鄧 恒

商業(yè)秘密司法鑒定之實(shí)踐檢討

鄧 恒

內(nèi)容提要：商業(yè)秘密案件因涉及“專門技術(shù)事實(shí)”或“專門性問題”，不能成為司法鑒定之當(dāng)然理由，司法鑒定結(jié)論不能成為一種“證實(shí)的偏見”抑或“依賴”。把司法鑒定之法律本質(zhì)及證據(jù)規(guī)則具體適用納入司法鑒定必要性之考量范圍，乃兼顧實(shí)體與程序之不二選擇。司法實(shí)踐中，鑒定對(duì)象應(yīng)僅限爭議雙方所提供的“檢材”；鑒定結(jié)論限于“檢材”是否影響涉案商業(yè)秘密之“秘密性”，及爭議雙方信息之相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的判斷。商業(yè)秘密司法鑒定是一種判斷行為，不能存有檢索行為，現(xiàn)行商業(yè)秘密鑒定方式有待規(guī)范，否則難逃以商業(yè)秘密之“秘密性”鑒定為名，行“新穎性”判斷之實(shí)的宿命，勢(shì)必影響司法的公正與效率，應(yīng)當(dāng)引起各界的重視。

商業(yè)秘密 司法鑒定 民事訴訟

司法鑒定是一種科學(xué)實(shí)證活動(dòng)，是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提出鑒定意見的活動(dòng)①全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條。。近些年來，隨著人們商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)的不斷加強(qiáng)，隨之而來的案件糾紛也在逐年攀升，司法鑒定結(jié)論作為證據(jù)之一，越來越受到當(dāng)事人和審判機(jī)關(guān)的重視。司法實(shí)踐中暴露出的大量問題引起司法機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及社會(huì)各界的不滿，也引起了我們的思考。本文就我國民事審判中商業(yè)秘密司法鑒定的實(shí)踐現(xiàn)狀及存在的問題作些探討，并提出相關(guān)建議。

一、商業(yè)秘密司法鑒定之必要性再思考：兼顧實(shí)體與程序

目前關(guān)于商業(yè)秘密司法鑒定的法律法規(guī)并不完善，實(shí)踐中有的司法機(jī)關(guān)或?qū)W者認(rèn)為商業(yè)秘密必須經(jīng)過司法鑒定，甚至認(rèn)為鑒定結(jié)論可以決定商業(yè)秘密成立與否，以致于商業(yè)秘密案件當(dāng)事人或者審理機(jī)關(guān)常常把司法鑒定結(jié)論視為認(rèn)定商業(yè)秘密的“證據(jù)之王”，等等。這些現(xiàn)象無不表明，鑒定委托機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及部分學(xué)者在商業(yè)秘密司法鑒定性質(zhì)及作用上存在諸多亟待明確和反思的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

（一）商業(yè)秘密司法鑒定觀點(diǎn)之爭議

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。②《反不正當(dāng)競爭法》第10條之規(guī)定。一項(xiàng)技術(shù)或經(jīng)營信息只有具備秘密性、商業(yè)價(jià)值性和保密性的“三性”要件，才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。在司法實(shí)踐中之所以存在如何認(rèn)定商業(yè)秘密的困惑，問題在于沒有準(zhǔn)確把握認(rèn)定商業(yè)秘密的證據(jù)范圍，即對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)或經(jīng)營信息的秘密性、商業(yè)價(jià)值性和保密性特征等事實(shí)，可以由哪些證據(jù)予以證明，哪些證據(jù)可以說了算。對(duì)此，學(xué)界和司法界對(duì)于商業(yè)秘密案件是否需要鑒定及司法鑒定結(jié)論的證據(jù)效力方面存有認(rèn)識(shí)和理解上的不一致，大體可以分為肯定說與否定說。

