公訴環(huán)節(jié)應用非法證據(jù)排除規(guī)則的實務思考

余建波

重慶市人民檢察院第四分院，重慶409000

摘要:新刑事訴訟法對刑事證據(jù)制度作了重大的修改，形成了具有我國刑事司法特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。由于該規(guī)則部分法律規(guī)定方面的模糊、偵查人員長期偵查陋習的存在、辦案人員長期重實體輕程序理念等因素的影響，給檢察機關在公訴環(huán)節(jié)運用該規(guī)則帶來了較大挑戰(zhàn)。公訴部門如何應用好非法證據(jù)排除規(guī)則，成為新刑事訴訟法實施以來公訴工作面臨的一個重要課題。

關鍵詞:公訴環(huán)節(jié);非法證據(jù)排除;刑訊逼供等非法方法;二次自白

中圖分類號:D925．2文獻標識碼: A

作者簡介:余建波(1986－)，男，土家族，重慶黔江區(qū)人，法律碩士，重慶市人民檢察院第四分院助理檢察員。

非法證據(jù)排除，是指偵查機關及其工作人員采取非法手段或行為所收集的證據(jù)，經(jīng)法定程序確認，不得作為證明犯罪嫌疑人、被告人罪與刑的依據(jù)，應當依法予以排除。對于公訴環(huán)節(jié)來說，非法證據(jù)排除實質(zhì)上主要涉及的是證據(jù)的法庭準入資格問題。

一、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立

(一)前立法狀態(tài)——－兩個證據(jù)規(guī)定

兩高三部在2010年6月印發(fā)了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱兩個證據(jù)規(guī)定)，這兩個證據(jù)規(guī)定是對以往刑事證據(jù)規(guī)則的一個重要突破，其中“可補正的排除規(guī)則”意味著對非此即彼的裁判思維的一種調(diào)和，讓中國的刑事法庭上出現(xiàn)了獨立于合法證據(jù)、非法證據(jù)之外的瑕疵證據(jù)種類。

(二)正式立法狀態(tài)——新刑事訴訟法修改

2012年對刑事訴訟法的修改，并于2013年1月1日施行新的刑事訴訟法，新的刑事訴訟法采用了與兩個證據(jù)規(guī)定的基本一致的表述方法，并將排除非法證據(jù)這一規(guī)則列入之中五十四條對非法證據(jù)排除的內(nèi)容進行了明確，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國立法層面正式確立。

二、公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則的應用

針對于檢察機關的公訴環(huán)節(jié)來說，對非法證據(jù)進行排除通常通過兩個環(huán)節(jié)，分別為審判階段排除環(huán)節(jié)和審查起訴階段的排除環(huán)節(jié)。

(一)審查起訴階段非法證據(jù)排除規(guī)則的應用

1．公訴人如何發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)

實務中，公訴人可從以下幾方面入手，審查發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)。

(1)明確告訴犯罪嫌疑人享有申請對非法證據(jù)進行排除的權(quán)利，犯罪嫌疑人有權(quán)對偵查人員以非法方法收集證據(jù)的行為提出控告，但必須提供具體的證明依據(jù)。如果犯罪嫌疑人供述偵查人員沒有非法取證的，則由犯罪嫌疑人簽名、捺印予以確認。

(2)審查案卷材料發(fā)現(xiàn)線索。審查偵查機關是不是會把每一次訊問、詢問筆錄全部移送;審查錄音錄像，可以要求偵查機關對不清楚、不連貫的部分的原因進行詳細的說明，在有必要的情況下，可以協(xié)同技術(shù)部對其進行審核檢查;犯罪嫌疑人有沒有在決定羈押到看守所的時間按時羈押等方面。

(3)訊問犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)線索。公訴人在起訴審訊時要嚴格認真地訊問犯罪嫌疑人是否遭到刑訊逼供等非法取證方式，并對訊問情況如實形成筆錄。

(4)向辯護人獲悉犯罪嫌疑人有沒有在刑訊過程中受到嚴刑逼供等不正當手段取證的行為，辯護人是犯罪嫌疑人比較信賴的，能夠?qū)⒄鎸嵡闆r向辯護人陳述。因此，主動向辯護人了解犯罪嫌疑人的情況，更容易在案件審查起訴階段發(fā)現(xiàn)是不是存在有非法證據(jù)問題。

2．公訴人如何調(diào)查核實非法證據(jù)

修改后刑事訴訟法第五十五條賦予了檢察機關具有排除非法證據(jù)的調(diào)查核實權(quán)，公訴人審查非法證據(jù)，進行調(diào)查核實可從以下幾個方面。

(1)聽取辯護人或者犯罪嫌疑人提出排除非法證據(jù)的理由，同時對他們提供的線索進行審查，有傷痕的要及時進行證據(jù)固定，有其他材料的要及時提取、固定保全。

