徐 楓 王正偉

近年來，涉外定牌加工中的侵權(quán)問題越來越受到社會各界的廣泛關(guān)注。定牌加工，其英文縮寫為“OEM”（Original Equipment Manufacture），在我國也有被稱為“貼牌加工”、“貼牌生產(chǎn)”、“定牌加工”、“定牌生產(chǎn)”等，是指被委托方在來料、來樣加工或來件裝配業(yè)務(wù)中，將委托方提供的商標(biāo)標(biāo)識加貼在所加工的產(chǎn)品上，并將產(chǎn)品全部返回給委托方銷售的生產(chǎn)經(jīng)營方式。在單一地域內(nèi)，對定牌加工侵權(quán)與否的認(rèn)識并不存在分歧，然而當(dāng)定牌加工行為跨越兩個或兩個以上地域時，特別是其中的承攬加工地與銷售地分處不同地域時，對于侵權(quán)與否的認(rèn)識就各不相同了。鑒于我國當(dāng)前所處的經(jīng)濟發(fā)展階段，以及參與經(jīng)濟全球化合作中的國際分工定位等諸多客觀因素，在我國更多的情形是國內(nèi)加工企業(yè)承接國外企業(yè)委托從事加工生產(chǎn)并出口的情形，涉及中國境內(nèi)和境外兩個地域，因此也被稱涉外定牌加工。本文討論的主題，就是針對此類情形。

涉外定牌加工其特定的含義，表明了該類侵權(quán)爭議多發(fā)于知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法程序中的出口環(huán)節(jié)，據(jù)上海海關(guān)統(tǒng)計，2012－2014年上半年，該關(guān)查獲涉外定牌加工案件數(shù)分別為17件、17件和13件，分別占同期貨運渠道出口案件總數(shù)的7.8%、7.4%和9%，案值的10.5%、6.8%和28%，案件量呈逐步上升趨勢。同時，考慮到海關(guān)在進出口執(zhí)法中采取抽驗機制，國際貿(mào)易中實際的涉外定牌加工貨物總量應(yīng)當(dāng)是非常大的。然而，涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)及與之相關(guān)的對商標(biāo)法中相關(guān)文字表述存在不同理解，長期在國內(nèi)司法界、理論界爭論不休，未有定論，類似案件的認(rèn)定結(jié)果大相徑庭，不僅給海關(guān)執(zhí)法帶來了困擾，更重要的是對從事涉外定牌加工貿(mào)易的各方均帶來了諸多的未知因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工中各種錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，統(tǒng)一對涉外定牌加工中侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、相關(guān)司法判決的分類

（一）判決構(gòu)成侵權(quán)

判決的要點：基于商標(biāo)地域性（強調(diào)在承攬加工地的商標(biāo)注冊）原則?！吧虡?biāo)權(quán)作為一種專有權(quán)，在空間上的效力并不是無限的。它受到地域的限制，即具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國境內(nèi)?！雹僖妳菨h東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（總論第二版）。因此，同一個商標(biāo)在不同的國家或地區(qū)歸屬于不同的法律主體是個正常現(xiàn)象。然而，商標(biāo)權(quán)地域性本身又是一個可以從不同視角理解的原則。在認(rèn)定涉外定牌加工構(gòu)成侵權(quán)的判決中，強調(diào)的是在承攬加工地的商標(biāo)注冊情況，即境外委托方對使用在涉外定牌加工商品上的商標(biāo)在中國不享有商標(biāo)權(quán)，未經(jīng)中國注冊商標(biāo)所有人的許可，其行為就侵犯了中國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，耐克國際有限公司訴西班牙CIDESPORT公司、浙江畜產(chǎn)進出口公司、嘉興銀興制衣廠“NIKE”商標(biāo)民事侵權(quán)糾紛案（［2001］深中法知產(chǎn)初字第55號判決書）。

（二）判決構(gòu)成不侵權(quán)

1.商標(biāo)混淆原則

判決要點：造成相關(guān)公眾對商品或者商品來源的誤認(rèn)是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的前提，侵犯商標(biāo)權(quán)其本質(zhì)就是對商標(biāo)識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，涉外定牌加工生產(chǎn)的商品全部出口，沒有在中國市場上銷售，只在中國境外具有商品來源的識別意義，如果沒有造成對境外相關(guān)公眾對商品或者商品來源的誤認(rèn)，那么就不侵權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，上海申達音響電子有限公司與玖麗得電子（上海）有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案（（2009）滬高民三（知）終字第65號判決書）。

