(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海264209)

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海264209)

現(xiàn)代刑法關(guān)于因果關(guān)系的研究其實(shí)起源于關(guān)于正犯的刑事責(zé)任不同于幫助犯的解釋理由。關(guān)于普魯士法中的“發(fā)起人”與“幫助人”對于結(jié)果發(fā)生的不同原因力問題，刑法學(xué)界最初形成了(1)原因說(客觀說)、(2)條件說(主觀說)與(3)黑格爾學(xué)派的三足鼎立局面。為了彌補(bǔ)“條件說”的不足，相當(dāng)因果關(guān)系說應(yīng)運(yùn)而生。但是，關(guān)于過失幫助、異常因素的介入、中性行為引發(fā)結(jié)果等問題，相當(dāng)因果關(guān)系說無法給出令人信服的解答。因此，在德國，客觀歸屬論取代了相當(dāng)因果關(guān)系說的通說地位。而在日本，因?yàn)橛小皩?shí)行行為論”的輔佐，所以通說仍堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系說。但是，伴隨著“柔道整復(fù)師事件”、“大阪南港事件”等案例的出現(xiàn)，相當(dāng)因果關(guān)系說也出現(xiàn)了危機(jī)。以此為契機(jī)，主張以客觀歸屬論取代相當(dāng)因果關(guān)系說的觀點(diǎn)越來越受到人們的關(guān)注。中國刑法學(xué)在重構(gòu)關(guān)于因果關(guān)系的理論時(shí)也應(yīng)借鑒客觀歸屬論。

因果關(guān)系;相當(dāng)因果關(guān)系說;客觀歸屬論;危機(jī)

一、因果關(guān)系論之爭與相當(dāng)因果關(guān)系說的興起

(一)因果關(guān)系論之爭的源起——“發(fā)起人”與“幫助人”的區(qū)別

刑法上的因果關(guān)系是指行為與結(jié)果之間的客觀邏輯聯(lián)系，換言之，是危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系①高銘暄，馬克昌主編:《刑法學(xué)(第五版)》，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年版，第77頁;張明楷:《刑法學(xué)(第四版)》，北京:法律出版社，2011年版，第173－174頁;黎宏:《刑法學(xué)》，北京:法律出版社，2012年版，第93－94頁。。在簡單的刑事案件中，幾乎不需要單獨(dú)地研討因果關(guān)系問題，因?yàn)樵谡J(rèn)定行為與結(jié)果的同時(shí)因果關(guān)系便附隨性地得到了證明。所以，近代刑法學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的研究其實(shí)源自于復(fù)雜因果關(guān)系的認(rèn)定，最初的契機(jī)在于如何區(qū)分正犯與幫助犯的問題。詳言之，對于結(jié)果的發(fā)生而言，無論正犯的行為還是幫助犯的行為都是有原因的，那么，在認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)，便需要某種理論用于證明正犯的刑事責(zé)任不同于幫助犯。不過，在普魯士普通法中尚無正犯、教唆犯以及幫助犯等概念，當(dāng)時(shí)稱之為“發(fā)起人(Urheber，auctordelicti)”與“幫助人(Gehülfe，sociusdelicti)”，而后來得以獨(dú)立的“教唆犯”尚隱藏于“發(fā)起人”之中②［日］佐伯千仞:《共犯理論の源流》，東京:成文堂出版社，1987年版，第1頁。。因此，最初的因果關(guān)系研究便是圍繞“發(fā)起人”與“幫助人”的區(qū)別展開的。關(guān)于這種區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時(shí)逐漸形成了(1)原因說(客觀說)、(2)條件說(主觀說)與(3)黑格爾學(xué)派的三足鼎立局面。

(二)原因說、條件說與黑格爾學(xué)派

一般認(rèn)為原因說可以追溯到普芬多夫時(shí)代，到費(fèi)爾巴哈時(shí)達(dá)成定式。從普芬多夫的主要原因、次要原因說;費(fèi)爾巴哈的充分原因、并行原因說;斯鳩貝爾的客觀說，一直到倫登的借用說①［日］安達(dá)光治:《客観的帰屬論の展開とその課題(一)》，《立命館法學(xué)》，1999年第6期，第133－138頁，第140－141頁，第143－147頁。，原因說的論述各具特色，但有一點(diǎn)是共通的:針對引發(fā)結(jié)果的各種條件，可以依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為:為正犯性設(shè)定根據(jù)的原因、為共犯性設(shè)定根據(jù)的條件。換言之，可以根據(jù)條件或原因這種參與人態(tài)度的客觀因果性質(zhì)之差別來區(qū)分正犯與狹義共犯。因此，原因說也被稱為客觀說。

