張春艷

目前，我國正在進(jìn)行《著作權(quán)法》第三次修改工作國家版權(quán)局相繼公布《著作權(quán)法》修訂草案第一稿（以下簡稱“草案一稿”）、修訂草案第二稿（以下簡稱“草案二稿”）以及向國務(wù)院報(bào)請審議《著作權(quán)法》修訂草案送審稿（以下簡稱“送審稿”）在視聽作品著作權(quán)的歸屬上，如果說“草案一稿”是小修，如當(dāng)事人無相反書面約定，則推定視聽作品著作權(quán)歸屬于制片者，“草案二稿”是回歸，仍然采用現(xiàn)行法模式，不允許當(dāng)事人約定，直接法定視聽作品著作權(quán)歸屬于制片者，那么“送審稿”則是大修，對于視聽作品著作權(quán)歸屬采取有約定從其約定，只有在沒有約定或者約定不明的情況下，才規(guī)定視聽作品著作權(quán)歸屬于制片者。正是由于草案起草者態(tài)度的反復(fù)不定，才使得視聽作品著作權(quán)歸屬模式問題倍受關(guān)注。本文在剖析我國視聽作品著作權(quán)現(xiàn)行歸屬模式的基礎(chǔ)上，分析每一種立法模式背后蘊(yùn)藏的法理基礎(chǔ)，以期探尋我國視聽作品著作權(quán)歸屬模式的合理選擇。

一、我國視聽作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)行立法模式之剖析

我國視聽作品著作權(quán)的現(xiàn)有歸屬模式體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第15條①《著作權(quán)法》第15條第1款規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬?！钡?款規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)?！?。從世界范圍看，我國《著作權(quán)法》第15條將視聽作品著作權(quán)直接歸屬于作者之外的制片者的模式既不是典型的版權(quán)法國家歸屬模式，也非典型的作者權(quán)法國家傳統(tǒng)歸屬模式。

首先，版權(quán)法國家視聽作品版權(quán)的歸屬普遍遵循“作者取得原始版權(quán)原則”，將視聽作品版權(quán)歸屬于作者。雖然版權(quán)法國家作者的內(nèi)涵與作者權(quán)法國家并不一樣，但是，版權(quán)法國家并沒有直接將視聽作品版權(quán)歸屬于制片者，而是先將制片者通過“雇傭作品”原則視為視聽作品作者，之后，制片者才憑借“作者”的身份享有原始版權(quán)。

其次，版權(quán)法國家允許約定版權(quán)歸屬。雖然英國模式和美國模式通過“雇傭作品原則”讓制片者可以享有視聽作品版權(quán)，但是，均有但書規(guī)定，即允許當(dāng)事方（創(chuàng)作者和制片者）通過書面文件對版權(quán)歸屬做出相反約定。只有在無相反約定的情況下，視聽作品原始版權(quán)才歸屬于作者（制片者）。

再次，作者權(quán)法國家普遍將視聽作品著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者。作者權(quán)法國家視聽作品著作權(quán)歸屬模式有意大利模式、德國模式、法國模式和日本模式等。除日本模式外，其他幾種模式均將視聽作品原始著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者。意大利模式的特點(diǎn)是將創(chuàng)作者享有的視聽作品著作權(quán)法定轉(zhuǎn)讓給制片者，沒有協(xié)商余地，但是法定轉(zhuǎn)讓的著作權(quán)僅限于電影的放映權(quán)。德國模式是指在作者和制片者約定不明的情況下，推定創(chuàng)作者將視聽作品著作權(quán)獨(dú)占許可給制片者行使。法國模式與德國模式比較相像，制作者一旦同視聽作品作者簽訂合同（配詞或者未配詞的作曲者除外），在無相反的約定及不影響法律賦予作者權(quán)利的情況下，視聽作品獨(dú)占使用權(quán)將轉(zhuǎn)讓給制作者。日本模式將除職務(wù)作品之外的視聽作品著作權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）直接歸屬于制片者，視聽作品的著作權(quán)人身權(quán)仍然歸屬于創(chuàng)作者。