2.非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用

判決要點：商標(biāo)的基本功能在于商標(biāo)的識別性，即區(qū)別不同商品和服務(wù)的來源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮其功能。出口環(huán)節(jié)查獲的定牌加工商品，并未真正進入流通領(lǐng)域，尚未面對真正的消費者，因此并非商標(biāo)法意義上的使用行為，因而不構(gòu)成侵權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，上海柴油機股份有限公司訴江蘇洋馬柴油機有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)案（（2014）浦民三（知）初字第92號判決書）。

類似觀點在2012年最高人民法院（2012）行提字第2號判決中亦有體現(xiàn)，該判決書指出：“商標(biāo)的基本功能在于商標(biāo)的識別性，即區(qū)別不同商品或服務(wù)的來源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮其功能。委托中國大陸境內(nèi)廠家生產(chǎn)加工商品供出口，且宣傳、報道等均是在中國大陸境外，不屬于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的使用”。

（三）依據(jù)是否構(gòu)成商標(biāo)“合理使用”原則慎重處理

判決要點：商標(biāo)的使用首先要遵循誠實信用原則，這要求對商標(biāo)注冊及商標(biāo)權(quán)行使行為的保護要考慮是否采取不正當(dāng)手段，是否損害了公平競爭的市場秩序，是否損害了他人的合法權(quán)益；其次，商標(biāo)的使用還要依據(jù)公序良俗原則。相關(guān)的司法判決可見，江蘇佳弘國際貿(mào)易有限公司訴沭陽中遠(yuǎn)進出口有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)案（（2011）宿中知民初字第0008號判決書）。

二、利弊分析

應(yīng)當(dāng)說，法院對前述案件的裁判均是結(jié)合個案具體情況作出的判決，然而，部分判決中對相關(guān)商標(biāo)法領(lǐng)域中的基礎(chǔ)概念作出的表述，如若成為裁判一類案件的標(biāo)準(zhǔn)，那么將會對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營行為帶來較大的影響。一國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平應(yīng)當(dāng)與整體國民經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，過度的強保護和滯后的弱保護都不能為促進經(jīng)濟健康、有序發(fā)展提供有效保障，甚至?xí)璧K經(jīng)濟的發(fā)展。

（一）一律判定侵權(quán)的影響

判定涉外定牌加工行為侵權(quán)，強調(diào)了本國商標(biāo)注冊的權(quán)威性，是對于本國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的強保護。從法律主權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)充分肯定遵循此種原則，畢竟當(dāng)前的法律制度、司法審判、行政執(zhí)法都是基于這個大前提下開展的；從未來發(fā)展路徑來看，國家提出創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，建立知識產(chǎn)權(quán)強國的設(shè)想，都將不斷提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平作為我們的工作方向。

但也應(yīng)當(dāng)客觀地看到，首先，當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，外貿(mào)出口仍是我國經(jīng)濟發(fā)展的一個十分重要的動力，而定牌加工在其中扮演了十分重要的角色，企業(yè)對定牌加工業(yè)務(wù)依存度仍然較高。從2013年中國對外貿(mào)易500強企業(yè)排名榜單中看，其中第3名的深圳富士康公司、第4名的達豐（上海）電腦有限公司、第5名的鴻富錦精密電子（鄭州）有限公司、第7名的昌碩科技（上海）有限公司和第10名的鴻富錦精密電子（成都）有限公司②資料來源于“第四屆中國對外貿(mào)易500強企業(yè)論壇暨排名發(fā)布會”。，都是直接從事涉外定牌加工產(chǎn)業(yè)的，占據(jù)前十名的半壁江山。此外，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中，還存在著數(shù)量巨大的從事涉外定牌加工貿(mào)易的中小甚至微型企業(yè)。盡管近年來國家提出創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展的方針，確實也有部分地區(qū)的企業(yè)在這方面走在了前列，但不可否認(rèn)，在全國范圍內(nèi)還有許多仍然在從事涉外定牌加工貿(mào)易的企業(yè)。