與之相對，當(dāng)時(shí)的判例則主要采用條件說。堅(jiān)持條件說的判例采用“無A則無B(conditio sine qua non)”的判斷公式，認(rèn)為既然沒有幫助時(shí)結(jié)果也不會出現(xiàn)，那么，根據(jù)條件說，對于結(jié)果的發(fā)生而言，所有參與人的行為在法律上都是等價(jià)的。所以，不應(yīng)依據(jù)客觀的因果關(guān)系來區(qū)分正犯與狹義共犯，而應(yīng)根據(jù)行為人的意思等主觀要素來區(qū)分正犯與共犯，在該意義上，條件說被稱為主觀說。而在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的選擇方面，海格特(Hergt)主張以犯罪利益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因而被稱為“利益說(Interessetheorie)”，科爾曼(Collmann)與布黎(Buri)等人則以犯罪意思作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因而被稱為“意思說(Dolustheorie)”②［日］安達(dá)光治:《客観的帰屬論の展開とその課題(一)》，《立命館法學(xué)》，1999年第6期，第133－138頁，第140－141頁，第143－147頁。。

此外，同樣對原因說(客觀說)提出批判的還有黑格爾學(xué)派。黑格爾認(rèn)為:意志作為主觀的或道德的意志表現(xiàn)于外時(shí)，便是行為③［德］黑格爾:《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)，張企泰譯，北京:商務(wù)印書館，2010年版，第116頁。。受黑格爾行為論的影響，凱斯特林、貝爾納等人以意思自由論為依托，認(rèn)為刑法意義上的行為應(yīng)當(dāng)是由有責(zé)能力人根據(jù)自由意思實(shí)施的因果設(shè)定，而實(shí)施犯罪行為的人即“發(fā)起人”應(yīng)當(dāng)是“根據(jù)自由意思實(shí)現(xiàn)犯行的人員”(凱斯特林)或“意圖實(shí)現(xiàn)犯罪意思的人員”(貝爾納)④［日］安達(dá)光治:《客観的帰屬論の展開とその課題(一)》，《立命館法學(xué)》，1999年第6期，第133－138頁，第140－141頁，第143－147頁。。所以，雖然黑格爾學(xué)派也從主觀主義的角度出發(fā)挑戰(zhàn)客觀說，但其理論基礎(chǔ)卻不在于“犯罪意思”而是“包含了犯罪意思的犯罪行為。⑤［日］松宮孝明《刑事立法と犯罪體系》，東京:成文堂出版社，2003年版，第61－62頁?！币虼耍瑢W(xué)界一般將其從主觀說中分離出來，列為與客觀說、主觀說相并立的第三種學(xué)說。

(三)條件說的再發(fā)展——相當(dāng)因果關(guān)系說的出現(xiàn)

在區(qū)分正犯與狹義共犯時(shí)，條件說其實(shí)已經(jīng)跳出了純粹的因果關(guān)系的范疇，轉(zhuǎn)而依據(jù)因果關(guān)系之外的主觀要素(例如犯罪利益或犯罪意思)加以區(qū)分，這種邏輯思路要優(yōu)于堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)的原因說。這也是條件說能夠在德國的判例界長期把持主流地位的原因之一。但是，條件說也并非沒有問題。例如，因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是原因與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，關(guān)于它的判斷應(yīng)當(dāng)是純客觀的判斷，而不應(yīng)包含主觀要素。但是，條件說在做出判斷時(shí)卻納入了行為人的意思等主觀標(biāo)準(zhǔn)。換言之，條件說實(shí)際上背離了因果關(guān)系的邏輯起點(diǎn)。此外，更重要的是，在認(rèn)定正犯的刑事責(zé)任時(shí)，條件說可能導(dǎo)致正犯范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。具體而言，由于堅(jiān)持“無A則無B”的判斷模式，即，只要認(rèn)定為“無此行為則無結(jié)果”，因果關(guān)系就可以成立。那么，我們來作個(gè)比方，如果一個(gè)殺人犯的母親生育殺人犯的行為，也是導(dǎo)致受害人死亡的原因了。因?yàn)槠溥壿嬄?lián)系完全可以做如下推演:無殺人犯母親的生育行為，則無殺人犯;無殺人犯的殺人行為，則無受害人的死亡。故而，生育行為→殺人犯→受害人死亡。同樣的道理，在過失犯的領(lǐng)域中，以汽車制造業(yè)為例，如果不制造汽車的話當(dāng)然不會出現(xiàn)交通事故，那么，汽車的制造商也應(yīng)當(dāng)是交通肇事罪的主體了。這一點(diǎn)使條件說飽受主張客觀歸責(zé)的學(xué)者的批評。為了彌補(bǔ)上述不足，為了將條件與刑事責(zé)任相聯(lián)系并將其限定在世俗刑法的世界之內(nèi)，克里斯提出了相當(dāng)因果關(guān)系說。

