李敏

（上海第二工業(yè)大學(xué) ，上海 201209）

對(duì)公司董事禁止謀取公司機(jī)會(huì)的研究

李敏

（上海第二工業(yè)大學(xué) ，上海 201209）

“非法謀取和利用公司機(jī)會(huì)”類型的“利益沖突”范圍涵蓋極廣，包括董事利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)、挪用公司資金、將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)、利用職權(quán)接受他人與公司交易的傭金歸為己有、收取商業(yè)賄賂等形式。因此，董事禁止謀取公司機(jī)會(huì)是董事忠實(shí)義務(wù)所要規(guī)制的主要方面。本文首先比較英美法系和大陸法系的禁止公司董事謀取公司機(jī)會(huì)的規(guī)則，結(jié)合我國(guó)公司法的具體內(nèi)容，再分析我國(guó)公司法關(guān)于禁止公司董事謀取公司機(jī)會(huì)的相關(guān)規(guī)定。

公司法 謀取公司機(jī)會(huì) 董事 忠實(shí)義務(wù) 禁止

董事與公司之間存在信義關(guān)系，董事?lián)藢?duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)要求董事不得使自己個(gè)人利益與公司利益相沖突，更不得利用董事的身份和職權(quán)謀取個(gè)人或公司利益以外的其他人的利益。忠實(shí)義務(wù)是法律為了防止控制關(guān)系中可能產(chǎn)生的弊端和針對(duì)信息不對(duì)稱問題所設(shè)定的義務(wù)。

忠實(shí)義務(wù)以利益沖突為核心規(guī)制對(duì)象。依據(jù)利益沖突形態(tài)的不同，公司董事不得謀取公司財(cái)產(chǎn)、信息與機(jī)會(huì)的義務(wù)是董事忠實(shí)義務(wù)之一。關(guān)于謀取公司財(cái)產(chǎn)和信息的行為，法律采取絕對(duì)禁止的法律規(guī)制模式。原因在于，此類交易通常來說對(duì)公司有害無益，沒有必要對(duì)這一范圍內(nèi)的利益沖突采取寬容的態(tài)度，相應(yīng)地，法律規(guī)則也就較為簡(jiǎn)單。但對(duì)于謀取公司機(jī)會(huì)的行為，法律則不能采取一概禁止的做法，而需區(qū)分不同情形，妥當(dāng)認(rèn)定董事不得謀取公司機(jī)會(huì)義務(wù)的界限，并準(zhǔn)許董事利用公司不愿利用和不能利用的機(jī)會(huì)。

一、關(guān)于公司董事禁止謀取公司機(jī)會(huì)的概述

“非法謀取和利用公司財(cái)產(chǎn)、信息、機(jī)會(huì)”類型的“利益沖突”范圍涵蓋極廣，包括董事利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)、挪用公司資金、將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)、利用職權(quán)接受他人與公司交易的傭金歸為己有、收取商業(yè)賄賂等形式。例如：[1]內(nèi)部人，即公司的董事長(zhǎng)，假設(shè)一月之內(nèi)其都將公司的游艇用于自己的個(gè)人消遣。這種使用并不是董事會(huì)批準(zhǔn)的法定報(bào)酬中的一部分。該游艇的月租金為5，000美元。公司本來可以將它出租或者用于公司的業(yè)務(wù)。很明顯，內(nèi)部人的行為可視為從公開公司的財(cái)務(wù)利益中公然竊取了5，000美元。