(2)仔細審查公安機關移送的同步錄音錄像。公訴人在審查非法證據(jù)時，應特別注意要細致審查偵查機關移送的同步錄音錄像，其能最直觀證明在審訊時有無非法取證的行為。

(3)檢查犯罪嫌疑人的提訊證，核對公安機關筆錄制作時間與記載的提押時間是不是一致的，是否存在疲勞訊問以及超時訊問。

(4)需要偵查人員以書面的形式對證據(jù)的合法性加以說明，特別是對于有可能影響司法公證的、不符合我國法律程序收集的物證和書證，應該要求偵查機關對其作出合理的解釋。(5)調(diào)查訊問時是否有其他人員在場。對于未成年人案件，其法定代理人或合適成年人是否到場見證了訊問過程，并在適當時就此作證。

3．排除非法證據(jù)后的法律后果

(1)經(jīng)審查查明為非法證據(jù)，經(jīng)依法排除后，在案證據(jù)指控認定犯罪嫌疑人犯罪依然證據(jù)確實充分的，依法提起公訴; (2)被排除的非法證據(jù)為關鍵證據(jù)，依法排除后，在案證據(jù)對于指控嫌疑人犯罪在證據(jù)上達不到確實充分標準的，可退回補充偵查或自行補充偵查，視補查情況作起訴或不起訴處理; (3)對于非法取證行為，視情節(jié)輕重，依法發(fā)出糾正違法通知書或依法追究相關人員的刑事責任。

(二)審判階段非法證據(jù)排除規(guī)則的應用

1．庭前會議階段非法證據(jù)排除規(guī)則的應用

根據(jù)修改后刑事訴訟法，人民法院對于非法證據(jù)方面存在的爭議，可以召開庭前會議。對于庭前合議啟動分兩種情況:一種是檢察機關經(jīng)審查認為該證據(jù)具有一定的合法性，不應該進行排除，但是被告人則認為該證據(jù)應該排除，在這種情況下，該爭議應該提交人民法院在開庭前進行審查決定。檢察機關委派公訴人參加庭前會議，公訴人承擔舉證責任證明向法庭提交證據(jù)的合法性，排除被告人提出的爭議證據(jù)系非法取得。另一種是公訴人在審查起訴階段未審查發(fā)現(xiàn)，被告人或辯護人在庭前會議中首次提出涉案非法證據(jù)并提供相關線索。公訴人應該建議對開庭前審查程序時間延長，進行更深入調(diào)查，也可以要求偵查機關提供相關的一些證明加以證實。在調(diào)查完畢以后，如果需要對非法證據(jù)進行排除的話，可以把調(diào)查結(jié)果告訴辯護人、被告人以及偵查機關。若其他的證據(jù)不足以證明被告人有罪的話，可以撤回起訴，將此案件退回偵查機關，并由偵查機關補充偵查或者是做出不起訴的決定。

2．庭審中非法證據(jù)排除規(guī)則的應用

公訴人經(jīng)審查起訴環(huán)節(jié)、庭前會議環(huán)節(jié)嚴格審查核實后，均認為案件不存在非法證據(jù)，如被告人及辯護人在庭審中依然申請非法證據(jù)排除的，應就辯方提出的內(nèi)容和理由，進行有理有據(jù)的答辯和說理，必要時提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況，同時應提出辯方認定為非法證據(jù)的不妥之處，努力讓法庭采信公訴方出示的所有在案證據(jù)，依法成功指控。

三、公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則應用的幾點難點探析

(一)“刑訊逼供等非法方法”的界定問題

刑事訴訟法第五十四條規(guī)定了采用“刑訊逼供等非法方法”收集的言詞證據(jù)，應該予以排除，而對于何為“刑訊逼供等非法方法”立法上則沒有明確的規(guī)定。

對于“刑訊逼供等非法方法”的界定問題，目前《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》(以下簡稱解釋)、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱規(guī)則(試行) )、《重慶市高級人民法院關于辦理刑事案件非法證據(jù)排除的實施意見》(以下簡稱意見)均作了概念上的界定，三規(guī)定內(nèi)容基本一致。