其次，境外委托方亦是層次多元，既有國際知名的跨國公司，也有遍布世界各地的中小企業(yè)，這些中小企業(yè)處于發(fā)展階段，其商業(yè)規(guī)模、成本核算等諸多因素，并未像大公司那樣在全球視野下進行知識產(chǎn)權(quán)布局，商標(biāo)被相關(guān)方在其他地域搶注的情形就會屢有發(fā)生了。前述江蘇佳弘國際貿(mào)易有限公司訴沭陽中遠(yuǎn)進出口有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)案中，涉及的 “SOYODA”國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人原為境外商標(biāo)權(quán)利人的合作伙伴，其在境內(nèi)注冊商標(biāo)存在搶注的嫌疑，如此類定牌加工案件一律判為侵權(quán)，則一定程度上影響了境內(nèi)涉外加工企業(yè)的發(fā)展。

（二）一律判定不侵權(quán)的影響

判定涉外定牌加工行為不侵權(quán)，強調(diào)了對涉外定牌加工行為中各方利益的平衡，充分考慮了現(xiàn)階段我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，從結(jié)果看更多是保護了承攬加工企業(yè)的利益。

然而，由于法院民事審判中在闡述得出不侵權(quán)結(jié)論的過程中，對于商標(biāo)使用、混淆、損害等要素作出了一些新的表述，且此類民事案件判決結(jié)果越來越趨同，在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法審判趨向合并的大背景下，必將對行政、刑事執(zhí)法帶來影響。例如：認(rèn)為定牌加工商品沒有在國內(nèi)銷售，所貼商標(biāo)并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，不可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，也不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用；又如：出口行為不是商標(biāo)法意義上的使用等。部分觀點直接構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護職能的挑戰(zhàn)。

更重要的是，此類觀點同時也對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營行為產(chǎn)生影響。例如：蘇州日寶科技有限責(zé)任公司的現(xiàn)金處理器具產(chǎn)品處于行業(yè)領(lǐng)先地位，80%以上出口國外，其在國內(nèi)注冊了“RIBAO TECHNOLOGY” 商標(biāo)。在其開拓美國市場時，與當(dāng)?shù)睾献髡叱闪⒘嗣绹諏毠荆S著產(chǎn)品逐漸在美國走俏，美國日寶擅自在美國搶注了“RIBAO TECHNOLOGY”商標(biāo)，隨后又委托國內(nèi)的生產(chǎn)商生產(chǎn)標(biāo)有“RIBAO TECHNOLOGY”商標(biāo)的產(chǎn)品在國際市場上銷售。2014年5月，美國日寶委托國內(nèi)某公司生產(chǎn)了300臺標(biāo)有“RIBAO TECHNOLOGY”商標(biāo)的點鈔機，并向海關(guān)申報出口厄瓜多爾，被上海海關(guān)扣留。該案最終以雙方和解結(jié)案，蘇州日寶不僅有效主張了自身的權(quán)利，同時還拿回了“RIBAO TECHNOLOGY”在美國的商標(biāo)權(quán)。試想，如果此案按照涉外定牌加工案件判決不侵權(quán)，不僅將極大地違背公平誠信的原則，同時也將對蘇州日寶的國際化戰(zhàn)略產(chǎn)生重大影響，大大削弱國內(nèi)企業(yè)的國際競爭力，違背了國家鼓勵企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的實施。

再如，前述上海柴油機股份有限公司訴江蘇洋馬柴油機有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)案，上海柴油機股份有限公司的“東風(fēng) DONGFENG”商標(biāo)自1962年起就開始注冊使用，經(jīng)過多年的宣傳，在包括東南亞市場內(nèi)的多個國家和地區(qū)享有很高的知名度和良好的商業(yè)信譽，且印尼的“DONGFENG”商標(biāo)也曾一度為其所有。雖然目前在印尼“DONGFENG”商標(biāo)的權(quán)利人是印尼公司，但從判決闡述的商標(biāo)所有權(quán)變化來看，具有較為明顯的本國保護主義色彩，且該案的境外委托方在明知涉案商標(biāo)在中國屬于知名品牌的情況下，依然委托境內(nèi)加工方生產(chǎn)，損害了直接競爭對手的利益。此外，該案實質(zhì)擴大了境外商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用范圍，反而限制了境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人主張權(quán)利的范圍。