顯然，我國視聽作品著作權(quán)歸屬模式并不是意大利模式，因?yàn)橐獯罄Ｊ椒ǘㄞD(zhuǎn)讓給制片者的權(quán)利僅限于電影的放映權(quán)；也不是德國模式或者法國模式，因?yàn)檫@兩種模式是在無相反約定或者約定不明的情況下推定著作權(quán)行使的歸屬。比較之下，我國視聽作品著作權(quán)歸屬模式只是融合了意大利模式和日本模式。日本是作者權(quán)法國家中比較罕見的規(guī)定由制片者而不是創(chuàng)作者享有視聽作品著作權(quán)的國家，在這一點(diǎn)上，我國與日本的做法比較相像。不同的是，日本采用推定轉(zhuǎn)讓的方式使制片者享有著作權(quán)，而我國是通過法定方式直接讓制片者享有視聽作品著作權(quán)。在作者權(quán)法國家中，意大利采取法定轉(zhuǎn)讓方式讓制片者獲得行使視聽作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利的權(quán)利。我國與意大利都采取“法定”的方式。有區(qū)別的是，意大利實(shí)行法定轉(zhuǎn)讓的方式，而我國采取的是法律直接規(guī)定的方式，且意大利法定轉(zhuǎn)讓的權(quán)利僅限于播放權(quán)，而我國法律規(guī)定由制片者享有的著作權(quán)是全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

不可否認(rèn)，我國視聽作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)行立法模式與整個著作權(quán)立法體系存在的問題十分相似：意欲兼容并蓄卻不可避免理論邏輯上的沖突，立法者讓創(chuàng)作者成為視聽作品的作者，卻出人意料地將視聽作品著作權(quán)歸屬于制片者。辛苦創(chuàng)作視聽作品的創(chuàng)作者不能享有著作權(quán)，出資制作視聽作品的制片者卻可以獨(dú)享著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。依據(jù)何在？如果說借鑒版權(quán)法國家的做法，卻沒有像版權(quán)法國家那樣將制片者視為視聽作品作者而使其名正言順地享有版權(quán)；如果說借鑒了作者權(quán)法國家的做法，卻沒有像作者權(quán)法國家那樣讓創(chuàng)作者享有著作權(quán)?？梢哉f，我國視聽作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)行立法模式系自成一體。我國視聽作品著作權(quán)歸屬的現(xiàn)行立法模式做到了激勵投資，卻忽略了創(chuàng)作者的創(chuàng)作勞動才是視聽作品著作權(quán)產(chǎn)生的根本，至少沒有指明制片者享有的視聽作品著作權(quán)來自于創(chuàng)作者，只是賦予創(chuàng)作者以作者的身份，作為作者卻無法享有著作權(quán)，沒有作者身份的制片者卻可以享有原始著作權(quán)，這本身就不符合著作權(quán)制度的內(nèi)在邏輯要求。視聽作品，特別是電影作品是著作權(quán)法中一類比較特殊的作品，制片者的投資和創(chuàng)作者的創(chuàng)作勞動兩者缺一不可，傳統(tǒng)或者單一的著作權(quán)歸屬理論并不能完全適用于它，需要尋求特殊的理論支撐。

二、視聽作品著作權(quán)歸屬確定之理論基礎(chǔ)

（一）勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論

洛克在《政府論》中指出，在橡樹下拾得橡實(shí)或者從樹上摘下蘋果，“拾得”或者“摘下”是勞動，正是這種勞動使得拾得的橡實(shí)或者摘下的蘋果同公共的東西區(qū)別開來，使其成為他們的私有財(cái)產(chǎn)。②參見［英］洛克著：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第19-31頁。洛克的勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論實(shí)際體現(xiàn)了公平理念，即誰勞動，誰就有權(quán)獲得勞動的果實(shí)，誰創(chuàng)作了作品，誰就有權(quán)獲得創(chuàng)作的成果。如果“讓一個人創(chuàng)作作品，卻讓另外一個人占有創(chuàng)作的果實(shí)，這顯然是不公平的?！雹跼icketson，Staniforth： The Law of Intellectual Property： Copyright， Designs and Confidential Information， The Law Book Company，Sydney， 2002， p.15.因此，從公平角度出發(fā)，只有創(chuàng)作作品的人才有權(quán)享有著作權(quán)。但是，隨著時(shí)間的推移，技術(shù)的發(fā)展，作品的范圍已不限于傳統(tǒng)意義上的文字、音樂、戲劇、舞蹈、曲藝和攝影作品等，參與作品創(chuàng)作的主體也不再是過去那種讓人想起來一個孤獨(dú)的作家坐在沙發(fā)上的形象。對于視聽作品這類“大作品”而言，整個制作過程復(fù)雜且系統(tǒng)，如果沒有制片者組織、策動，視聽作品創(chuàng)作也許無法開啟；如果沒有制片者投入足夠的資金，視聽作品創(chuàng)作也許無法繼續(xù)；如果沒有創(chuàng)作者進(jìn)行創(chuàng)作勞動，視聽作品將無從產(chǎn)生。此時(shí)，如果讓創(chuàng)作者獨(dú)享著作權(quán)，對于既投入資金又承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的制片者而言，同樣也是不公平的。因此，從公平角度考慮，制片者也應(yīng)該享有著作權(quán)。于是，一些國家引進(jìn)了“雇傭作品”制度，將雇主視為作者，使其享有著作權(quán)。