二、相當(dāng)因果關(guān)系說的內(nèi)涵、地位及缺陷

(一)相當(dāng)因果關(guān)系說的內(nèi)涵

如上所述，為了限制條件說的不足，相當(dāng)因果關(guān)系說登上了歷史舞臺。其限制方法是概率論。詳言之，關(guān)于某行為對于結(jié)果的發(fā)生而言是否構(gòu)成“相當(dāng)”(適當(dāng))的問題，應(yīng)根據(jù)該類行為使該類結(jié)果發(fā)生的概率之大小進(jìn)行判斷。例如，瞄準(zhǔn)某人并扣動手槍扳機(jī)的行為屬于導(dǎo)致他人死亡的概率較高的行為，因此，射擊導(dǎo)致死亡時(shí)相當(dāng)因果關(guān)系成立。與之相對，由于被生育者或被制造的機(jī)動車致使他人死亡的概率極低，因而，生育或制造機(jī)動車等行為與他人的死亡之間欠缺相當(dāng)因果關(guān)系①［日］松宮孝明:《刑事立法と犯罪體系》，東京:成文堂出版社，2003年版，第79頁。。通過這種方式，因果關(guān)系的判斷轉(zhuǎn)為了相當(dāng)性的判斷，而相當(dāng)性的判斷則轉(zhuǎn)為了概率高低的判斷。但在概率高低并不十分明確的案件中，則需要更具操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，關(guān)于“相當(dāng)性”的判斷，學(xué)術(shù)界形成了三類觀點(diǎn):(1)克里斯(Kris)的“主觀說”。該說主張將相當(dāng)性限定在行為人認(rèn)識到的狀況與可以認(rèn)識到的狀況之中。以傷害血友病患者致其死亡為例，如果行為人在傷害受害人時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道受害人是血友病患者的話，則行為人的傷害行為與受害人的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。反之，沒有因果關(guān)系。(2)呂梅林(Rümelin)的“客觀說”。該說主張以限于行為時(shí)存在的所有狀況與最具洞察力的人員可以預(yù)見的狀況為標(biāo)準(zhǔn)。仍以血友病為例，此時(shí)需要滿足兩個(gè)條件才能認(rèn)定存在因果關(guān)系:第一、依據(jù)傷害時(shí)的所有狀況可以認(rèn)定行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道受害人是血友病患者;第二、行為人是最具洞察力的人員，例如其具備相應(yīng)的醫(yī)學(xué)知識或知道受害人的病情等。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然過于嚴(yán)格，不利于保護(hù)受害人。(3)特蘭格(Tr?ger)的“折中說”。提出人是。該說最初主張將相當(dāng)性限于(與行為人處于相同具體狀況中的)最具洞察力的人員可以認(rèn)識的狀況與行為人所特知的狀況之內(nèi)，后來考慮到“最具洞察力的人員”的范圍過窄而將其替換為“純粹平均人”?！罢壑姓f”在過去的德國和目前的日本居于通說地位。

(二)相當(dāng)因果關(guān)系說的地位

在過去的德國，相當(dāng)因果關(guān)系說中的“折中說”把持通說地位的主要原因在于:關(guān)于結(jié)果加重犯，當(dāng)時(shí)的判例認(rèn)為加害人對于加重結(jié)果的出現(xiàn)無需過失，更勿論故意。因此，為了防止結(jié)果加重犯的濫用，學(xué)界認(rèn)為雖無需過失，但至少應(yīng)當(dāng)將與過失相類似的要素納入因果關(guān)系之中。在上述三種判斷標(biāo)準(zhǔn)中，“主觀說”的標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)榕c過失過于接近而遭到了判例的抵制，反之，“客觀說”的標(biāo)準(zhǔn)則可能導(dǎo)致脫法行為的大量出現(xiàn)而為學(xué)者所不喜，因此，便只有不溫不火的“折中說”才可能同時(shí)受到判例與學(xué)界的青睞了。

反觀日本，在相當(dāng)因果關(guān)系說的折中說引進(jìn)后，幾乎毫無障礙地便成為了通說。究其原因，除了東方民族對于中庸之道的偏愛外，或許還有日本刑法學(xué)界對于德國刑法學(xué)的膜拜。如果僅從刑法學(xué)的角度來看，最重要的原因應(yīng)當(dāng)是，德國刑法學(xué)并沒有發(fā)展實(shí)行行為論，與之不同，日本刑法學(xué)對于“實(shí)行行為”的研究極為深入。因此，在判斷因果關(guān)系時(shí)，當(dāng)時(shí)的德國刑法學(xué)完全是在純粹的因果邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)部展開分析。與之相對，日本則采用了“實(shí)行行為論+相當(dāng)因果關(guān)系說的折中說”的判斷模式，即，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系說的折中說有可能導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大，所以利用實(shí)行行為論對其加以限制，反之亦然?！皩?shí)行行為論+相當(dāng)因果關(guān)系說的折中說”保證了絕大多數(shù)案例會得出令人滿意的結(jié)論，因而日本刑法學(xué)界在很長一段時(shí)間內(nèi)都認(rèn)為沒有必要再對因果關(guān)系的理論進(jìn)行重塑，這種想法甚至導(dǎo)致了后來的日本刑法學(xué)界對于客觀歸屬論的冷淡態(tài)度。