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密必須經(jīng)過鑒定，其主要理由在于：商業(yè)秘密的技術(shù)性、復(fù)雜性、跨領(lǐng)域滲透及交叉等特性決定了其必須經(jīng)過鑒定。正如有學(xué)者認(rèn)為，“商業(yè)秘密必須經(jīng)過鑒定，是否為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)由鑒定結(jié)論說了算，理由是：商業(yè)秘密的知識(shí)性、專業(yè)性較強(qiáng)，鑒定結(jié)論由專家作出，具有較強(qiáng)的權(quán)威性?！雹埤徟嗳A：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成的證明論綱》，載《華東刑事司法評(píng)論》（第6卷），法律出版社2004年版，第207頁。持否定說的主要是實(shí)務(wù)界的專業(yè)人士，他們認(rèn)為，“商業(yè)秘密無需經(jīng)過某一權(quán)威性的商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定，認(rèn)定是否為商業(yè)秘密，依靠的是取證，而不是哪家權(quán)威機(jī)構(gòu)的鑒定?！雹苣呷鹌剑骸渡虾Ｇ址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)展趨勢(shì)與司法實(shí)踐》，載《華東刑事司法評(píng)論》（第6卷），法律出版社2004年版，第231頁。本文認(rèn)為，商業(yè)秘密案件審理中司法鑒定是否有必要，應(yīng)當(dāng)從司法鑒定的本質(zhì)及案件當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配等方面進(jìn)行綜合性考慮。

（二）基于司法公正與效率的視角：商業(yè)秘密鑒定之必要性再考量

根據(jù)2005年北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定》（試行）第2條規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。這表明，申請(qǐng)鑒定的期限與舉證期限一樣受到限制⑤李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第229-230頁。。由此可見，鑒定是查明案件事實(shí)的活動(dòng)，鑒定結(jié)論是用以認(rèn)定事實(shí)的八大證據(jù)類型中的一種，鑒定規(guī)則是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。因此，鑒定機(jī)構(gòu)做出鑒定結(jié)論后，依法要接受法庭對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行的異議、質(zhì)證以及對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問等程序。但是，有些司法鑒定的鑒定周期長、效率低，嚴(yán)重影響審判進(jìn)程。同時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)需要若干名具有相應(yīng)資質(zhì)的專家參與鑒定，費(fèi)用較高，鑒定可能會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。

由于上述問題的存在，鑒定可能會(huì)降低訴訟效率，還有可能因?yàn)殍b定失誤而增加案件審理的難度。⑥石必勝：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定范圍》，載《人民司法》2013年第11期。除此之外，“如果極端情況下因客觀原因?qū)е聠?dòng)司法鑒定程序仍無法得出明確結(jié)論，或者因訴訟標(biāo)的額較小而司法鑒定費(fèi)用明顯過高致使啟動(dòng)技術(shù)鑒定不具有合理性，則法院也可以根據(jù)案情適當(dāng)降低權(quán)利人對(duì)‘不為公眾所知悉’要件的證明標(biāo)準(zhǔn)”。⑦孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第73頁。也就是說，是否交由司法鑒定不能只是考慮案件是否為商業(yè)秘密，而應(yīng)當(dāng)從多方面進(jìn)行綜合考慮，包括司法鑒定的經(jīng)濟(jì)成本、周期成本及技術(shù)可行性。具體而言，在司法實(shí)踐中，還存在其他辦法可以用于認(rèn)定專門性問題，例如由相應(yīng)的專家作為人民陪審員，或者以專家咨詢的方式參與案件技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定。司法鑒定并不是對(duì)專業(yè)技術(shù)事實(shí)進(jìn)行審查認(rèn)定的首選或者必選方式。法官首先應(yīng)當(dāng)盡可能自行對(duì)事實(shí)問題作出判斷，對(duì)于窮盡其他方法難以查明的專業(yè)問題才通過鑒定來判斷。⑧孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第42頁。簡言之，如果鑒定以外的其他方法對(duì)專業(yè)性問題的認(rèn)定更有效率或者準(zhǔn)確性更高，則應(yīng)當(dāng)采用其他方法，司法鑒定不是處理商業(yè)秘密案件所必需的。