在以財(cái)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建的版權(quán)體系中，作品作為一種勞動成果，被視為純粹的財(cái)產(chǎn)，與其他財(cái)產(chǎn)相比并無地位的差別，是版權(quán)法保護(hù)的中心，作品的權(quán)利歸屬依照財(cái)產(chǎn)的本性而設(shè)計(jì)，著作權(quán)歸屬于付出智力勞動的人，但該著作權(quán)允許自由轉(zhuǎn)讓，雇主可以取代雇員取得原始著作權(quán)。不過，我國并非版權(quán)法國家，作品也非我國著作權(quán)法保護(hù)的中心，我國的著作權(quán)也并非純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括人身權(quán)，或許我們可以引進(jìn)洛克勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論體現(xiàn)的公平理念，卻無法完全適用洛克的勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。

（二）人格理論

人格理論是法國和德國著作權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上形成了一個獨(dú)立的法系——作者權(quán)體系。在作者權(quán)體系中，作者地位至上，是著作權(quán)法保護(hù)的核心，作品不再是純粹的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)蘊(yùn)含著人格的要素。當(dāng)作品同時(shí)具備財(cái)產(chǎn)要素和人格要素時(shí)，作品便與創(chuàng)作作品的作者緊密相連，無法分離，只有作者才可以取得原始著作權(quán)。

從法律傳統(tǒng)上看，我國的著作權(quán)法立法體系與作者權(quán)法國家更為接近，將人格理論作為確定視聽作品著作權(quán)的理論基礎(chǔ)本合情合理，但是，視聽作品畢竟屬于比較特殊的作品，不僅是集體智慧的結(jié)晶，更重要的是離不開制片者的投資，如果單純適用人格理論確定視聽作品著作權(quán)的歸屬，將著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者，則會嚴(yán)重影響制片者的投資積極性。不可否認(rèn)的是，人格理論中對作者地位的重視以及認(rèn)為作品不同于一般商品而蘊(yùn)含著人格要素是我國在確定視聽作品著作權(quán)歸屬時(shí)需要注意的因素。