(三)相當(dāng)因果關(guān)系說的缺陷

為了克服條件說的缺陷而出臺的相當(dāng)因果關(guān)系說其實(shí)也并不完美。具體體現(xiàn)在出現(xiàn)介入因素、過失幫助、不真正不作為犯、以及日常交易等特殊情形中。德國的相當(dāng)因果關(guān)系說在占據(jù)通說地位數(shù)十年后，因?yàn)闊o法處理上述特殊情形而不得不走向衰退，并被客觀歸屬論所取代。而在日本，由于有實(shí)行行為論的輔佐，相當(dāng)因果關(guān)系說依舊把持著通說地位，但伴隨著“大阪南港事件”等一系列案件的出現(xiàn)，自上世紀(jì)八十年代末開始，該說也經(jīng)歷著前所未有的危機(jī)。與之相伴的便是客觀歸屬論的日漸興起。

三、相當(dāng)因果關(guān)系說在德國的衰退

二戰(zhàn)結(jié)束后不久，德國的刑法學(xué)界便開始揭露相當(dāng)因果關(guān)系說的缺陷，此后，在一系列典型案例的處理問題上，相當(dāng)因果關(guān)系說不得不面對接二連三的批評，并由此逐漸走向衰退。其衰退的原因可以歸結(jié)為如下四個(gè)方面。

(一)概率論判斷方式的缺陷

如上所述，在解決出現(xiàn)介入因素的案件時(shí)，正是為了彌補(bǔ)條件說的不足，相當(dāng)因果關(guān)系說才堅(jiān)持相當(dāng)性即概率論的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，甲持刀砍傷乙，致乙輕傷，乙在醫(yī)院治病時(shí)遭遇火災(zāi)被燒死。按照相當(dāng)因果關(guān)系說，這種死亡結(jié)果的出現(xiàn)概率極低，因此，甲的傷害行為與乙的死亡結(jié)果之間不具有相當(dāng)性，不存在因果關(guān)系。與之相同，許內(nèi)曼指出:交通事故的受害人在醫(yī)院感染抗藥性病菌死亡時(shí)，由于現(xiàn)在的醫(yī)院中存在抗藥性病菌的情況是極其平常的，因而具有“社會相當(dāng)性”，所以不應(yīng)將該死亡結(jié)果歸咎于事故加害人①［德］許內(nèi)曼:《客観的帰屬論について》，［日］斉藤誠二譯，《刑法雑誌》，1998年第3卷，第285頁。。關(guān)于該問題，卡爾·恩吉施的說明更為詳細(xì):“相當(dāng)性”可以分為“廣義的相當(dāng)性”與“狹義的相當(dāng)性”，“廣義的相當(dāng)性”是指行為人違反了客觀的注意義務(wù)而制造了危險(xiǎn)，“狹義的相當(dāng)性”是指行為人的行為實(shí)現(xiàn)了該危險(xiǎn)②［日］松宮孝明:《刑事立法と犯罪體系》，東京:成文堂出版社，2003年版，第80頁。。仍以上述介入因素的案件為例，因?yàn)榧椎膫π袨橹圃炝?傷害)危險(xiǎn)，因而“廣義的相當(dāng)性”成立，但是，乙被燒死的結(jié)果并不是由甲的傷害行為實(shí)現(xiàn)的，因此，“狹義的相當(dāng)性”不成立。從實(shí)質(zhì)上來看，這種“狹義的相當(dāng)性”的判斷還是一種概率判斷?！蔼M義的相當(dāng)性”在一般的案件中是不存在問題的，但不能適用于所有的情形。例如，假設(shè)受害人乙的心臟位于右胸腔，不知情的甲以傷害的故意持刀捅乙的右胸，結(jié)果導(dǎo)致乙當(dāng)場死亡。因?yàn)樾呐K位于右胸腔的情形是極其罕見的，從概率論的角度來看，“狹義的相當(dāng)性”是可以被否定的。但在該案件中，如果以因果經(jīng)過(即概率性)極其罕見為由而認(rèn)為殺人罪的因果關(guān)系并不存在的話，無疑是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

以恩吉施的“廣義的相當(dāng)性”與“狹義的相當(dāng)性”為基礎(chǔ)，羅克辛提出了“制造了不被允許的危險(xiǎn)”，以及“實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)”的理念。這便是客觀歸屬論的濫觴。提出該理論的初衷是為了解決相當(dāng)因果關(guān)系說無法解決的問題。例如，甲在限速六十公里的路上以一百公里的時(shí)速行駛，因剎車不及撞死乙，但事后查明，即使甲不超速乙也難免一死。此時(shí)，如欲證明甲的超速行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系(更準(zhǔn)確的表述是，乙的死亡可以歸責(zé)于甲的超速)，則只能采用客觀歸屬論。