（三）基于證據(jù)規(guī)則適用的視角：商業(yè)秘密鑒定之必要性再審視

“誰主張誰舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的基本原則。根據(jù)該原則及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭司法解釋》）第14條規(guī)定：當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保護(hù)措施等。⑨孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第27頁。司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人至少應(yīng)當(dāng)完成三方面的舉證責(zé)任：第一，存在商業(yè)秘密，即應(yīng)證明其主張的信息符合商業(yè)秘密的“三要件”；第二，存在侵犯其商業(yè)秘密的行為；第三，因他人的侵權(quán)行為而致使其受損。在證據(jù)法理論上，通常將證明事實(shí)區(qū)分為積極事實(shí)和消極事實(shí)。“商業(yè)價(jià)值性”及“保密性”都可以歸為積極事實(shí)，權(quán)利人容易通過客觀存在的證據(jù)予以證明，而“秘密性”屬于消極事實(shí)，而消極事實(shí)的證明難度更大。從案件審理過程來看，由被告舉證證明涉案信息為公眾所知悉更為容易，因此在司法實(shí)踐中，“由原告主張相關(guān)信息不為公眾所知悉在舉證上較為困難，一般情況下，如果被告以原告主張保護(hù)的信息不具有秘密性進(jìn)行抗辯，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)相關(guān)信息已經(jīng)為公眾所知悉的證明責(zé)任”。⑩北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判分類案件綜述》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第180頁。由此可見，在原告能夠?qū)ζ渲鲝埖纳虡I(yè)秘密初步證明屬于“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”的基礎(chǔ)上，被告對(duì)于原告主張的商業(yè)秘密所作的抗辯，是需要提供證據(jù)予以證明的，否則法官即可依據(jù)《不正當(dāng)競爭司法解釋》第9條認(rèn)定原告商業(yè)秘密成立，因此這種屬于“原告的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密”的法律認(rèn)定，只是涉及法律規(guī)則的適用，是法官審判權(quán)的行使，無需任何鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定。①《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第38條，人民法院審理侵犯商業(yè)秘密案件時(shí)，可以就所涉信息是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的信息與原告持有的信息是否相同或者實(shí)質(zhì)相同等專業(yè)技術(shù)問題委托鑒定。原告的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及被控行為是否構(gòu)成侵權(quán)不屬專業(yè)技術(shù)鑒定范圍。有關(guān)商業(yè)秘密構(gòu)成和是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由人民法院依法審判作出。根據(jù)訴訟證據(jù)理論，事實(shí)需要證據(jù)證明，被告的抗辯就是一種待證明的事實(shí)，沒有證據(jù)的事實(shí)在訴訟中是不存在的。

換言之，如果原告已經(jīng)初步舉證證明其商業(yè)秘密的存在事實(shí)，被告沒有舉證證明的抗辯理應(yīng)不被采信，在此基礎(chǔ)上，法官憑借其法律知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)可以對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用作出判定，自然無需再借助司法鑒定。被告能提供證據(jù)進(jìn)行商業(yè)秘密不成立抗辯可以分為兩種情況：其一，被告提供的證據(jù)不涉及專門性問題，法官依據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)和常理也完全可以作出判斷；其二，被告抗辯原告商業(yè)秘密不成立，并且提供了相關(guān)證據(jù)證明，同時(shí)被告所提供的證據(jù)也涉及專業(yè)性問題的，如前所述也可由相應(yīng)的專家作為人民陪審員，或者以專家咨詢的方式參與案件事實(shí)的認(rèn)定。由于此時(shí)舉證責(zé)任都是由被告承擔(dān)，所以當(dāng)證據(jù)不充分導(dǎo)致抗辯事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官可以按照證明責(zé)任分配規(guī)則對(duì)抗辯不予支持，而無需由鑒定機(jī)構(gòu)來判斷。也就是說，從商業(yè)秘密糾紛案件原、被告舉證責(zé)任分配方面分析，鑒定也不是處理此類案件所必要的。

