情況下不存在一起并用的問題。一般來說違約金與損害賠償金是不可以一起并用的。但是損害賠償金和違約金可以一起并用。當(dāng)違約金數(shù)額太低不夠彌補受害方的損失時，受害方可以要求賠償損失，也可以要求增加違約金的數(shù)額。

第二，有違約金條款的要首先適用違約金責(zé)任條款。根據(jù)民法中的意思自治原則，當(dāng)事人已經(jīng)有約定的應(yīng)當(dāng)按照約定，無約定的才能遵從法律規(guī)定。所以當(dāng)然有違約金責(zé)任條款的就首先適用違約金責(zé)任條款。只有當(dāng)違約金約定的數(shù)目不夠填補一方損失時才能請求損害賠償。

第三，誰高適用誰的原則，也就是說違約金和損害賠償金以高的那個來進行計算。如果損害賠償金的數(shù)額更高，那就應(yīng)當(dāng)適用損害賠償金的規(guī)定。但是因為違約金可以和賠償金一起并用，所以就算損害賠償金高也不必急著適用損害賠償金的規(guī)定。

四、違約金與損害賠償金選擇適用的建議

(一)雙方各自計算，根據(jù)案件各種情況做出對自己更有利的約定

在簽訂合同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)慎重考慮自己的需要，掂量各方面的的利弊，然后磋商得出有利于自己的約定。有時也免不了為了大利益而放棄小利益而進行的妥協(xié)，但是盡量根據(jù)自身情況得出合適的約定。

(二)建議各方在合同中做出明確約定，以免以后麻煩

如果是約定違約金，雙方可以把違約金額、違約金的計算方式、或者違約的承擔(dān)方式明確的寫在合同中，這樣以后產(chǎn)生糾紛也更容易解決，而且更加方便，節(jié)省資源。

(三)為了節(jié)約司法成本，當(dāng)出現(xiàn)違反合同約定的行為時，盡量選擇適用成本最小、最和氣且雙方都能接受的方式解決問題，不去法院起訴

當(dāng)事人可以自己協(xié)商解決，也可以找民間機構(gòu)進行調(diào)解，充分發(fā)揮各種解決糾紛的機制，以促進各種糾紛解決機制更好的相互作用并且和諧發(fā)展。

(四)總結(jié)

總之，違約金與損害賠償金既有聯(lián)系，又有區(qū)別，各有各的優(yōu)點與缺點，不能一言概之，當(dāng)事人適用時應(yīng)根據(jù)其請求，并結(jié)合具體案件的具體情況確定，選擇最有利于自己情況的一種賠償方式適用。

［1］崔建遠(yuǎn).合同法［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究［M］.吉林:吉林大學(xué)出版社，1992.