(二)“故意正犯幕后的過失正犯”的難處理性

更麻煩的問題出現(xiàn)于“故意正犯幕后的過失正犯”案件中，即，行為人以過失的方式幫助了他人的故意犯罪的案件。關(guān)于正犯，受埃伯哈特·施密特與埃德蒙·麥茨格的影響，當(dāng)時(shí)的德國判例致力于適用“擴(kuò)張性正犯概念”。即，正犯的概念本來可以擴(kuò)張到將教唆犯與幫助犯等從犯都納入其中，不過是因?yàn)楝F(xiàn)行法特殊地規(guī)定了限制刑罰的事由而將教唆犯等作為共犯處罰。換言之，從犯罪論上來講，所有的參與人都是正犯，只不過在處罰時(shí)針對教唆犯等處以共犯的刑罰③［德］E.Mezger，Strafrecht，1.Aufl.，1931，S.449.。因此，當(dāng)行為人出于過失而幫助了故意正犯時(shí)，為了避免將過失的行為人認(rèn)定為正犯，就必須認(rèn)定過失行為與犯罪結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系。例如，丈夫與情婦合謀毒死妻子，配置好了毒牛奶并放在了冰箱里。幾天后，當(dāng)三人在一起時(shí)，丈夫卻忘記了牛奶有毒，從冰箱中取出牛奶順手交給了情婦。而情婦記得牛奶有毒，誤認(rèn)為丈夫是在示意自己動手，于是用牛奶毒死了妻子。這便是“故意正犯幕后的過失正犯”問題。從擴(kuò)張性正犯概念出發(fā)，判例認(rèn)為欠缺殺人故意的丈夫不是故意殺人罪的幫助犯而是過失致人死亡罪的正犯④RGSt 64，370。但是，如此一來，只要堅(jiān)持?jǐn)U張性正犯概念，那么，相當(dāng)因果關(guān)系就無法發(fā)揮區(qū)分正犯與狹義共犯的作用了。而這恰好背離了研究者們提出相當(dāng)因果關(guān)系說的初衷。

(三)不真正不作為犯的因果力問題

關(guān)于不真正不作為犯的因果力問題，相當(dāng)因果關(guān)系說完全無法做出解答。詳言之，如果是真正不作為犯的話，因?yàn)榉擅魑囊?guī)定了作為人的作為義務(wù)，當(dāng)行為人違反這種作為義務(wù)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系說可以憑借“違反作為義務(wù)—(相當(dāng)因果關(guān)系)→危害結(jié)果”的邏輯關(guān)系認(rèn)定作為人的責(zé)任。但是，在不真正不作為犯的情況中，因?yàn)榉蓻]有明文規(guī)定作為義務(wù)，所以，該邏輯判斷的起點(diǎn)(即作為義務(wù))并不存在。故而，無法依舊相當(dāng)因果關(guān)系認(rèn)定行為人的責(zé)任，甚至，如果嚴(yán)格堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系說的話，不真正不作為犯都不可能構(gòu)成犯罪了。例如，威爾策爾及其高徒阿明·考夫曼都認(rèn)為:不真正不作為犯的構(gòu)成要件具備無限多樣性，在制定法上將其全部列舉出來的做法是不現(xiàn)實(shí)的。也就是說，在師徒二人看來，罪刑法定原則也不能適用于所有的犯罪，在不真正不作為犯中，甚至連罪刑法定原則也需要有所保留①［德］H.Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.209f.;［德］Armin Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，1959，S.282ff.。

(四)日常交易行為的難解釋性

在日常交易情形中，相當(dāng)因果關(guān)系說同樣無法發(fā)揮作用。例如，在二十世紀(jì)初的德國，賣淫尚屬于犯罪，因此，為色情業(yè)提供便利的行為可以被視為賣淫罪的幫助犯。但是，1906年的一起判決認(rèn)為:為紅燈區(qū)提供葡萄酒時(shí)構(gòu)成賣淫罪的幫助犯，但提供面包時(shí)則不構(gòu)成。其理由僅在于:在當(dāng)時(shí)的德國，葡萄酒尚屬于奢侈品，而面包則不是②［日］松宮孝明:《刑事立法と犯罪體系》，東京:成文堂出版社，2003年版，第81頁。。那么，為什么會以是否屬于奢侈品來判斷幫助賣淫的成立與否呢?或者說，難道真得能夠以之來認(rèn)定幫助賣淫的成立與否嗎?相當(dāng)因果關(guān)系說其實(shí)是很難得出答案的。豈止如此，如果從相當(dāng)性的角度來判斷的話，我們完全可以得出與判決結(jié)論相反的結(jié)論:對于色情業(yè)的經(jīng)營而言，面包是必需品，而葡萄酒卻不是。因?yàn)闊o論經(jīng)營者還是顧客都得吃面包，但不一定必須要喝葡萄酒。

