孟　琛

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論民事訴訟中私錄視聽資料的證據(jù)效力

孟琛

摘要：視聽資料屬于我國民事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，在司法實踐中當事人選擇通過私自錄制手段獲取視聽資料作為證據(jù)的案件呈上升態(tài)勢。我國關(guān)于私錄視聽資料的立法經(jīng)歷了從否定到有限制承認的一個發(fā)展歷程，拓寬了收集證據(jù)的渠道。但目前對于私錄視聽資料的立法仍過于抽象籠統(tǒng)，缺乏一個明確統(tǒng)一的標準，影響了此類證據(jù)在司法實踐中的適用，存在進一步改善空間。

關(guān)鍵詞：視聽資料；合法性；證據(jù)效力

民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的取證規(guī)則，要求當事人對自己提出的主張進行舉證并承擔舉證不能的后果，當事人如果想在訴訟中獲勝就必須爭取到對對方不利的證據(jù)。在一些如重婚、婚外情等公開取證難度較大的案件中，當事人不得不通過私錄偷拍方式獲取支持自己主張的證據(jù)。①誠然，私錄視聽資料有利于法院發(fā)現(xiàn)案件真實，但不能否認的是，它在便于舉證當事人權(quán)利受到侵害尋求法律救濟的同時，也面臨侵犯他人合法權(quán)益的問題。

一、視聽資料概述

視聽資料是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計算機存儲的數(shù)據(jù)證明案件事實的證據(jù)。我國立法已將視聽資料規(guī)定為獨立的證據(jù)種類，但世界上大多數(shù)國家仍是從證據(jù)的傳統(tǒng)分類角度看待視聽資料。

英美法系國家主要是將該類證據(jù)歸入書證的范圍；大陸法系國家對視聽資料也采取較為謹慎的態(tài)度，并未在立法上將其規(guī)定為獨立的證據(jù)形式，而是在司法實踐中賦予法官更大的自由裁量權(quán)。從某種程度上而言，視聽資料兼具書證、物證的特點，即都是以記載的內(nèi)容證明案件事實，但與這些傳統(tǒng)證據(jù)種類仍然有區(qū)別。具體而言，視聽資料與書證的區(qū)別主要有以下幾方面：1、視聽資料是以圖像、音響等內(nèi)容證明案件事實；而書證是以文字、符號、圖形等內(nèi)容證明案件事實。2、視聽資料的制作需要運用專門的科學儀器、設備；而書證的制作不需要。3、書證所記載的文字、符號等，不需要通過專門的儀器設備而直接憑借肉眼就能觀察到；而視聽資料中記載的聲音、圖像等內(nèi)容，必須通過特定儀器設備和技術(shù)手段才能夠予以實現(xiàn)。4、書證所記載的內(nèi)容對待證事實的證明是靜態(tài)的；而視聽資料對待證事實的證明是動態(tài)的。視聽資料與物證的區(qū)別在于以下兩方面：1、視聽資料通過圖像、音響等內(nèi)容證明案件事實，物證主要通過外部特征等證明案件事實。2、視聽資料可以作為直接證據(jù)證明整個案件主要事實，而物證通常只能作為間接證據(jù)證明案件的部分事實。經(jīng)過上述分析，筆者傾向于將視聽資料規(guī)定為單獨的法定證據(jù)種類。

二、私錄視聽資料合法性評析

私錄視聽資料屬于視聽資料的范疇，“私錄”只是一種取證方式。張衛(wèi)平教授認為，私錄視聽資料指未獲對方同意所錄制的音像資料，包括錄音和錄像兩大類。對于私錄視聽資料能否成為民事訴訟證據(jù)，理論上主要存在三種觀點：第一種是否定說。認為私錄視聽資料獲取的手段具有違法性，不能作為證據(jù)使用。第二種是真實肯定說。認為只要私錄視聽資料內(nèi)容是真實的，同時與案件具有關(guān)聯(lián)性與客觀性，即使獲取手段不正當仍然可以作為證據(jù)采用。第三種觀點認為可以作為一種證據(jù)線索使用。即司法機關(guān)可以將私錄視聽資料作為線索，經(jīng)過法定程序調(diào)查與確認后，轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。

三、國外私錄視聽資料證據(jù)合法性的立法一覽

關(guān)于證據(jù)合法性的內(nèi)涵，無論英美法系、大陸法系都未對此作出正面回答，而是通過排除規(guī)則反射其合法的范圍。這樣規(guī)定的原因在于合法性的含義寬泛，通過正面的規(guī)定很難完全涵蓋。