（三）激勵理論

與勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和人格理論一樣，激勵理論也曾被用來解說著作權(quán)制度的正當(dāng)性。激勵理論認(rèn)為，著作權(quán)法作為一種制度工具，其功能在于通過合理的權(quán)利配置來激勵信息的生產(chǎn)與傳播。激勵理論的核心問題是權(quán)利配置，具體到視聽作品著作權(quán)的歸屬上，激勵理論指導(dǎo)立法者將著作權(quán)配置給誰?？梢哉f，著作權(quán)激勵機(jī)制作為一種權(quán)利配置方式，旨在將著作權(quán)賦予最能發(fā)揮客體效用的主體。④參見熊暉著：《著作權(quán)激勵機(jī)制的法律構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第22頁。在著作權(quán)立法的歷史上，關(guān)于激勵理論的運(yùn)用曾有不同的理解，是激勵創(chuàng)作，抑或激勵投資。在激勵理論看來，著作權(quán)是一種為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長、文化發(fā)展而鼓勵人們創(chuàng)作的國家手段，其據(jù)以確立的信仰是：如果法律專門保護(hù)個人的智力創(chuàng)作成果，必將激發(fā)更多創(chuàng)作者從事創(chuàng)作勞動，社會終將因此受益。⑤參見李雨峰著：《著作權(quán)的憲法之維》，法律出版社2012年版，第8頁。激勵理論其實(shí)是建立在功利主義倫理學(xué)基礎(chǔ)之上，即“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)。根據(jù)這一假設(shè)，如果版權(quán)人獲得收益，受此種利益驅(qū)動，出于對自身經(jīng)濟(jì)利益最大化的追求，版權(quán)人將會把獲得的收益再次投入到新的創(chuàng)作中去，進(jìn)而促使版權(quán)人繼續(xù)從事新的創(chuàng)作。⑥參見高榮林：《版權(quán)理論的倫理德行分析》，載王立民、黃武雙著：《知識產(chǎn)權(quán)法研究》（第7卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第19頁。不過，盡管著作權(quán)法在表達(dá)上突出鼓勵創(chuàng)作，但是，這并不意味著著作權(quán)法就會區(qū)別對待創(chuàng)作者與其他利益團(tuán)體。因?yàn)槲覀兘裉焖m用的著作權(quán)制度實(shí)質(zhì)上是由投資者利益集團(tuán)通過主導(dǎo)立法所形成的，必然會更多體現(xiàn)投資者利益集團(tuán)的利益需求。其實(shí)，鼓勵創(chuàng)作一直是投資者主導(dǎo)立法的一種遮掩，激勵機(jī)制的真正目的旨在著作權(quán)法中確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢地位，通過信息的產(chǎn)權(quán)化和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的配置來實(shí)現(xiàn)投資利益的最大化。不可否認(rèn)，正是對投資的激勵，使得著作權(quán)逐漸向傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)靠攏，越走越近，得以成為財(cái)產(chǎn)權(quán)制度中的一員。⑦參見熊暉著：《著作權(quán)激勵機(jī)制的法律構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第23-24頁。但是，著作權(quán)畢竟是作者對其創(chuàng)作的作品享有的權(quán)利，通過授予創(chuàng)作者一定的權(quán)利模式來激勵創(chuàng)作本身更容易獲得正當(dāng)性的理解。⑧參見李雨峰著：《著作權(quán)的憲法之維》，法律出版社2012年版，第25頁。這意味著，即使著作權(quán)激勵機(jī)制事實(shí)上是激勵投資，激勵投資也只能成為一種手段，而激勵創(chuàng)作才是最終目的。不得不承認(rèn)，激勵創(chuàng)作與激勵投資并不是非此即彼的關(guān)系，兩者其實(shí)可以并行不悖。意識到這一點(diǎn)，在確定著作權(quán)歸屬時(shí)，就不會因?yàn)榧钔顿Y所具有的濃厚功利主義色彩而予以排斥，因?yàn)閯?chuàng)造著作權(quán)本身也是一種功利主義的思考。⑨同注釋⑧ 。“沒有收獲的預(yù)期，就無人勞力播種”，⑩See Paul Goldstein，Cases and Materials on the Law of Intellectual Property，5th edition，F(xiàn)oundation Press，2002，p.6.轉(zhuǎn)引自熊暉著：《著作權(quán)激勵機(jī)制的法律構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第21頁。激勵原則指導(dǎo)下的激勵機(jī)制旨在通過既有規(guī)則影響人們對行為結(jié)果的預(yù)期，沒有人會拒絕對利益的追求，在利益驅(qū)動之下，加大對創(chuàng)作的投入就成了自然而然的事情。如此看來，選擇激勵理論作為確定我國視聽作品著作權(quán)歸屬的法律基礎(chǔ)未嘗不可，需要注意的是，立法者在合理配置著作權(quán)時(shí)，不能僅考慮將著作權(quán)賦予最能發(fā)揮客體效用的制片者，還應(yīng)該兼顧到創(chuàng)作者的利益，理順兩者的權(quán)利關(guān)系，考慮以何種形式既能激發(fā)制片者的投資積極性，又能激勵創(chuàng)作者從事創(chuàng)作勞動。