（三）“同案不同判”現(xiàn)象的影響

雖然目前司法審判對涉外定牌加工行為有一律認(rèn)定不侵權(quán)的趨同認(rèn)識，但一則此種認(rèn)識在各地各級法院并不是完全一致，二則法院更多通過個案裁判尚未形成對此類問題的成文規(guī)定，因此給涉外定牌加工各相關(guān)方均帶來了不可預(yù)期的負(fù)面影響。

一是對生產(chǎn)企業(yè)的影響。因為無研發(fā)成本、進入門檻低，在我國從事定牌加工的企業(yè)很多，形成了較大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模，應(yīng)該說定牌加工在我國勞動密集型經(jīng)濟快速發(fā)展中起到了十分重要的作用。但是由于定牌加工本身就處于整個產(chǎn)業(yè)鏈的最底端，利潤極低，沒有定價話語權(quán)，且競爭激烈，企業(yè)面臨的經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險較大，有些中小企業(yè)很可能因為遭遇過一次知識產(chǎn)權(quán)訴訟就面臨破產(chǎn)的危險。近年來定牌加工中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題越來越突出，越來越普遍，而各地法院的判決不盡相同給加工企業(yè)帶來了極大的困擾，有些正在訴訟過程中的企業(yè)由于對判決結(jié)果無法預(yù)知，因此對于企業(yè)其他的定牌加工業(yè)務(wù)訂單不敢生產(chǎn)，客觀上影響了經(jīng)濟的正常運行。筆者在從事知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法工作中，也多次接到國內(nèi)定牌加工企業(yè)的咨詢，企業(yè)對于其所從事的定牌加工業(yè)務(wù)是否屬于侵權(quán)十分關(guān)注，也迫切希望能有一個相對明確和穩(wěn)定的法律制度。

二是對國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)人的影響。在按照商標(biāo)地域性（強調(diào)在承攬加工地的商標(biāo)注冊）原則進行保護的前提下，司法部門對在境內(nèi)生產(chǎn)、出口侵犯其商標(biāo)權(quán)商品時以判定侵權(quán)為主，國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)人對其知識產(chǎn)權(quán)在境內(nèi)受到的保護有較為充足的信心。隨著近年來法院以未在境內(nèi)銷售等理由判定不侵權(quán)后，境內(nèi)注冊的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對在出口環(huán)節(jié)查扣涉嫌侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的商品較為猶豫，有的權(quán)利人在申請查扣后擔(dān)心最后被判定為不構(gòu)成侵權(quán)，被迫在貨物扣留環(huán)節(jié)便與出口商草草達成和解，如海關(guān)查獲的一起某公司出口侵犯某汽車公司商標(biāo)權(quán)柴油機案，在權(quán)利人知曉當(dāng)事人在境外有注冊商標(biāo)后，擔(dān)心后續(xù)會被認(rèn)定為不侵權(quán)，主動向海關(guān)撤回了保護申請；有的在法院審判環(huán)節(jié)擔(dān)心法院會作出對其不利的判決，主動與對方和解；有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人擔(dān)心有人在境外注冊其商標(biāo)后再向國內(nèi)下訂單生產(chǎn)出口，影響其正品出口情況的發(fā)生，委托專業(yè)機構(gòu)在海外注冊商標(biāo)，如上海東方國際集團的“銀河”商標(biāo)在滌綸布領(lǐng)域享有較高的國際市場知名度，其產(chǎn)品暢銷海外市場，正是出于對涉外定牌加工不構(gòu)成侵權(quán)的擔(dān)心，已開始委托境外機構(gòu)在多國申請注冊銀河商標(biāo)，防止他人注冊后再回國委托生產(chǎn)，不但每年需要上百萬元的商標(biāo)注冊、維護費用，更重要的是，在混淆理論下，除非在全世界所有國家和地區(qū)都完成商標(biāo)注冊，否則也無法有效防控競爭對手在國內(nèi)進行涉外定牌加工的行為。