在典型英美法系國家美國，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中對秘密取證均未規(guī)定，但是在司法實踐中不乏承認此類證據(jù)合法性的判例。比如在1928年的奧姆斯特德訴合眾國案中，法院認為憲法第四修正案中對無理搜查和扣押的禁止僅適用于有形物，而談話不屬于有形物，竊聽行為不違法，除非涉及所有權(quán)。相比之下，大陸法系國家采取更為保守的態(tài)度。法國在1955年一個判例認為，如果屬于公開取得的錄音材料，則可作為初步書證，但根據(jù)法國刑法典的規(guī)定，如果私下對他人談話進行錄音，則屬于侵犯人格權(quán)的行為，被法律所禁止。在日本，肯定與否定的判例都先后出現(xiàn)過。東京高等裁判所在1977年作出的裁判承認當事人在說話者不知情時悄悄錄音的磁帶的證據(jù)能力。判決理由是如果錄音采取明顯反社會的方法而錄制的，則必然應否定其證據(jù)能力，但本案中對案外人是在酒席上談話時以對方不知情的方式錄制的，不存在肉體折磨、精神強制等反社會性質(zhì)手段。但大分地方裁判所在1971年的判決卻與之相反，其判決理由在于，雖然可以通過損害賠償?shù)姆绞搅硇薪鉀Q違法收集證據(jù)的問題，但是這不足以抑制違法收集證據(jù)的動機，可能誘發(fā)更多類似的侵權(quán)行為，而且從訴訟的公正原則和當事人之間的信義原則考慮也應當予以限制。

四、我國關(guān)于私錄視聽資料的立法

我國關(guān)于私錄視聽資料的立法規(guī)定經(jīng)歷了從否定到有限制承認的發(fā)展歷程，具體體現(xiàn)在1995年3月最高人民法院給河北省高級人民法院的《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)適用問題的批復》(以下稱《批復》)和2002年最高人民法院正式頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)第68條。

(一)1995年《批復》評析

1995年3月最高人民法院在給河北省高級人民法院的《批復》中指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”1995年《批復》確立了我國民事訴訟中的第一個非法證據(jù)排除規(guī)則，具有積極意義，但《批復》對于當事人舉證方式的規(guī)定過于苛刻。在現(xiàn)實中，雙方當事人存在利害關(guān)系沖突，要求經(jīng)過對方當事人同意才進行錄音的情況實屬罕見。而舉證方個人取證能力有限，《批復》將隱蔽取證的方式加以限制，將私錄視聽資料完全排除在法庭之外在實踐中操作性不強。

另外，私錄視聽資料雖是通過隱蔽手段獲取，但仍然具備真實性和較強關(guān)聯(lián)性，只是獲取方式存在一定瑕疵。若將此類證據(jù)在刑事訴訟領域一律強制排除無可非議，但在民事訴訟領域中這么做太過嚴格。畢竟刑事訴訟中的證明標準要求達到內(nèi)心確信的證明程度，而民事訴訟中的證明標準只需要達到高度蓋然性的程度。

(二)2002年《證據(jù)規(guī)定》)第68條評析

《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！痹撘?guī)定很大程度上修正了1995年《批復》過于嚴厲的排除規(guī)則。判斷標準在于是否侵害他人合法權(quán)益和是否采取違反法律禁止性規(guī)定的方法。允許舉證方在收集證據(jù)較困難的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)通過一定隱蔽手段獲得支持自己主張的錄音錄像資料，合理地拓寬了收集證據(jù)的渠道。但仍然有進一步改善的空間，具體為以下幾點：

首先，“侵害他人合法權(quán)益”中的“合法權(quán)益”內(nèi)涵外延難以確定。合法權(quán)益的范圍極為廣泛，其究竟指的是憲法性權(quán)益還是公民的普通權(quán)益，是指嚴格意義上法律規(guī)定之權(quán)利還是法律上值得保護之權(quán)利，這些都引起了理論和實務界的爭論。是否只要給對方當事人造成損害就構(gòu)成侵害他們合法權(quán)益？若如此，則比1995年《批復》的范圍更為狹窄。在司法實踐中，大多認為涉及他人隱私或商業(yè)秘密的不得作為證據(jù)使用，但我國尚未將隱私權(quán)規(guī)定為一項獨立人格權(quán)，而是通過“其他人格利益”進行保護，因而隱私權(quán)的內(nèi)容也未確定。如果不對其內(nèi)涵外延清晰界定，那么在司法實踐中很多案例都可通過“侵害他人合法權(quán)益”認定為非法證據(jù)，認定上再次面臨難題。