此外，1953年，德國刑法經(jīng)過修訂后，規(guī)定結(jié)果加重犯的成立需要行為人對于加重結(jié)果至少存在過失。經(jīng)此修訂，相當(dāng)因果關(guān)系說中的“折中說”保持通說地位的最有力依據(jù)不復(fù)存在了。以這次修訂為契機(jī)，以上述無法解決的理論弊端為背景，相當(dāng)因果關(guān)系說在德國的統(tǒng)治地位漸趨衰退，取而代之的是客觀歸屬論的興起。

四、相當(dāng)因果關(guān)系說在日本的危機(jī)

(一)疑難案例對相當(dāng)因果關(guān)系說的挑戰(zhàn)

在日本，相當(dāng)因果關(guān)系說依然把持著通說地位。但自從1988年的“柔道整復(fù)師事件”開始，相當(dāng)因果關(guān)系說也出現(xiàn)了危機(jī)?！叭岬勒麖?fù)師事件”的案情如下:被告人是一名柔道整復(fù)師，負(fù)責(zé)骨折、脫臼、肌肉拉傷等的推拿護(hù)理工作，對于治療感冒完全是外行，當(dāng)然更沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。受害人得了感冒，向被告咨詢治療方法，被告人不懂裝懂地提供了錯(cuò)誤的療法，而受害人也傻乎乎地堅(jiān)持按照被告人的方法進(jìn)行治療，結(jié)果導(dǎo)致自己喪命。在本案中，雖然受害人的死亡是由于自己的錯(cuò)誤治療所致(即，介入了受害人自己的行為)，但法院仍認(rèn)為被告構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致死罪③［日］最決昭和63·5·11刑集第42卷第5號第807頁。。換言之，導(dǎo)致受害人死亡的原因包括(1)被告人的錯(cuò)誤指示，(2)受害人堅(jiān)持錯(cuò)誤的治療方法，雖然原因(2)屬于介入因素，不應(yīng)由被告人承擔(dān)責(zé)任，但法院卻仍然認(rèn)定了原因(1)與受害人死亡之間的因果關(guān)系。如果再考慮到本案認(rèn)定被告人的主觀心態(tài)是過失的話，便更能夠體會到相當(dāng)因果關(guān)系說面臨的危機(jī)。

在第三人的介入行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生或提前出現(xiàn)時(shí)，這種危機(jī)表現(xiàn)的更是淋漓盡致。關(guān)于介入第三人行為的案例，最有代表性的是1990年的“大阪南港事件”最高裁決定。案情大致如下:1991年1月15日的晚上，加害人A在三重縣的某食堂內(nèi)毆打受害人B，毆打時(shí)間長達(dá)一小時(shí)，方式是用洗臉盆與皮帶擊打B的頭部，導(dǎo)致B血壓升高并引發(fā)內(nèi)因性高血壓性腦橋出血，B陷入昏迷狀態(tài)。隨后，A用汽車將B轉(zhuǎn)移至大阪南港的材料儲存間，繼而離去。第二天凌晨，B因腦出血而去世。驗(yàn)尸結(jié)果表明，當(dāng)B在大阪南港的材料儲存間昏迷期間，曾有人用角材再次對其頭部進(jìn)行了毆打。

在一審中，檢察官認(rèn)為:在大阪南港的再次毆打也是A所為，并且，此時(shí)的A具有殺人的故意，因而以殺人罪提起了公訴。但負(fù)責(zé)一審的大阪地方法院認(rèn)為:南港的再次毆打并非B死亡的原因，并且也不能證明確實(shí)是A所為，所以，應(yīng)當(dāng)是食堂內(nèi)的暴行導(dǎo)致了B死亡，A僅構(gòu)成傷害致死罪。從而判處四年有期徒刑①［日］大阪地判昭和60·6·19刑集第44卷第8號第847頁。。負(fù)責(zé)二審的大阪高等法院認(rèn)為:南港的再次毆打不過是導(dǎo)致腦橋出血擴(kuò)大因而死期提前的原因而已，所以維持了原審判決②［日］大阪高判昭和63·9·6刑集第44卷第8號第864頁。。A提起了上訴，主要理由是:既然南港的暴行對于受害人的死亡有影響，那么在食堂內(nèi)的暴行與受害人的死亡之間就沒有因果關(guān)系了。但是，日本最高法院駁回了上訴，主要理由是:當(dāng)犯人的第一暴行導(dǎo)致了受害人的傷害并構(gòu)成其死亡的原因時(shí)，即使此后出現(xiàn)了第三人實(shí)施的第二次暴行導(dǎo)致死期提前，也可以認(rèn)為犯人的第一暴行與受害人的死亡之間具有因果關(guān)系③［日］最決平成2·11·20刑集第44卷第8號第837頁。。

在當(dāng)時(shí)的日本，相當(dāng)因果關(guān)系說正處于極盛時(shí)期。如果根據(jù)該學(xué)說，被告人A的第一暴行與受害人B的死亡之間的因果關(guān)系是難以成立的。原因如下，在第一暴行與死亡之間介入了第二暴行，而第二暴行導(dǎo)致死亡的概率是相當(dāng)高的。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，當(dāng)這種高致死率的介入行為出現(xiàn)時(shí)，第一暴行與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系將被中斷。而最高法院卻認(rèn)為第一暴行與死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。正因此，最高法院的這種判斷便顯得極不尋常。