一般而言，對(duì)于這一類型中的大多數(shù)“利益沖突”行為，各國(guó)均采取絕對(duì)禁止的法律規(guī)制模式。原因在于，此類交易通常來說對(duì)于公司“有百害而無一利”，法律也就沒有理由對(duì)這一范圍內(nèi)的利益沖突交易采取寬容的態(tài)度，因而法律規(guī)則較為簡(jiǎn)單。然而，在對(duì)待公司機(jī)會(huì)這一問題上，則不能采取一概禁止的規(guī)制方法。對(duì)此，英美法形成了較為成熟的“公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則”；無獨(dú)有偶，在大陸法系，亦有類似的規(guī)定，稱之為“競(jìng)業(yè)禁止”規(guī)則。因此，本章不就以上所列舉的所有行為一一探討，只對(duì)各國(guó)法制中最具爭(zhēng)議性的謀取公司機(jī)會(huì)行為進(jìn)行進(jìn)一步的討論。

公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的含義是：公司受信人不得謀取公司擁有期待利益、財(cái)產(chǎn)利益或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交易機(jī)會(huì)，或從公平角度言應(yīng)屬于公司的交易機(jī)會(huì)。從嚴(yán)格意義上說，公司機(jī)會(huì)不是公司的資產(chǎn)。但是，公司是一個(gè)以營(yíng)利為目的的實(shí)體，追求自身利潤(rùn)的最大化是其存在的原因和目的，公司營(yíng)利目的的實(shí)現(xiàn)只能通過一系列的交易行為來實(shí)現(xiàn)。如果沒有交易機(jī)會(huì)，就不會(huì)有公司的交易，更不會(huì)有公司營(yíng)利目的的實(shí)現(xiàn)。因而交易機(jī)會(huì)對(duì)公司來說意義重大，可以說，交易機(jī)會(huì)是一種不是財(cái)產(chǎn)的“財(cái)產(chǎn)”。正因如此，英國(guó)法院在裁決中經(jīng)常將公司機(jī)會(huì)或公司信息作為公司的所有物(belongings)，即公司的“財(cái)產(chǎn)”(property)或“資產(chǎn)”(assets)來對(duì)待。因此，董事作為公司的董事，不能任意謀取公司的交易機(jī)會(huì)，正如其不能任意侵占公司財(cái)產(chǎn)。但是，交易機(jī)會(huì)畢竟不是嚴(yán)格意義上的公司財(cái)產(chǎn)，故不能以規(guī)范董事侵占公司財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)則來規(guī)范董事謀取公司交易機(jī)會(huì)。這就為“公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則”的發(fā)展提供了必要的空間。

二、公司董事禁止謀取公司機(jī)會(huì)的比較法概觀

（一）英美法的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則。

1.美國(guó)法。

公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則主要起源于美國(guó)。特拉華州最高法院率先提出了判斷“公司機(jī)會(huì)”的“經(jīng)營(yíng)范圍”標(biāo)準(zhǔn)。特拉華州最高法院在判決中指出：“對(duì)從事特定業(yè)務(wù)的公司來說，當(dāng)其面臨一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)且具有實(shí)施該機(jī)會(huì)的基本知識(shí)、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和能力時(shí)，只要從邏輯和本質(zhì)上說，該公司具有實(shí)施該機(jī)會(huì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，且該機(jī)會(huì)符合公司的合理需要及擴(kuò)張要求，我們就可以說，該機(jī)會(huì)在公司的經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，該機(jī)會(huì)是公司的機(jī)會(huì)?！睜柡?，在1948年的Durfee v. Durfee&Canning，Inc.案中，馬薩諸塞州最高法院認(rèn)為：公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的真正基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)存在于任何期待或財(cái)產(chǎn)利益之概念中；而是存在于，“當(dāng)公司的利益需要保護(hù)時(shí)，受托人利用機(jī)會(huì)這一特定事實(shí)所具有的不公正性”。從公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則在美國(guó)的發(fā)展史看，“公司機(jī)會(huì)”標(biāo)準(zhǔn)從“利益或期待”標(biāo)準(zhǔn)到“公正性”標(biāo)準(zhǔn)的演變實(shí)際上是越來越嚴(yán)格。