三、破解“涉外定牌加工”問題的路徑建議

“涉外定牌加工”作為一種貿(mào)易業(yè)態(tài)在國際貿(mào)易中存在已久，對其侵權(quán)問題認(rèn)識上的變化，既反映了對此類貿(mào)易認(rèn)識的不斷深入，也客觀反映了國內(nèi)承攬加工貿(mào)易企業(yè)通過從事“涉外定牌加工”對我國國際貿(mào)易發(fā)展所作的重大貢獻，以及國內(nèi)承攬加工貿(mào)易企業(yè)在“涉外定牌加工”貿(mào)易中所扮演角色的變化。因此，本文認(rèn)為，試圖破解“涉外定牌加工”問題，決不能就問題而談問題、就概念而談概念，不能在假定目標(biāo)的前提下，來尋求解決問題的路徑，而必須建立在現(xiàn)行的法律框架下，全面考量相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上，首先立足自我、而后放眼全球，這樣才能使解決問題的路徑既適應(yīng)當(dāng)前我國經(jīng)濟發(fā)展水平，又與我國未來的經(jīng)濟發(fā)展方向相一致。

（一）國內(nèi)法作為唯一裁判基準(zhǔn)

《商標(biāo)法》立法的基本意圖就是保護在我國注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，因此在侵權(quán)判定中，無論是商標(biāo)法條文的引用還是相關(guān)概念的解釋，首先也必須是建立在本國的語境下。

一是關(guān)于地域性的考量。中國的司法和行政執(zhí)法機關(guān)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)依據(jù)本國商標(biāo)權(quán)利的法律狀況、商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)則來判定是否構(gòu)成侵權(quán)。各國都有商標(biāo)領(lǐng)域的法律法規(guī)，其根本目的并不是為了限制商標(biāo)所有人行使自身權(quán)利的范圍，而是為了賦予對本國商標(biāo)主管機關(guān)授予商標(biāo)的權(quán)威性和排他性。涉外定牌加工中，委托方僅在境外取得商標(biāo)權(quán)，在中國并不擁有商標(biāo)權(quán)，因此境外擁有商標(biāo)權(quán)并不能構(gòu)成委托方或承攬加工方在商標(biāo)侵權(quán)抗辯時的法定事由。同樣，我國的司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，也不應(yīng)考慮境外的商標(biāo)注冊情況。

二是關(guān)于混淆的考量。雖然新商標(biāo)法將“容易導(dǎo)致混淆”作為判定近似商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的要件，但與前述地域性考量一樣，判斷是否混淆的基準(zhǔn)還是應(yīng)該立足本國。在涉外定牌加工中，雖然商品將全部出口境外，但是作為中國的司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)，既不可能依照境外的法律法規(guī)來作混淆判斷（境外各地的商標(biāo)法律法規(guī)不盡相同，是否需要判斷構(gòu)成混淆亦未可知），當(dāng)然更不可能按照中國的法律法規(guī)去判斷在境外是否混淆，那么，唯一的判斷方法就只能是按照中國的法律法規(guī)來判斷在本國是否容易導(dǎo)致混淆。

三是關(guān)于損害的考量。有觀點認(rèn)為，涉外定牌加工出口后，產(chǎn)品并沒有在中國境內(nèi)銷售，因此沒有損害中國境內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人的利益。該觀點僅從貨物當(dāng)前所處的物流環(huán)節(jié)，來推測未來是否造成損害，未免過于武斷。試想在電子商務(wù)全球范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展的今天，任何一名普通消費者都可以在家中輕松地點擊鼠標(biāo)，購買到世界各地在售的商品，又豈能簡單地從貨物當(dāng)前所處的一個流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)來判斷未來貨物的流轉(zhuǎn)渠道，究其根本，是否造成損害也不應(yīng)成為是否構(gòu)成侵權(quán)的要件。有學(xué)者就一針見血地指出：“一些法院的判決從我國鼓勵出口加工的外貿(mào)政策出發(fā)，以維護中國境內(nèi)加工企業(yè)利益為由，判定定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)，這與其說是在保護廣大中國加工企業(yè)的利益，不如說是在保護少數(shù)外國委托加工者的利益，卻犧牲了中國商標(biāo)權(quán)人的利益和商標(biāo)地域保護的基本原則。這是得不償失的?！雹垡姀垈ゾ?、魏立舟、趙勇所著：《涉外定牌加工在我國商標(biāo)法中的法律性質(zhì)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。