更何況，對于介入異常因素導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的問題進(jìn)行解釋時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系說其實(shí)一直隱藏著矛盾。具體是指，關(guān)于原因(行為)與結(jié)果之間的邏輯聯(lián)系，相當(dāng)因果關(guān)系說采用的是“相當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)于何為“相當(dāng)性”，無論是主觀說、客觀說還是折中說其實(shí)都未能給出絕對明確的解答。因此，當(dāng)出現(xiàn)介入因素時(shí)，如何判斷原來的原因(行為)與結(jié)果之間是否還具備相當(dāng)性的問題，只能依賴于該介入因素是否足夠異常的判斷了。而這顯然是很難得出一致結(jié)論的。正因此，負(fù)責(zé)解說本決定的大谷直人調(diào)查官針對學(xué)界的研究狀況進(jìn)行了尖銳但不無道理的批判，批判的主旨便是相當(dāng)因果關(guān)系說在解釋介入因素時(shí)標(biāo)準(zhǔn)的不明確性④［日］最判解刑事篇平成2年度第239頁以下。。也正以此為契機(jī)，主張以客觀歸屬論取代相當(dāng)因果關(guān)系說的學(xué)說開始出現(xiàn)，最具代表性的學(xué)者有山中敬一、安達(dá)光治。

不過，與德國刑法學(xué)不同，相當(dāng)因果關(guān)系說在日本遭遇的危機(jī)主要是介入因素的概率性如何判斷的問題，而德國刑法學(xué)面臨的其他難題，例如，故意正犯幕后的過失正犯、不真正不作為犯、日常交易情形等，至少在目前的日本尚未引發(fā)足夠深刻的危機(jī)。

(二)研究界對于相當(dāng)因果關(guān)系說的態(tài)度

由于相當(dāng)因果關(guān)系說出現(xiàn)了危機(jī)，所以山中敬一、安達(dá)光治等主張引入客觀歸屬論。受山中敬一等人的影響，客觀歸屬論在日本雖非通說但也占據(jù)著有力說的地位。但需要說明的是，在德國，為了否定僅憑相當(dāng)因果關(guān)系說無法否定的結(jié)果歸屬而展開了“客觀歸屬論”。與之相對，在日本，則是為了說明僅憑相當(dāng)因果關(guān)系說很難說明的結(jié)果歸屬，“客觀歸屬論”才得到了提倡。此外，還需要指出的是，日本刑法學(xué)界關(guān)于客觀歸屬論的態(tài)度分為旗幟鮮明的三派:(1)通說(反對派)認(rèn)為，目前的“相當(dāng)因果關(guān)系說+實(shí)行行為論”的解決模式足以應(yīng)付復(fù)雜的因果關(guān)系問題。況且，關(guān)于客觀歸屬論的判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用性還有待檢驗(yàn)，將客觀歸屬論的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)納入構(gòu)成要件符合性之中的意義并不像支持者們說的那么大①［日］曾根威彥:《客観的帰屬論の體系的考察》，《西原春夫先生古稀祝賀論文集(第1巻)》，東京:成文堂出版社，1998年版，第65頁;［日］林陽一:《我が國における客観的帰屬論——最近の展開をめぐって》，《千葉大學(xué)法學(xué)論集》，1998年第1期，第236頁;［日］小林憲太郎:《因果関係と客観的帰屬》，東京:弘文堂出版社2014年版，第1頁。。(2)以山中敬一為代表的有力說(支持派)認(rèn)為:既然相當(dāng)因果關(guān)系說已經(jīng)出現(xiàn)了危機(jī)，便不妨以客觀歸屬論取而代之。與其將客觀歸屬論作為相當(dāng)因果關(guān)系說的補(bǔ)充，倒不如徹底地貫徹客觀歸屬論。例如，山中敬一指出:根據(jù)目前日本的判例與學(xué)說的狀況，全面替換為客觀歸屬論的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，或者說應(yīng)該使其成熟了②［日］山中敬一:《刑法における客観帰屬の理論》，東京:成文堂出版社，1997年版，第17頁。。而客觀歸屬論的另一位擁躉安達(dá)光治則認(rèn)為:關(guān)于究竟采用相當(dāng)因果關(guān)系說還是客觀歸屬論的問題，過去的議論僅從客觀歸屬論構(gòu)想的意義這一問題意識出發(fā)，未免顯得過于狹隘。但在解決具體問題時(shí)，特別是關(guān)于過失犯的正犯與幫助犯的區(qū)別，以及中性行為幫助了犯罪行為等問題時(shí)，客觀歸屬論顯然具有優(yōu)勢③［日］安達(dá)光治:《客観的帰屬論の展開とその課題(四·完)》，《立命館法學(xué)》，2000年第5期，第138頁。。(3)以客觀歸屬論修正相當(dāng)因果關(guān)系說的不足(折中派)。例如，山口厚認(rèn)為:客觀歸屬論的框架本身是完全可以采用的，不妨將客觀歸屬論的結(jié)果歸屬判斷標(biāo)準(zhǔn)納入相當(dāng)因果關(guān)系說之中④［日］山口厚:《問題探求 刑法総論》，東京:成文堂出版社，1998年版，第29頁。。而井田良也認(rèn)為:關(guān)于相當(dāng)因果關(guān)系說的現(xiàn)狀卻是可以表述為其危機(jī)，所以，應(yīng)當(dāng)以客觀歸屬論為基礎(chǔ)對于相當(dāng)因果關(guān)系說的結(jié)構(gòu)進(jìn)行再構(gòu)建⑤［日］井田良:《因果関係の‘相當(dāng)性’に関する一試論》，《法學(xué)研究》，1991年第11期，第1頁。。