三、我國視聽作品著作權(quán)歸屬之未來立法選擇

（一）準(zhǔn)確把握視聽作品自身屬性

從屬性上分析，視聽作品既不是純粹的作品，也不是純粹的商品，而是兩者兼而有之。視聽作品不是純粹的商品，因?yàn)?，每一件視聽作品無不體現(xiàn)創(chuàng)作者的創(chuàng)作風(fēng)格。盡管創(chuàng)作風(fēng)格強(qiáng)弱不一，但是沒有人能抹去創(chuàng)作者印刻在視聽作品上的創(chuàng)作痕跡或者割斷作品與創(chuàng)作者之間的聯(lián)系。視聽作品也不是純粹的作品，因?yàn)?，幾乎每一件視聽作品的?chuàng)作都離不開投資。對于絕大多數(shù)的視聽作品而言，可以說，如果沒有投資，視聽作品創(chuàng)作就無法啟動；如果不借助專門的發(fā)行團(tuán)隊(duì)，視聽作品有可能無人問津。作品如果沒有得以傳播，作品的價(jià)值將無從體現(xiàn)。在當(dāng)今信息產(chǎn)業(yè)模式下，創(chuàng)作作品只是實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值的基本要件，而投資才是推動、實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值的必要條件。特別是對于電影這類需要投入巨額資金、承擔(dān)極大市場風(fēng)險(xiǎn)的視聽作品而言，尤其如此。視聽作品成為投資者和創(chuàng)作者追求利益的復(fù)雜共同體。正是投資者的資本投入和創(chuàng)作者的創(chuàng)作勞動相互刺激、發(fā)酵，成就了這個共同體?；诖?，在確定視聽作品著作權(quán)歸屬時(shí)，就不能僅考慮創(chuàng)作者的利益，而忽略投資者的利益。

（二）視聽作品原始著作權(quán)應(yīng)歸屬于作者

關(guān)于視聽作品整體著作權(quán)的歸屬，我國學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，“我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對視聽作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定沒有必要進(jìn)行修改，其措辭可以適當(dāng)修改為：視聽作品的署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有，其經(jīng)濟(jì)權(quán)利由制片者享有”。[11]參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第236頁。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國著作權(quán)法未來的立法仍然堅(jiān)持現(xiàn)在的“兼收并蓄”的風(fēng)格。有學(xué)者提出，我國《著作權(quán)法》應(yīng)該在兩大法系立法傳統(tǒng)中做出抉擇，不應(yīng)兩者兼顧，按照該法第11條視為作者的英美法系著作權(quán)法主體制度，將投資者（法人、雇主或委托人）視為作者，使其享有著作權(quán)。[12]熊暉：《著作權(quán)法中投資者視為作者的制度安排》，載《法學(xué)》2010年第9期，第88頁。還有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行著作權(quán)法將視聽作品的原始著作權(quán)歸屬于制片者的做法，不僅與法理不相符合，而且沒有重視作者的權(quán)利?，F(xiàn)有的視聽作品著作權(quán)歸屬模式必須進(jìn)行修改[13]衣慶云：《電影作品著作權(quán)立法問題之異見》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第42、53頁。。該學(xué)者認(rèn)為，從對作者權(quán)利的宣示和尊重以及邏輯上考慮，我國視聽作品著作權(quán)應(yīng)該歸屬于創(chuàng)作者，而不是制片者，主張采納作者權(quán)法國家的立法模式。

對于我國視聽作品著作權(quán)歸屬而言，上述觀點(diǎn)所選擇的模式各有利弊。版權(quán)法國家從實(shí)用主義出發(fā)，把作品視為純粹的財(cái)產(chǎn)，將著作權(quán)歸屬于制片者，便于制片者行使著作權(quán)，提高作品利用的效率，激勵投資，追求利益最大化，同時(shí)使作者從中受益。但是，版權(quán)法國家的這種做法與我國長期沿用的作者權(quán)體系制度顯得格格不入。作者權(quán)法國家的做法固然與我國整體的著作權(quán)制度比較接近，不存在體系和邏輯上的矛盾。但是，如果采納作者權(quán)法國家的做法，將視聽作品著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者，將會面臨與其他作者權(quán)法國家一樣的困境：作者難確定，極大降低視聽作品利用的效率，嚴(yán)重影響投資者的積極性，因而可能阻礙視聽產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。“兼收并蓄”的風(fēng)格雖然可以兼采不同立法模式的優(yōu)點(diǎn)，但是，這一選擇卻與我國著作權(quán)的基本法律嚴(yán)重相悖，造成邏輯和理論上的重大困惑。

首先，我國長期以來沿用作者權(quán)法國家的立法傳統(tǒng)，將著作權(quán)分為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，其中著作人身權(quán)專屬于創(chuàng)作者，不能與創(chuàng)作主體分離。而我國《著作權(quán)法》第15條第1款[14]我國《著作權(quán)法》第15條第1款規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)?！钡牡珪糠謨H將“署名權(quán)”排除在外，意味著其他著作人身權(quán)仍然保留在制片者手中，這勢必造成著作權(quán)體系上的混亂，理論上也講不通。如果這些著作權(quán)人身權(quán)沒有賦予給制片者，那么，這些權(quán)利的缺失將是著作權(quán)制度上的漏洞。