二、現(xiàn)行商業(yè)秘密司法鑒定行為之厘正：理論辨析與誤區(qū)反思

在司法鑒定具體操作中，針對(duì)技術(shù)信息的“不為公眾所知悉”，鑒定機(jī)構(gòu)通常針對(duì)鑒定申請(qǐng)人提供的檢材，通過自己或委托第三方檢索而獲得的公開出版物與其進(jìn)行比對(duì)。據(jù)此判斷技術(shù)信息是否“不為公眾所知悉”，從而得出涉案技術(shù)信息是否具備“秘密性”的鑒定結(jié)論。由《專利審查指南》關(guān)于公開出版物的規(guī)定②國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第109頁?？芍?，這種鑒定方法是不科學(xué)的，這是對(duì)商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”內(nèi)涵的誤解。

（一）“不為公眾所知悉”與“新穎性”之辨析

根據(jù)《不正當(dāng)競爭司法解釋》第9條第1款將“不為公眾所知悉”解釋為“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，中間的連詞是“和”字而非“或”字，說明了二者之間系并列關(guān)系，而不是選擇關(guān)系，缺一不可，即信息的“秘密性”不僅要求信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉，而且同時(shí)需要不容易獲得。①孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第78頁。首先，商業(yè)秘密必須具備秘密性，然而，這里的秘密性不是要求絕對(duì)的秘密性，而是要求相對(duì)的秘密，即只是在相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員所知悉即可，允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要的人員知悉。其次，一項(xiàng)技術(shù)秘密之所以成為商業(yè)秘密，就是有區(qū)別于普通技術(shù)的信息，相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的人不能從外部直接獲取。例如，相關(guān)行業(yè)的技術(shù)人員不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，僅僅通過想象就能獲得的技術(shù)信息，就是容易獲得的信息，不符合構(gòu)成技術(shù)秘密的基本條件。此處的“不容易獲得”是對(duì)其“秘密性”的一種具體表達(dá)，“正如美國侵權(quán)行為法重述所指出：‘商業(yè)秘密必須是秘密的。某一行業(yè)的公共知識(shí)或者一般知識(shí)不能被某人作為其秘密而占有。所銷售的商品本身已經(jīng)披露的事項(xiàng)不能再作為秘密……他人也許獨(dú)立地知悉該秘密，如通過獨(dú)立發(fā)明獲取該工藝或者配方而將其保密。但是必須具有秘密性的實(shí)質(zhì)性要素，因此，除非采取不正當(dāng)手段，獲取該信息就非常困難’”。②孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第707-708頁。這種困難在學(xué)界常常被理解為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有“新穎性”，新穎性在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有特定的含義，主要是用來解決專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)問題?！巴鈬P(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的理論、判例、立法也多主張‘新穎性’不是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件”，“主張商業(yè)秘密具有新穎性的觀點(diǎn)曲解了法律關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定，不利于正確認(rèn)定和保護(hù)商業(yè)秘密”③朱丹：《商業(yè)秘密不需要新穎性》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2001年12月14日第3版。。專利法的“新穎性”是指“該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中④《專利法》第22條?！薄Ｒ?yàn)榧夹g(shù)秘密與專利技術(shù)同屬于技術(shù)信息的范疇，在實(shí)用性上最為接近，所以對(duì)兩者的技術(shù)要求有所混淆。但是商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”與專利法中的“新穎性”不是同義的概念。至少對(duì)于商業(yè)秘密而言，在國外的出版物上公開發(fā)表過的信息，仍然有可能在另一國“不為公眾所知悉”而成為商業(yè)秘密，但它得不到專利方式的保護(hù)。顯然，商業(yè)秘密的“秘密性”與專利的“新穎性”在內(nèi)涵上是不同的。⑤孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第128頁。簡言之，商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”不能等同于專利之“新穎性”。

