劉思言

摘要：本文基于《勞動合同法》，以湖南省人民銀行系統(tǒng)為實證，對人民銀行基層行編制外用工方面面臨的法律風險進行了粗淺分析，以便人民銀行基層行建立健全相關(guān)制度，防范和控制勞動用工法律風險，為有效履職提供良好的環(huán)境。

關(guān)鍵詞：勞動法律；勞動用工；法律風險；應(yīng)對策略

一、基層央行編制外用工概述

（一）編制外用工的主要形式

目前基層央行編制外用工主要有三種形式：

1.直接用工。即基層央行直接與勞動者建立勞動關(guān)系的用工形式，包括合同制用工（本文所稱合同制用工不包括勞務(wù)派遣形式）和非全日制用工。合同制用工是指以簽訂勞動合同或聘用合同方式建立勞動關(guān)系的用工形式。合同制用工全部適用《勞動合同法》的規(guī)定。非全日制用工可以簽訂口頭協(xié)議，雙方可以隨時終止用工，用人單位不須向勞動者支付經(jīng)濟補償，這種形式簡單、靈活。

2.勞務(wù)派遣。即用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，約定勞務(wù)派遣單位按照用工單位指定的條件派遣勞動者，向用工單位提供勞務(wù)的用工形式。在勞務(wù)派遣模式下，用工單位與勞務(wù)派遣單位是勞務(wù)合同關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者是勞動關(guān)系；用工單位與被派遣勞動者是有償使用關(guān)系，不存在直接的勞動關(guān)系。在法定條件下，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位；但用工單位在特定條件下要與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。勞務(wù)派遣用工已成為當前基層央行最主要的編制外用工形式。

3.業(yè)務(wù)外包。即用工單位（發(fā)包單位）和承包單位簽有外包合同，由承包單位安排勞動者完成用工單位指定任務(wù)的用工形式。用工單位與外包崗位上的勞動者沒有直接勞動關(guān)系，只需按合同給付承包單位酬金即可。

（二）編制外用工的主要作用

1.輔助保障。編制外用工主要集中在鈔票處理（殘損人民幣復點）、國庫錄入、征信管理、文印文秘、駕駛、水電維修等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)和后勤保障崗位上，從事輔助保障工作。截止2013年9 月底，湖南省人民銀行系統(tǒng)共使用編制外用工1186 名。能否有效發(fā)揮這種輔助保障職能應(yīng)是編制外用工模式選擇首要考慮因素。

2.節(jié)約資源。即使用編制外用工要起到節(jié)約資源的作用。在符合內(nèi)控制度要求的前提下，在一些專業(yè)要求不高、簡單操作量較大的崗位，適當使用編制外用工，能在一定程度上彌補在職職工的不足。調(diào)查顯示，2012年，湖南省人民銀行系統(tǒng)勞務(wù)派遣工月平均工資為1225元，月平均工資最高的水電維修工也僅1886元，勞務(wù)派遣工的使用成本遠低于正式員工，兩者的收入水平、待遇差別較大。

3.提高效率。在一些非要害部門及崗位使用部分編制外用工，不僅將原本在這些崗位上的在職職工解脫出來充實到更需要他們的崗位，而且這種崗位的可替代性還能在一定程度上促進在職職工增強業(yè)務(wù)素質(zhì)，進一步提高工作效率。

（三）編制外用工的要求

1.用工機制要活。這是基層行使用編制外用工最基本的要求。在人員使用上，必須保證能夠按照工作需要決定是否使用編制外用工以及什么時間使用，做到按需使用，適時使用。在崗位調(diào)整上，要能根據(jù)工作需要和編制外用工自身的技能情況隨時調(diào)整用工崗位，做到為我所用。

2.管理成本要低。編制外用工的管理牽涉到崗位、編制、人員、工資、保險等諸多方面，管理任務(wù)較重，牽扯精力較多。因此，編制外用工模式選擇必須考慮管理成本問題，即管理成本要相對較低。當然這種管理成本不僅僅體現(xiàn)在直接成本上，還體現(xiàn)在管理費用的間接成本上，勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包都牽涉到管理費用，費用高低也是選擇用工模式中要考慮的一個因素。

3.法律風險要小?！秳趧雍贤ā芳捌鋵嵤l例頒布后，國家從立法層面對勞動關(guān)系規(guī)范力度大大增強，而且隨著法律的宣傳和實施，勞動者維權(quán)意識也上升到了前所未有的高度，這使得分支行使用編制外用工面臨的法律風險陡增。特別是在直接用工和勞務(wù)派遣兩種用工模式上，前者分支行有面臨直接訴訟的風險，后者也要負連帶責任。

二、基層央行編制外用工中面臨的主要法律風險

（一）規(guī)章制度制定環(huán)節(jié)的法律風險

1.一些規(guī)章制度因無法律效力而失去對勞動者的約束力。《勞動合同法》第4條以法律的形式明確了規(guī)章制度的公示、告知制度。用人單位制訂的規(guī)章制度條款必須做到內(nèi)容合法合理，并嚴格履行《勞動合同法》規(guī)定的程序要件，才具有法律約束力。