（二）大陸法系的“競(jìng)業(yè)禁止”規(guī)則。

1.德國(guó)法。

德國(guó)股份法第88條第1款規(guī)定了有關(guān)“競(jìng)業(yè)禁止”的內(nèi)容：“未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，董事會(huì)成員既不得經(jīng)商，也不得在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng)。未經(jīng)許可，他們也不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會(huì)成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東。監(jiān)事會(huì)的許可只能授予某些商業(yè)部門或商業(yè)公司或某種商業(yè)活動(dòng)?！?在董事競(jìng)業(yè)的范圍上，德國(guó)的規(guī)定最為嚴(yán)格。董事不準(zhǔn)經(jīng)商，意味著除了在本公司擔(dān)任董事外，不能經(jīng)營(yíng)任何營(yíng)業(yè)，這樣就從根本上排除了董事謀取公司機(jī)會(huì)的可能性。不準(zhǔn)在本公司內(nèi)非為公司利益從事商業(yè)活動(dòng)，實(shí)際上是禁止董事與公司間的自相交易，屬于廣義上的競(jìng)業(yè)禁止。禁止董事兼任，則意味著無論公司之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，董事都不能到其他公司任職或者對(duì)其他公司負(fù)經(jīng)營(yíng)責(zé)任。德國(guó)公司法的上述規(guī)定盡管有助于促使董事竭盡全力為公司服務(wù)，但對(duì)董事從事商業(yè)行為的自由附加如此之多的義務(wù)，極大地限制了董事的經(jīng)營(yíng)能力的發(fā)揮，所以并不為其他國(guó)家認(rèn)同。除此之外，因受到英美法律的影響，公司機(jī)會(huì)理論也逐漸導(dǎo)入德國(guó)。從判例上看，德國(guó)最高法院已經(jīng)適用公司機(jī)會(huì)理論判決案件。[2]

（三）公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則和競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則的關(guān)系。

英美法上通常以“不得謀取公司機(jī)會(huì)”來規(guī)制董事在經(jīng)營(yíng)決策過程中的謀取公司商機(jī)的行為，以保證公司的利益最大化?！安坏弥\取公司機(jī)會(huì)”義務(wù)的規(guī)則被稱之為“公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則”。而在大陸法系，則試圖以“競(jìng)業(yè)禁止”的規(guī)定來達(dá)到此種目的，從效果上說，有殊途同歸之用。兩者相比較而言，有下列不同之處：

1.靈活程度不同?！肮緳C(jī)會(huì)準(zhǔn)則”系經(jīng)由英美等國(guó)家長(zhǎng)期司法實(shí)踐中的判例所形成，其內(nèi)容豐富，涵蓋面廣，且有一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體問題具體分析，針對(duì)性強(qiáng)。而大陸法系的“競(jìng)業(yè)禁止”條款一般直接以成文法的方式進(jìn)行表述，標(biāo)準(zhǔn)較之前者簡(jiǎn)單劃一，便于司法實(shí)踐中的操作，但有時(shí)不免陷于僵化。

2.涵蓋范圍不同。相較于不得謀取公司機(jī)會(huì)，董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的范圍較窄。例如，董事將公司機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)給他人使用，并不自己用于經(jīng)營(yíng)，此時(shí)，董事并未違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，卻構(gòu)成了謀取公司機(jī)會(huì)；又如，某董事在替公司尋找商業(yè)用地時(shí)，發(fā)現(xiàn)了一塊地段好、價(jià)格便宜的土地，于是便為自己買下該土地用于建造住宅。此時(shí)，該董事的行為并不構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之違反，但其行為明顯違反了不得謀取公司機(jī)會(huì)義務(wù)。反之，一般而言，當(dāng)一項(xiàng)行為屬于“競(jìng)業(yè)禁止”范圍時(shí)，很難證明它不構(gòu)成“謀取公司機(jī)會(huì)”的行為。