根據(jù)《專利審查指南》規(guī)定⑥國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第110-112頁。，判斷一項(xiàng)專利是否具備“新穎性”需要通過信息檢索，而影響專利新穎性的公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。在商業(yè)秘密司法鑒定實(shí)踐中，鑒定機(jī)構(gòu)往往通過委托人提供國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心出具的檢索報(bào)告，⑦汪建斌：《從一件司法鑒定案例引發(fā)的對(duì)商業(yè)秘密三要件的理解》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第12期?；蛘咦孕型ㄟ^專門的檢索系統(tǒng)，針對(duì)委托技術(shù)信息進(jìn)行檢索形成的檢索報(bào)告作出鑒定結(jié)論。鑒定機(jī)構(gòu)以這種專業(yè)檢索的方式對(duì)被委托技術(shù)信息是否具備“不為公眾所知悉”進(jìn)行判斷，與專利審查中的“新穎性”判斷方式具有實(shí)質(zhì)性的接近，無疑是把商業(yè)秘密的“秘密性”等同于專利的“新穎性”，這顯然是不正確的。由此可見，在商業(yè)秘密鑒定過程中，如果鑒定機(jī)構(gòu)“通過自己或委托第三方檢索而獲得的公開出版物”判斷商業(yè)秘密是否為“公眾所知悉”等同于專利審查中的“新穎性”判斷，難以避免以商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”鑒定之名，行商業(yè)秘密“新穎性”判斷之實(shí)的宿命。

（二）反思“不為公眾所知悉”判斷之認(rèn)識(shí)誤區(qū)

按照根據(jù)《不正當(dāng)競爭司法解釋》第9條第2款規(guī)定：具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。從上述影響商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的情形來看，其中對(duì)于“該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”這一事實(shí)如何判斷，法律沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。如前所述，非技術(shù)性問題無需交由鑒定機(jī)構(gòu)作出判斷，鑒定范圍僅限于技術(shù)信息中的技術(shù)性問題，既然鑒定機(jī)構(gòu)需要作出判斷的是技術(shù)性問題，那么在性質(zhì)上與專利技術(shù)方案具有一致性。因此，認(rèn)定專利技術(shù)是否為“公知常識(shí)”的判斷思路、具體規(guī)則在此處是可以參考適用的。根據(jù)《專利審查指南》中對(duì)于“公知常識(shí)”①國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第123頁。的定義和證明方式的規(guī)定，判斷主體是“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。②國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第121頁。也就是說，判斷“信息是否為一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”，應(yīng)該是以有特定含義的“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的認(rèn)知水平來判斷，絕不是技術(shù)專家的認(rèn)知水平，也不是具有“專門知識(shí)和技能”的鑒定人的認(rèn)知程度。實(shí)際上，根據(jù)鑒定人的認(rèn)知，認(rèn)為是“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”的信息，再以“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”認(rèn)知水平來看，往往就非“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”。另外，在判斷方式上，技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書等屬于公知常識(shí)的主要證據(jù)形式，③國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第260頁。對(duì)于這些證據(jù)的認(rèn)定也自然不需鑒定機(jī)構(gòu)的協(xié)助。

從舉證責(zé)任分配上看，涉案信息是否為“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”是由被告進(jìn)行舉證的?！爸鲝埬臣夹g(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的當(dāng)事人，對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。該當(dāng)事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)，并且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，合議組對(duì)該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識(shí)的主張不予支持。當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識(shí)。”④國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編：《專利申請(qǐng)指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第296頁。因此，在專利審查或者無效過程中，由于“公知常識(shí)”的事實(shí)認(rèn)定問題，交由司法鑒定鮮有所見，不是因?yàn)閷＠麑彶闄C(jī)構(gòu)非常熟悉技術(shù)，而是因?yàn)檫@種事實(shí)認(rèn)定并不涉及專門性問題，審查員依據(jù)常理和經(jīng)驗(yàn)完全可以作出判斷。由此可見，“該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”不屬于“技術(shù)問題”或者“專門性問題”，可以通過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證對(duì)事實(shí)進(jìn)行證成，并不需要進(jìn)行鑒定。