2.勞動者可以隨時解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

3.企業(yè)可能承擔民事賠償責任、行政責任?！秳趧雍贤ā返诎耸畻l規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告。

（二）招聘環(huán)節(jié)的法律風險

1.未履行如實告知義務(wù)。被招聘的員工在勞動過程中可以以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的法律后果。員工未履行如實告知義務(wù)，則也可能導致勞動合同無效，用人單位利益同樣可能受到損失。

2.招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。

3.扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。勞動行政部門可責令用人單位限期退還勞動者本人并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款； 給勞動者造成損害的，則需要承擔賠償責任。

4.未嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況，導致體格不健康的員工進入公司。根據(jù)《勞動合同法》第42 條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制。因此，如果在招聘時不嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況，那么用人單位事后將要付出很大的成本。

（三）勞動合同管理環(huán)節(jié)的法律風險

1.勞動合同訂立中的法律風險。勞動合同訂立中的法律風險主要有以下幾個方面：一是不簽訂書面勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第14條規(guī)定： 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第82條規(guī)定： 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付2倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。用人單位違法成本巨大。二是未將勞動合同文本交付勞動者。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。三是用人單位提供的勞動合同文本不規(guī)范。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行政部門責令改正，重則承擔賠償責任。四是勞動合同期限的確定違規(guī)。《勞動合同法》規(guī)定有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的， 除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。具體內(nèi)容包括：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有用人單位改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。

2.勞動合同履行變更中的法律風險。在勞動合同履行過程中用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定全面履行各自的義務(wù)。用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。用人單位管理人員不得違章指揮、強令冒險作業(yè)的。如果用人單位違反上述規(guī)定，勞動者根據(jù)勞動合同法第38條規(guī)定可以解除勞動合同；如果用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。變更勞動合同需采取書面的形式，否則不產(chǎn)生變更的效力。

3.勞動合同解除和終止時的法律風險?！秳趧雍贤ā穼趧雍贤獬鞒隽艘恍┬乱?guī)定：一是補充規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的類型，即用人單位強迫勞動者勞動，或者違章指揮等危及人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知。二是修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形，包括：（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護的；（2）未依法為勞動者繳納社保的；（3）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（4）因本法第26條第一款規(guī)定的情形（欺詐、脅迫、乘人之危等）致使勞動合同無效的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這些增強了對勞動者的法律保護，擴大了解除和終止勞動合同的經(jīng)濟補償。一是增加規(guī)定用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，也應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償。二是增加規(guī)定勞動合同因下列情形而終止時，用人單位也應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償：（1）勞動合同到期用人單位降低待遇續(xù)簽而勞動者不同意的；（2）因用人單位被依法宣告破產(chǎn)等用人單位主體消滅而終止勞動合同的。上述規(guī)定大大增加了用人單位解除和終止勞動合同的經(jīng)濟補償額。

（四）接受勞務(wù)派遣用工環(huán)節(jié)的法律風險

《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定主要包括以下幾個方面：

1.規(guī)范勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，提高了勞務(wù)派遣用人單位的準入門檻，并且用工單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu)向所屬單位派遣用工。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當具備的條件包括注冊資本不得少于人民幣200萬元、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施等。同時還規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可。

2.勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。同時規(guī)定，用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。

3.勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、有效防范編制外用工法律風險的對策

（一）建立健全編制外用工管理制度

規(guī)章制度是人民銀行基層行進行勞動管理的規(guī)則，同時也是與編制外職工人員解除勞動合同時的依據(jù)。人民銀行基層行制定或修改勞動規(guī)章制度必須以合法為前提，力求全面、周密、嚴謹，符合本單位的客觀情況。對編制外職工人員勞動過程中可能出現(xiàn)的問題盡量作出估計和預(yù)見，且提出規(guī)范性要求，達到既能約束管理好勞動者，又能避免單位違法受損的效果。由于制定勞動規(guī)章制度有一定的業(yè)務(wù)性、專業(yè)性、技巧性，因此在制定規(guī)章制度時應(yīng)聘請人力資源師、律師、會計師、經(jīng)濟師等專業(yè)人士以及相關(guān)用人崗位的編內(nèi)在職人員參與制定，討論內(nèi)容寫入職代會或全體職工會議決議，并由職工代表或全體職工簽名確認。告知的形式可以員工在《員工手冊》中簽名確認為準，或者將重要的制度、無法在制度中說明的事項寫入勞動合同，避免出現(xiàn)不必要的爭議。

（二）加強招聘環(huán)節(jié)管理

1.嚴格遵守勞動合同簽訂原則與告知義務(wù)。人民銀行基層行在編制外用工管理中要充分運用知情權(quán)，認真審核編制外用工人員的資料，進行適當?shù)恼{(diào)查與核實。包括但不限于： 離職證明、身份證明、戶籍證明、學歷證明、體檢證明等的真實性，是否有其他嚴重影響工作的疾病，是否曾受到其他單位記過等嚴重處分或有其他犯罪行為。告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況，對此告知內(nèi)容建議以書面材料提供并簽字確認。同時，勞動合同法也明確規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。因此，勞動者與用人單位都有如實告知的義務(wù)，否則將承擔不利的法律后果。