其次，“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”如何理解。有觀點主張此處“法律”應指廣義的法律，違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)包括，違反憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋以及其他強制性規(guī)定，違反公共道德、善良風俗的方法取得的證據(jù)等。有學者對此提出質(zhì)疑，認為這樣理解“法律”的范圍過于廣泛，因此有待明確。

最后，通過“侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的方法取得的證據(jù)不宜一律排除。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條，通過上述兩種方式取得的證據(jù)應當一律排除，但即使非法證據(jù)排除規(guī)則的典型代表美國在非法證據(jù)排除方面也有例外規(guī)定以兼顧實體公正，而我國現(xiàn)有法律相比西方各國而言對取證權(quán)利的保護缺乏完善的保障體系。如果再將此類證據(jù)一律排除，不利于對當事人訴訟權(quán)利的保護。

五、對我國私錄視聽資料證據(jù)效力規(guī)定的完善建議

通過對上述我國現(xiàn)有立法不足之處的分析，結(jié)合國外在私錄視聽資料相關(guān)制度的立法經(jīng)驗，筆者提出了三點完善建議以供參考：

首先，明確“違反法律禁止性規(guī)定”內(nèi)涵。這里“法律”包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等所有具有法律效力的規(guī)范性文件。但“禁止性規(guī)定”的范圍應當有所限制，主要指以下幾類：采用欺詐、脅迫、利誘等惡意的方式；采用侵害他人住宅權(quán)、人格權(quán)等基本人權(quán)的方法；采取有違公序良俗的方法。通過這幾類方式取得的視聽資料應當一律排除。如果只是輕微違法，可以賦予法官自由裁量權(quán)在個案中權(quán)衡是否作為證據(jù)使用。

其次，明確“侵害他人合法權(quán)益”的理解。這里應當根據(jù)侵犯對方當事人合法權(quán)益的嚴重程度分情況予以細化。具體而言，如果當事人獲取方式侵犯了對方在《憲法》中所享有的基本權(quán)利，由于這些權(quán)利處于權(quán)利體系中的核心部分，所以應當一律排除。但如果當事人取證方式未侵犯對方基本權(quán)利，且也未嚴重損害對方合法權(quán)益，同時取得的視聽資料對于實體正義的實現(xiàn)具有重要意義，有較高真實性與關(guān)聯(lián)性，可賦予法官自由裁量權(quán)進行個案判斷。

最后，可以根據(jù)錄制場所、時間、對象判斷私錄視聽資料的合法性：(1)如果是在對方當事人的私人場所進行私自錄制，則應作為非法證據(jù)排除。但在未經(jīng)對方當事人同意的情形下私自錄制其在公眾場合下的言行，“公眾場合無隱私”，所獲得的視聽資料依然能作為證據(jù)使用。(2)訴訟前錄制的視聽資料應當強于訴訟發(fā)生后的視聽資料，為的是防止訴訟后形成的視聽資料中有誘導性內(nèi)容或者斷章取義的情況。(3)錄制對象應限于對方當事人。若舉證方對第三人采取私錄方式則須經(jīng)其同意，第三人不是案件中的法律關(guān)系主體，其合法權(quán)益應當受到充分的保護。

六、結(jié)語

私錄視聽資料的大量涌現(xiàn)是現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展與法律滯后性沖突的縮影。這種新的證據(jù)形式一方面有利于維護舉證方的舉證權(quán)利，另一方面容易侵犯他人隱私權(quán)等合法權(quán)益，解決之道在于規(guī)定一個合理的認定標準以規(guī)范此類證據(jù)在司法實踐中的應用。我國私錄視聽資料立法相比過去已有長足進步，但仍有過于籠統(tǒng)、實踐操作性不強等缺陷，需要一方面借鑒各國既有先進經(jīng)驗，另一方面深入考察我國現(xiàn)狀，不斷完善這方面的立法。(作者單位:華東政法大學)

注解:

①《丈夫出軌被妻子偷拍錄像，法院不作證據(jù)》，資料來源：http://news.163.com/12/0312/09/7SCUG73400011229.html(訪問時間為2012年3月12日)

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作者簡介：孟琛(1990-)，男，上海,華東政法大學研究生教育院2013級法律碩士研究生。