3.理念不同。“謀取公司機(jī)會(huì)”更側(cè)重于對(duì)公司商機(jī)的個(gè)別保護(hù)，它并沒有嚴(yán)格禁止董事經(jīng)營(yíng)其他事業(yè)，只是不得謀取本應(yīng)屬于公司的商機(jī)而已。而“競(jìng)業(yè)禁止”則是從根本上杜絕董事謀取公司商機(jī)的可能性，從而達(dá)到“釜底抽薪”的作用，由此也就可能出現(xiàn)打擊面過寬的情形。

兩大法系不同的規(guī)制方法，很難說孰優(yōu)孰劣。但筆者認(rèn)為，“競(jìng)業(yè)禁止”的規(guī)制手段似過于嚴(yán)格，很可能削弱市場(chǎng)整體的競(jìng)爭(zhēng)性，從而影響社會(huì)資源配置的效率。競(jìng)業(yè)禁止和禁止謀取公司機(jī)會(huì)兩種義務(wù)稱謂不同，但其基本的法理基礎(chǔ)卻有許多的相似之處。下文分析此類違反忠實(shí)義務(wù)行為的類型時(shí)，將以“謀取公司機(jī)會(huì)”為分析對(duì)象，著重分析公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則及相關(guān)內(nèi)容。

三、國(guó)立法的評(píng)析

新《公司法》第149條第5款規(guī)定，董事不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。該條規(guī)定在仿效大陸法系國(guó)家設(shè)定“競(jìng)業(yè)禁止”制度之余，同時(shí)又引進(jìn)了引進(jìn)了英美法系的“禁止謀取公司機(jī)會(huì)”的規(guī)定，此為新公司法一大改進(jìn)之處。然而，該規(guī)定也存在一些問題：

（一）內(nèi)容上的重疊。正是由于公司法同時(shí)規(guī)定了“禁止謀取公司機(jī)會(huì)”和“競(jìng)業(yè)禁止”，卻并沒有區(qū)分兩者適用情形的區(qū)別，亦沒有規(guī)定董事利用公司機(jī)會(huì)的例外，無形中造成了“不同規(guī)定類同效果”的結(jié)果。

（二）披露制度的缺失。在“競(jìng)業(yè)禁止”制度中，董事也可在經(jīng)過股東會(huì)批準(zhǔn)之后，利用原本屬于公司的機(jī)會(huì)。這點(diǎn)和公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則中的利用公司機(jī)會(huì)的例外情形的內(nèi)容是相似的。出于維護(hù)公司商業(yè)機(jī)會(huì)僅為己用的謹(jǐn)慎目的，應(yīng)對(duì)董事規(guī)定詳細(xì)的披露義務(wù)，將是否充分披露作為判定機(jī)會(huì)是否屬于公司以及董事是否合法利用公司機(jī)會(huì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（三）未對(duì)禁止謀取公司機(jī)會(huì)與競(jìng)業(yè)禁止的例外情形作出規(guī)定，對(duì)董事未免過于苛刻，有損公司經(jīng)營(yíng)效率。

公司法中應(yīng)當(dāng)確立上述基本規(guī)范，并不意味著公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的所有內(nèi)容均應(yīng)以立法的形式予以明確。在所有利益沖突類型中，“公司機(jī)會(huì)”的判定和利用問題最具靈活性，相較于“自相交易”和“董事報(bào)酬”而言，“公司機(jī)會(huì)”的概念最為模糊，因此對(duì)“公司機(jī)會(huì)”的規(guī)制也最為靈活。公司的經(jīng)營(yíng)過程紛繁復(fù)雜，每個(gè)公司都有自己的特殊情形，很難制定出一個(gè)統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)來判定哪些屬于公司機(jī)會(huì)。因此，更具體的規(guī)則還有待司法實(shí)踐中進(jìn)一步的補(bǔ)充和明確。

[1][美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第118頁。

[2][德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國(guó)資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第164－165頁

[3][日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第147頁。

[4]曹順明、高華：《公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則研究》，載《政法論壇》2004年第2期，第62頁。

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