另外，在判斷出版物公開和秘密性的問題上，應(yīng)當(dāng)特別注意，“該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是破壞“不為公眾所知悉”的一種原因，而不是全部，并不是將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對(duì)就可以得出該信息是否“不為公眾所知悉”的結(jié)論。即便沒有與涉案技術(shù)信息完全相同或者實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)信息被公開披露，仍有可能存在其他導(dǎo)致該技術(shù)信息已經(jīng)“為公眾所知悉”情形，鑒定機(jī)構(gòu)的工作和職責(zé)是對(duì)涉案技術(shù)信息與《不正當(dāng)競爭司法解釋》規(guī)定的六種情形進(jìn)行全面比對(duì)和評(píng)估，對(duì)可能破壞“不為公眾所知悉”的六種情形逐一加以排除，然后才能得出正確的鑒定結(jié)論。把是否“不為公眾所知悉”鑒定等同于將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進(jìn)行比對(duì)的做法，把復(fù)雜的喪失“秘密性”原因簡單化，把全面鑒定評(píng)估片面化，這樣的鑒定結(jié)論是不科學(xué)、不全面的，在司法實(shí)踐中是不能被采信的。正如有學(xué)者所言，“如果司法鑒定只是把涉案信息與已經(jīng)公開的信息進(jìn)行比對(duì)，那么司法鑒定的必要性就值得質(zhì)疑，因?yàn)?，如果只是這樣的比對(duì)，完全可以由法官通過組織質(zhì)證來完成，最多在質(zhì)證過程中聘請(qǐng)若干專家輔助人即可，根本無需鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定?！雹輳埍骸墩撋虡I(yè)秘密的司法鑒定》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文科學(xué)版）2012年第6期。

因此，現(xiàn)行商業(yè)秘密司法鑒定實(shí)踐還存在諸多理論上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，這勢(shì)必影響司法鑒定結(jié)論的證據(jù)意義。商業(yè)秘密司法鑒定的制度功能和作用亟待重新定位，與此相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)的工作與職責(zé)也待合理規(guī)范。

三、解決商業(yè)秘密技術(shù)事實(shí)認(rèn)定難題：規(guī)范與制度創(chuàng)新并舉

（一）現(xiàn)行司法鑒定方式之規(guī)范

在傳統(tǒng)的司法鑒定過程中，鑒定人主要是針對(duì)物證、聲像資料類證據(jù)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和必要的技術(shù)手段進(jìn)行鑒定，及完成一些法醫(yī)類司法鑒定結(jié)論。從鑒定的內(nèi)容來看，傳統(tǒng)的“法醫(yī)類”、“物證類”、“聲像資料類”鑒定與包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定有本質(zhì)性差異，前者以“因果關(guān)系”及“真?zhèn)巍睘槠渲饕b定內(nèi)容，不涉及“不為公眾所知悉”的判斷。但是，司法鑒定的證據(jù)本質(zhì)特征，決定其具有消極和中立性，也即鑒定行為應(yīng)當(dāng)建立在委托人既定的“檢材”基礎(chǔ)上。然而，目前擔(dān)任知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的機(jī)構(gòu)，無外乎是一些科研機(jī)構(gòu)、技術(shù)部門及科技咨詢中心，經(jīng)過申請(qǐng)后由人民法院公告在冊(cè)。因此，他們固有的工作習(xí)慣和技術(shù)性思維，難免會(huì)無意識(shí)地將一些技術(shù)鑒定、技術(shù)查新及技術(shù)評(píng)估工作方法運(yùn)用到商業(yè)秘密鑒定中來，這勢(shì)必影響鑒定結(jié)論的法律意義。因此，有必要進(jìn)一步明確和規(guī)范現(xiàn)行的商業(yè)秘密司法鑒定工作和職責(zé)。