筆者認為，雖然上述規(guī)定對“刑訊逼供等非法方法”作了概念上的界定，但是實踐中依然不好判斷，“肉刑或者變相肉刑”是否指古代廣義上的黥、劓、刖、宮、大辟五刑，實踐中扇耳光、用腳踢能否上升到“肉刑或者變相肉刑”的高度，“肉體上遭受劇烈疼痛或者精神上遭受痛苦”如何界定，身體上劇烈疼痛、精神上痛苦的標準是什么，對于這些問題的回答可能見仁見智，作為司法實務工作者，在適用解釋或規(guī)定的前提下，必須依靠自己的主觀能動性，利用自己的司法實踐經(jīng)驗，作出是否屬于刑訊逼供非法取證的判斷。在此，筆者認為實踐中辦案必須堅持“打擊犯罪與充分尊重保障人權(quán)”相結(jié)合，“一般偵查違法行為與嚴重偵查違法行為”相區(qū)分的原則，對于實踐中，多數(shù)嫌疑人稱遭受偵查人員“扇耳光、用腳踢了幾腳或訊問時有呵斥的行為”從而認為是非法證據(jù)申請排除，筆者認為，偵查人員的這些行為確屬違法偵查行為，身為法律監(jiān)督機關，檢察機關的工作人員有權(quán)利和義務對違法偵查行為進行監(jiān)督糾正，但上述違法偵查行為，通過判斷沒有達到“肉刑或者變相肉刑”的程度，也未達到使嫌疑人肉體上達到劇烈疼痛或精神上遭受痛苦的標準，屬一般違法偵查行為，對于這些行為一方面應予糾正;另一方面，對于并未違背嫌疑人意志的供述內(nèi)容應當予以采信。從解釋或規(guī)定所用“肉刑”、“劇烈”、“痛苦”等字眼，我們認為，刑事訴訟法所規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”應當是嚴重的偵查違法行為，這既是對偵查違法行為的必要區(qū)分，也是對我國打擊犯罪與保障人權(quán)并舉的現(xiàn)實國情體現(xiàn)。

(二)非法證據(jù)的派生證據(jù)是否排除問題

1．“二次自白”的排除問題

對于“二次自白”的效力，修改后刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，實踐中存在三種不同看法。(1)主張全部排出，只要查實，證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)是通過刑訊逼供等不合法的行為得來的，犯罪嫌疑人之前所作的全部供述都要排除。(2)重復自白的效力，對犯罪嫌疑人在刑訊逼供下做出的供述給予排除，在沒有受到刑訊逼供下做出的陳述不能用非法證據(jù)排除的原則。(3)區(qū)別對待，對并非排除全部重復供述，而僅是選擇性地排除部分要重復供述。

“二次自白”效力問題是指刑事訴訟證據(jù)必須回答的問題，該問題在我們的辦案中有涉及。關于這個問題，重慶市高級人民法院《關于刑事案件非法證據(jù)排除的實施意見》第一條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述被認定為非法證據(jù)，依法予以排除，此后與該非法證據(jù)具有因果關系的重復性供述，應當依法予以排除”，該規(guī)定具有“因果關系”，概念模糊，實踐中不好認定，容易引發(fā)法檢兩家的認識分歧。其實初次自白往往因為取證手段違法而被排除，而取證手段違法并不代表犯罪嫌疑人的供述是假的，也不代表通過違法手段獲得的線索都是無效的。如果對于任何“二次自白”都不加以區(qū)分給予排除，說明了放棄非法取證后重新獲得合法取證的可能，這樣會導致因為缺乏口供的支持而無法實現(xiàn)打擊犯罪的說服力。絕對放棄“二次自白”，雖然對犯罪嫌疑人有利，但無法彌補被害人的傷害，被害人雖獲得賠償?shù)y以實現(xiàn)。筆者較為認同浙江省人民檢察院《關于印發(fā)＜浙江省檢察機關公訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除工作規(guī)則(試行)＞的通知》的規(guī)定，即非法言詞證據(jù)被排除后，重新以合法方法收集的內(nèi)容相同的言詞證據(jù)，且能和其他證據(jù)相印證的，可以不予以排除。即上述第三種觀點中的有選擇性的排除和有選擇性的不排除。

2．非法證據(jù)派生的實物證據(jù)的排除問題

筆者認為，對于由非法證據(jù)派生的實物證據(jù)，比如通過對嫌疑人供述，偵查人員找到的作案工具、贓款等，是以存在的狀態(tài)、外部形態(tài)等來證明案件事實性，對自身具有獨立性，不會因為程序違法而改變，該類證據(jù)應當采用而不應排除。

(三)采用“引誘、欺騙”手段收集的證據(jù)能不能排除問題

我國雖然在刑事訴訟法第50條中把“欺騙、引誘”作為非法收集證據(jù)的行為之一，但是并沒有在第54條中明確規(guī)定可以作為非法證據(jù)排除。通過“引誘、欺詐”行為收集來的證據(jù)能不能排除問題，不管是在實踐中還是理論中都有爭議。所以，一般情況下不能將“引誘、欺詐”列入非法證據(jù)排除的范圍內(nèi)，但是在特殊情況下，要根據(jù)同步錄像、錄音來分析偵查人員的話語對犯罪嫌疑人的心理以及精神壓迫程度來進行明確的對待，若是引誘、欺詐嚴重影響了司法公正，應該列入非法證據(jù)進行排除。

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