四是關(guān)于貼牌加工行為性質(zhì)的考量?！渡虡?biāo)法》第48條規(guī)定了商標(biāo)使用的含義，貼牌加工行為完全符合“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器上”的定義，且商標(biāo)的使用顯然是以識別商品來源為目的，因此是一種明確的商標(biāo)使用行為，屬于商標(biāo)權(quán)人享有的專用權(quán)范疇，未經(jīng)權(quán)利人合法授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)是《商標(biāo)法》規(guī)定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。同時，對于侵權(quán)與否的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)只有一個評判準(zhǔn)則，應(yīng)該也是一個相對穩(wěn)定的結(jié)論，不會因為商品會或?qū)诓煌赜蛄魍ǘ儞Q其法律性質(zhì)。試想一件商品通過涉外定牌加工形式自生產(chǎn)完成、出口至境外后，再復(fù)運進口，豈不是會對這同一件商品作出兩種完全不同的定性。此外，“如果被告可以以涉外定牌加工為理由提出商標(biāo)侵權(quán)抗辯的話，假冒產(chǎn)品制造商就會借此來規(guī)避法律制裁，借‘出口’名義行‘內(nèi)銷’之實，這顯然不利于打擊商標(biāo)侵權(quán)”。④同注釋③ 。

五是關(guān)于出口行為性質(zhì)的考量。對本國的國際貿(mào)易實施有效監(jiān)管是海關(guān)法的立法目的之一，在進出口環(huán)節(jié)中，相關(guān)當(dāng)事人需要向海關(guān)進行申報、納稅、提交許可證件等一系列事項，這些無一不是進出口商所從事的商業(yè)活動，我們決不能簡單地把進出口行為理解成為僅僅是完成商品的交付，因此《商標(biāo)法》第48條雖沒有明確規(guī)定進出口是一種商標(biāo)的使用行為，但其作了“將商標(biāo)用于其他商業(yè)活動中”的兜底表述方式，進出口行為作為一種商業(yè)活動，顯然是商標(biāo)法范疇內(nèi)的商標(biāo)使用行為。

再退一步，即使我們無法對《商標(biāo)法》進行前述方式的解讀，《海關(guān)法》第44條、91條和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，都十分明確地規(guī)定了在進出口環(huán)節(jié)實施知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，因此我們也可以在根據(jù)我國的《商標(biāo)法》完成對貨物侵權(quán)認(rèn)定后，依據(jù)我國的《海關(guān)法》對從事進出口侵權(quán)貨物行為的當(dāng)事人課以行政處罰，涉嫌刑事犯罪的，移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。

綜上所述，本文認(rèn)為，在嚴(yán)格依據(jù)國內(nèi)現(xiàn)行法律的前提下，不應(yīng)對涉外定牌加工另行“特殊照顧”，此外，從當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及今后經(jīng)濟發(fā)展方向而言，我們也無需對涉外定牌加工予以“特殊照顧”，我國的執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在判斷權(quán)與否時，應(yīng)當(dāng)對此類情形與其他商標(biāo)侵權(quán)案件一視同仁、同一標(biāo)準(zhǔn)；至于在損害賠償方面，商標(biāo)法對相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任有明確的規(guī)定，此時結(jié)合涉外定牌加工中的一些特殊情況，足以對應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任作出適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。

（二）輔以注冊商標(biāo)的附加審查

當(dāng)然，結(jié)合本文第二部分利弊分析中的案件，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地看到，隨著知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提高，部分企業(yè)或個人利用在國際貿(mào)易中合作方信息不對稱的便利，擅自在國內(nèi)注冊了承攬加工時境外方委托定制的商標(biāo)，而后一旦無法獲得生產(chǎn)或者獨家生產(chǎn)時，反戈一擊，以此來作為與境外委托方的談判籌碼；甚至有企業(yè)或個人以此為營生，廣為注冊某一特定行業(yè)內(nèi)多個境外注冊商標(biāo)，守株待兔，一旦產(chǎn)生糾紛，就以侵權(quán)為名索要高額賠償或者要求高額轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。此類情形是涉外定牌加工中特有的情形，而此類情形才是涉外定牌加工行為中真正需要例外考量的情形。