2.不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

3.加強應(yīng)聘者健康狀況審查，對其進行較為嚴格的身體檢查，防止招聘體格不健康的員工。

（三）加強勞動合同審核和管理

1.及時簽訂并交付勞動合同?；鶎有幸匾晞趧雍贤谌肆Y源管理中的重要性，認真對待并積極與編制外職工簽訂勞動合同。建立單位內(nèi)部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現(xiàn)編制外職工不與單位簽訂勞動合同的現(xiàn)象。在簽訂過程中，勞動合同文本要載明法律規(guī)定的必備條款，做到用人單位和勞動者各持一份。如果需要變更勞動合同，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，采取書面的形式進行。

2.合理確定勞動合同期限。一方面，避免合同期限短期化。《勞動合同法》第14條中規(guī)定，連續(xù)訂立2次固定期限的勞動合同，且無第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。由此可見，用人單位應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配。另一方面，避免過早簽訂無固定期限勞動合同的情況。當編制外職工符合簽訂無固定期勞動合同情形的，基層行應(yīng)以書面形式向編制外職工征詢其意見，如勞動者不同意訂立無固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要增強證據(jù)意識保留勞動者同意或不同意的書面證據(jù)，以避免事后被勞動者利用程序漏洞而導致用工成本增加的風險。

3.完善勞動合同中試用期條款。充分運用法律對試用期的規(guī)定并依照其工作崗位的性質(zhì)合理選擇合同期限，確定合理的試用期。明確規(guī)定所錄用崗位的錄用條件，同時明確哪些是不符合錄用條件的，比如偽造學歷、證書、簡歷，隱藏病史或受傷經(jīng)歷， 未達到工作目標或不符合崗位職責要求，非因工傷原因不能提供勞動義務(wù)的，以及試用期有違法違紀行為等。同時注意錄用條件的設(shè)計不得違法，不能有性別等就業(yè)歧視。在試用期內(nèi)如果發(fā)現(xiàn)不符合上述錄用條件，用人單位可以隨時解除合同。

4.合理運用用人單位單方解除勞動合同的法定條件?！秳趧雍贤ā返?9 條至43條、第48條、第50條就解除勞動合同給予了嚴格的限制。因此人民銀行基層行在單方解除勞動合同時要善于利用勞動者的過失解除勞動合同，慎重使用除名、開除和辭退等解除方式。要充分利用協(xié)商一致與期滿終止的原則。對編制外職工單方提出解除合同時的簽字問題必須重視，解除主體應(yīng)該與勞動合同主體同一，同時，嚴格執(zhí)行勞動合同解除程序的規(guī)定。

（四）加強勞務(wù)派遣用工管理

1. 選擇合適的勞務(wù)派遣單位。要選擇一家合法的勞務(wù)派遣單位， 從源頭上降低法律風險?！秳趧雍贤ā芬?guī)定： 勞務(wù)派遣單位設(shè)立時注冊資本不得少于200萬元， 并應(yīng)當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。因此，首先，用人單位應(yīng)當審核所接納的勞務(wù)派遣單位的有效證照，如果接納無有效證照的勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣人員，則有可能被視為存在事實勞動關(guān)系。其次，除對勞務(wù)派遣單位的主體資格進行審查外，用人單位還要考量其他因素，一般包括派遣單位的專業(yè)性、資本額、派遣經(jīng)驗、相關(guān)法律的了解程度以及風險評估等。

2.簽訂合法、合理、明確的勞務(wù)派遣協(xié)議。包括派遣人員的數(shù)量和用工條件、用工期限；派遣人員的工資報酬、社會保險費和服務(wù)費的標準、項目、支付方式、派遣人員的勞動保護條件；派遣人員日常管理責任和違法違紀的處理職責；經(jīng)濟補償金的支付責任，工傷事故的處理和費用支付責任，女工生育費用支付責任和計劃生育管理責任，醫(yī)療保險責任；協(xié)議變更、解除的方式， 違約責任等。

3.根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂工作協(xié)議。用人單位還需要與派遣人員簽訂工作協(xié)議，明確雙方的工作關(guān)系及所從事工作崗位職責的具體要求。簽訂工作協(xié)議應(yīng)當把握這樣一個原則：涉及勞動合同的內(nèi)容不要約定，只約定在勞動合同基礎(chǔ)上的其他合同內(nèi)容。比如，培訓協(xié)議的內(nèi)容，競業(yè)限制的內(nèi)容，保守秘密的內(nèi)容等。

參考文獻：

[1]王江鋒.勞動合同法實施后基層央行臨時用工管理中存在的法律問題[J].西部金融，2008.（4）.

[2]徐廷尊.規(guī)范人民銀行分支機構(gòu)編制外用工的法律思考[J].內(nèi)蒙古金融研究，2008，（9）.

[3]李金亮，劉謙.基層央行編制外用工有關(guān)法律問題的調(diào)查與思考[J].河北金融，2009，（5）.

[4]吳軍讓.基層人行臨時用工管理的法律風險及防范對策[J]. [J].《西部金融》2008 年第6 期.