其次，將著作權(quán)直接歸屬于制片者，既缺少邏輯上的詮釋，也缺少立法例。考察域外立法，不難發(fā)現(xiàn)，無論是版權(quán)法國家還是作者權(quán)法國家，都嚴(yán)格遵守“作者取得原始版權(quán)原則”，將著作權(quán)歸屬于作者。也許作者的內(nèi)涵有所不同，比如，有的國家引入“視為作者”制度，進(jìn)而導(dǎo)致著作權(quán)實(shí)際歸屬于不同的主體，但是從形式上看都?xì)w屬于作者。個別國家輔以“雇傭作品原則”，將著作權(quán)直接歸屬于雇主。即使對于視聽作品這種比較特殊的作品，各國在確定視聽作品著作權(quán)歸屬時(shí)也都遵循“作者取得原始版權(quán)原則”或者“雇傭作品原則”?？傊?，很少有國家立法將著作權(quán)直接歸屬于“非作者”或者“非雇主”的制片者。日本著作權(quán)法雖然與我國一樣將視聽作品著作權(quán)直接歸屬于制片者，但是稍有不同的是，日本通過在立法中增加一個假設(shè)條件（假如視聽作品的作者向視聽作品制作者承諾參加該視聽作品的制作），將視聽作品著作權(quán)從作者手中法定轉(zhuǎn)讓給了制片者。通過這個假設(shè)條件，從邏輯上理順了制片者與作者的關(guān)系。

因此，為了避免在立法技術(shù)上存在體系上和邏輯上的混亂，視聽作品的原始著作權(quán)應(yīng)歸屬于作者，這里的作者在作者權(quán)法國家和我國是指創(chuàng)作者，在版權(quán)法國家則是指制片者。

（三）將視聽作品著作權(quán)通過推定轉(zhuǎn)讓的方式歸于制片者

首先，為了激勵創(chuàng)作，應(yīng)確定視聽作品的創(chuàng)作者為作者。確定著作權(quán)歸屬的前提在于作者身份確定。一直以來，我國沿用作者權(quán)法國家的立法傳統(tǒng)，我國的著作權(quán)制度與作者權(quán)制度比較接近。從目前修法的趨勢看，我國無意全面引進(jìn)版權(quán)法國家的版權(quán)制度，仍然保留原有的著作權(quán)制度。作者權(quán)法國家普遍依據(jù)“創(chuàng)作人原則”確定作者身份，這也是我國著作權(quán)法確定作者身份的原則。依據(jù)該原則，視聽作品的作者只能是創(chuàng)作者，而不是進(jìn)行投資的制片者，因此，版權(quán)法國家將制片者視為作者的做法并不適合我國。

其次，為了激勵投資，應(yīng)賦予制片者視聽作品著作權(quán)。與其他作品相比，絕大多數(shù)的視聽作品對于投資者的依賴性更強(qiáng)。正是投資者的組織和策動開啟了視聽作品的創(chuàng)作，也是投資者將創(chuàng)作完成的作品推向市場，實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值。在信息產(chǎn)業(yè)中，社會分工日趨復(fù)雜，僅憑一己之力想完成從視聽作品的創(chuàng)作到發(fā)行的想法很不現(xiàn)實(shí)。毫無疑問，讓創(chuàng)作者致力于創(chuàng)作，讓投資者致力于市場運(yùn)作，可以人盡其才、物盡其用，極大提高實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值的可能性。這就需要給予投資者明晰的著作權(quán)保護(hù)，使其獲得對視聽作品的著作權(quán)，為投資者組織和發(fā)行作品投入資本和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)提供便利條件和基本保障。