通行的“法醫(yī)類”、“物證類”、“聲像資料類”所要鑒定的素材、對(duì)象或者檢材都是既定的，已經(jīng)由委托人固定好的，鑒定人無需再對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的收集、檢索。因此，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定也不能例外，商業(yè)秘密鑒定人只需在爭議各方所提供的“既定檢材”的范圍內(nèi)，“根據(jù)技術(shù)專家對(duì)本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測(cè)、化驗(yàn)、分析手段”①司法部：《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條。對(duì)是否影響涉案商業(yè)秘密之“不為公眾所知悉”，“及爭議各方技術(shù)信息之相同或者實(shí)質(zhì)相同性比較”問題上作出客觀、獨(dú)立的判斷即可。

（二）專家證人、訴訟輔助人制度之強(qiáng)化

技術(shù)專家參與訴訟在國外適用很普遍，在我國現(xiàn)有的法律框架以及司法實(shí)踐中，技術(shù)專家參與訴訟主要可以通過兩個(gè)方式：一是以人民陪審員的方式直接參與商業(yè)秘密案件的審理，為案件的技術(shù)性問題提出分析意見。根據(jù)我國現(xiàn)行的人民陪審員制度，陪審員參加合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用獨(dú)立行使表決權(quán)，這樣不但可以發(fā)揮技術(shù)專家型陪審員的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，還能極大提高訴訟效率。

英美法系和大陸法系在解決案件技術(shù)問題的方法上均采用專家證人形式，但在實(shí)踐操作中仍存在一定的差異。申請(qǐng)專家證人出庭，對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人自身利益和查明事實(shí)具有重要意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至兩名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定，“對(duì)專門性問題，當(dāng)事人可以申請(qǐng)由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專家證人出庭?！笨梢哉f，上述規(guī)定已經(jīng)確立了當(dāng)事人聘請(qǐng)技術(shù)專家作為訴訟輔助人參與訴訟的制度，也為包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家證人制度的建立提供了司法解釋上的依據(jù)。

結(jié) 語

簡言之，商業(yè)秘密司法鑒定是一種判斷行為，而非搜尋或檢索行為?，F(xiàn)行商業(yè)秘密“通過委托人提供國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心出具的檢索報(bào)告，或者自行通過專門的檢索系統(tǒng)，針對(duì)委托技術(shù)信息進(jìn)行檢索形成的檢索報(bào)告作出鑒定結(jié)論”，缺乏中立的、消極性的鑒定方式，有待規(guī)范。

Due to “technical facts” or “special issues” involved， the trade secret cases cannot be the merited reason for judicial expertise， and the conclusion of judicial expertise cannot become some kind of “proven bias” or “dependency”. Incorporating the legal nature and the specific application rules of evidence into the consideration scope of the necessity of judicial expertise is the best choice taking both substance and procedure into account. In judicial practice， the object of judicial expertise shall be restricted to the “check sample” provided by the disputed parties； the conclusion of judicial expertise shall be restricted to whether the “check sample”has infl uenced the “secrecy” of the trade secret involved in the case， and the judgment of identity or substantial identity of the information of the disputed parties. Judicial expertise of trade secret is a judgment behavior， there cannot be retrieval behavior， and the current judicial expertise methods of trade secrets need to be standardized，otherwise it's hard to escape from the destiny where "novelty" judgment is carried out in the name of judicial expertise of “secrecy” of trade secret， which is bound to affect the fairness and effi ciency of justice and should be paid attention to by all circles.

trade secret； judicial expertise； civil litigation

鄧恒，西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)博士