民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，商標(biāo)注冊以及商標(biāo)權(quán)的使用行為同樣也應(yīng)適用這一原則，這就要求對商標(biāo)注冊以及商標(biāo)權(quán)行使行為的保護要考慮是否采取不正當(dāng)手段，是否損害了公平競爭的市場秩序，是否損害他人的合法權(quán)益。我國《商標(biāo)法》第7條規(guī)定“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，對應(yīng)的《商標(biāo)法》第44條、45條規(guī)定了兩類宣告注冊商標(biāo)無效的情形，因此，如果當(dāng)事人主張國內(nèi)權(quán)利人有違反《商標(biāo)法》第10條、第11條、第12條、第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條的，可以中止侵權(quán)判定，改為優(yōu)先納入宣告注冊商標(biāo)無效的法定程序，那么一旦無效程序得出結(jié)論后，與之關(guān)聯(lián)的涉外定牌加工行為的侵權(quán)判定也就結(jié)論自現(xiàn)了：宣告無效成立的，商標(biāo)專用權(quán)自始即不存在，自然該涉外定牌加工行為就不侵權(quán)了；宣告無效不成立的，注冊商標(biāo)有效，即根據(jù)《商標(biāo)法》第57條來判定是否侵權(quán)。

四、當(dāng)前海關(guān)執(zhí)法的應(yīng)對措施建議

海關(guān)屬于國家垂直管理體系的部門，無論是外界還是自身，對執(zhí)法統(tǒng)一性的要求較為迫切，但各地各層級法院對涉外定牌加工案件判決存在較大差異，且新觀點、新概念不斷涌現(xiàn)，客觀上對海關(guān)執(zhí)法造成了諸多影響。同時，隨著北上廣陸續(xù)建立知識產(chǎn)權(quán)法院，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟與行政訴訟將合并在同一個法院審理，法院在審理的大量民事案件中的審判思路將更加直接地影響到海關(guān)的行政執(zhí)法。

當(dāng)前，在對涉外定牌加工尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識、尚未出臺統(tǒng)一處理標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建議海關(guān)采取相關(guān)應(yīng)對措施，在合理保障雙方當(dāng)事人權(quán)益的前提下，著力體現(xiàn)海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法精準(zhǔn)、高效的特點。

一是依托現(xiàn)有的“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護執(zhí)法系統(tǒng)”，建立全國范圍內(nèi)的涉外定牌加工案件庫，并分別以境外委托人（境外權(quán)利人）、境內(nèi)承攬加工人、境內(nèi)權(quán)利人等要素為索引建立案件關(guān)聯(lián)關(guān)系，為全國各查辦案件的海關(guān)提供信息支持，如涉案商標(biāo)是否已由商標(biāo)主管部門受理商標(biāo)無效申請、已有生效的法院判決、境外權(quán)利證明公證認(rèn)證文書等，一方面避免當(dāng)事人重復(fù)提供相同材料，另一方面也便利辦案海關(guān)盡快作出相關(guān)認(rèn)定。

二是探索建立知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護簡易確認(rèn)制度的可行性，即與已確認(rèn)為涉外定牌加工案件相同情形的出口貨物，海關(guān)不再啟動依職權(quán)保護程序，不再暫停貨物通關(guān)或扣留貨物，而僅與出口商履行確認(rèn)出口貨物信息程序，與境內(nèi)權(quán)利人履行有限告知義務(wù)，告知其出口貨物的必要信息。該項制度的實施，期望既能夠為境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人在今后可能的維權(quán)時提供足夠的證據(jù)，也能夠有效維護特定階段的常規(guī)貿(mào)易秩序。

三是探索針對涉外定牌加工案件引入反擔(dān)保放行制度。對于出口商向海關(guān)主張境內(nèi)商標(biāo)注冊人違反誠實信用原則獲得商標(biāo)注冊并提供相關(guān)證據(jù)材料的，可以允許出口商在向海關(guān)提交等額擔(dān)保金后申請放行貨物，這樣一方面可以縮短相關(guān)貨物在海關(guān)的滯留時間，減輕出口商因貨物滯留而帶來的一系列后續(xù)損失，另一方面即使最終判定出口商侵權(quán)成立，對境內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人而言亦有賠償保障。