再次，借鑒日本模式和法國模式確定視聽作品著作權(quán)的模式，理順視聽作品作者與制片者之間的邏輯關(guān)系，將視聽作品著作權(quán)通過推定轉(zhuǎn)讓的方式歸于制片者。從1990年《著作權(quán)法》開始，我國一直有將視聽作品著作權(quán)歸于制片者的傳統(tǒng)。無論是創(chuàng)作者，還是制片者，都已經(jīng)普遍接受這種權(quán)利歸屬。更何況將視聽作品控制權(quán)歸于制片者不僅是版權(quán)法國家的做法，作者權(quán)法國家為了充分實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值也通過各種制度設(shè)計(jì)想方設(shè)法將對視聽作品的控制權(quán)集中到制片者手中。當(dāng)然，作者權(quán)法國家受人格理論影響，只是將視聽作品著作權(quán)的使用權(quán)交由制片者行使，并沒有徹底轉(zhuǎn)讓著作權(quán)。而版權(quán)法國家受洛克勞動財(cái)產(chǎn)權(quán)理論影響，將視聽作品視為純粹的財(cái)產(chǎn)，運(yùn)用雇傭作品制度使得制片者成為視聽作品著作權(quán)的原始主體。我國制片者不是視聽作品的作者，無法成為視聽作品著作權(quán)的法定原始主體，但是我們可以借鑒日本模式和法國模式將視聽作品著作權(quán)通過推定轉(zhuǎn)讓的方式歸于制片者。我國現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于視聽作品著作權(quán)歸屬模式與日本模式以及法國模式比較接近，如借鑒日本和法國模式，則修改立法成本較低。

與日本模式以及法國模式相比，我國現(xiàn)行的視聽作品著作權(quán)歸屬模式欠缺的是沒有明確視聽作品作者與制片者之間的邏輯關(guān)系，即缺少類似作者權(quán)法國家法定轉(zhuǎn)讓或者推定轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的制度設(shè)計(jì)，無異于承認(rèn)作品就是純粹的商品，投資者僅憑投資就可以直接享有著作權(quán)。著作權(quán)制度是保護(hù)作品創(chuàng)作的制度，著作權(quán)源于作品創(chuàng)作。隨著時(shí)間的推移，創(chuàng)作的啟動與作品發(fā)行開始受到投資影響。但是，即便投資占有多么重要的地位，都不能漠視創(chuàng)作者的創(chuàng)作勞動，因?yàn)?，這才是產(chǎn)生著作權(quán)的根本。為了激勵投資、實(shí)現(xiàn)作品收益最大化，可以讓投資者通過約定或者法定轉(zhuǎn)讓以及推定轉(zhuǎn)讓的方式享有著作權(quán)，但是，激勵理論不是僅限于激勵投資，也包括激勵創(chuàng)作，為了兼顧創(chuàng)作者的利益，不宜讓投資者直接獲取原始著作權(quán)。否則，著作權(quán)與創(chuàng)作之間的關(guān)聯(lián)就被割斷。綜合日本模式以及法國模式，我國視聽作品著作權(quán)的歸屬模式可以修改為“視聽作品作者向制片者承諾參加視聽作品制作，如無相反書面約定，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)即由制片者享有?！币罁?jù)該模式可推斷視聽作品著作權(quán)一般情況下屬于制片者，在當(dāng)事人有相反書面約定的情況下，著作權(quán)可以歸屬于創(chuàng)作者。當(dāng)創(chuàng)作者承諾參加視聽作品創(chuàng)作時(shí)，就預(yù)示著著作權(quán)可能發(fā)生轉(zhuǎn)移，除非創(chuàng)作者主動要求將著作權(quán)歸屬于自己。該模式肯定了創(chuàng)作者的創(chuàng)作勞動，同時(shí)為提高著作權(quán)行使的效率，將著作權(quán)推定轉(zhuǎn)讓給制片者。該模式與“送審稿”確立的歸屬模式稍有區(qū)別，關(guān)注創(chuàng)作者與制片者的邏輯關(guān)系，重點(diǎn)在于將著作權(quán)推定轉(zhuǎn)讓給制片者。而“送審稿”歸屬模式注重合同自由，允許當(dāng)事人自由約定著作權(quán)歸屬，這種模式會增加創(chuàng)作者討價(jià)還價(jià)的資本，相應(yīng)地，也會極大地提高創(chuàng)作者與制片者的交易成本，影響作品利用的效率。即使特別注重合同自由的版權(quán)法國家，在視聽作品版權(quán)歸屬上也沒有采用“有約定從約定，沒有約定的歸屬于制片者”的模式，而是一般采取消極的約定排除方式。

綜上，本文建議的視聽作品著作權(quán)歸屬模式與“草案一稿”比較接近，不建議選擇“送審稿”歸屬模式，即將我國視聽作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)行立法模式修改為“視聽作品作者向制片者承諾參加視聽作品制作，如無相反書面約定，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)即由制片者享有?！?/p>