五、客觀歸屬論的提倡

(一)客觀歸屬論的內(nèi)涵

在對客觀歸屬論的取舍與否進(jìn)行評論前，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對客觀歸屬論的內(nèi)涵進(jìn)行必要的梳理。具體而言，客觀歸屬論的內(nèi)涵在于如下三點(diǎn):(1)結(jié)果主義，如果將刑法理念區(qū)分為結(jié)果主義與目的主義，換言之，區(qū)分為客觀主義與目的行為主義的話，客觀歸屬論毫無疑問地屬于前者，而相當(dāng)因果關(guān)系說則屬于后者。(2)以結(jié)果主義為基礎(chǔ)的規(guī)范論，堅(jiān)持結(jié)果主義的學(xué)者認(rèn)為:違反規(guī)范的行為是廣義上的行為，其中包含了結(jié)果，或者說，該行為是一種志在實(shí)現(xiàn)結(jié)果的行為。因此，客觀歸屬論的擁躉雅克布斯教授稱之為“志向行為論(Intentionaler Handlungsbegriff)”。既然行為中已經(jīng)包含了結(jié)果，那么，行為與結(jié)果之間的關(guān)系便是理論主義的而非因果主義的了。與之相對，堅(jiān)持目的主義的學(xué)者則認(rèn)為行為與結(jié)果是異次元的問題，行為中不包含結(jié)果。因此，行為與結(jié)果之間的關(guān)系是因果主義的而非理論主義的。(3)規(guī)范主義，從規(guī)范主義出發(fā)的客觀歸屬論認(rèn)為:在認(rèn)定犯罪結(jié)果的歸屬時(shí)，需要依據(jù)可以將結(jié)果歸屬于該行為人的社會規(guī)范，因此，在認(rèn)定結(jié)果歸屬的規(guī)則時(shí)，只有因果關(guān)系是不充分的，而且，在某些特殊情況下，沒有因果關(guān)系也可以認(rèn)定結(jié)果的歸屬。與之相對，從因果主義出發(fā)的相當(dāng)因果關(guān)系說則認(rèn)為:在認(rèn)定犯罪結(jié)果的歸屬時(shí)，只要該結(jié)果與人的舉動或意思活動之間存在因果關(guān)系即可。

以結(jié)果主義、規(guī)范論、規(guī)范主義為理論依據(jù)，客觀歸屬論認(rèn)為在判斷因果關(guān)系之有無時(shí)應(yīng)把握如下三點(diǎn):(1)行為制造了不被允許的危險(xiǎn);(2)行為實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn);(3)該危險(xiǎn)在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。其中的(1)是從行為的角度進(jìn)行的外部評價(jià)，(2)是從結(jié)果的角度進(jìn)行的外部評價(jià)，而(3)則是從構(gòu)成要件的角度進(jìn)行的內(nèi)部評價(jià)。通過這種行為、結(jié)果、構(gòu)成要件相結(jié)合的內(nèi)外部評價(jià)模式，客觀歸屬論便可以在回避行為性以及概率論等難題的情況下認(rèn)定因果關(guān)系的成立與否。

(二)客觀歸屬論的優(yōu)勢所在

客觀歸屬論的優(yōu)勢主要在于如下三個(gè)方面:

(1)狹義共犯的處理。在區(qū)分正犯與教唆犯或幫助犯時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為正犯的行為與結(jié)果之間有相當(dāng)因果關(guān)系，而教唆行為或幫助行為與結(jié)果之間有條件關(guān)系即足矣，這種思考方式其實(shí)來自于傳統(tǒng)的原因說。例如，普芬多夫、費(fèi)爾巴哈都認(rèn)為正犯的行為是結(jié)果的原因，而狹義共犯的行為是結(jié)果的條件。但這種解釋是蒼白的。即使從社會經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，也可以看出教唆行為或幫助行為與結(jié)果之間也有相當(dāng)因果關(guān)系。因此，主張相當(dāng)因果關(guān)系說的學(xué)者會以“相當(dāng)因果關(guān)系說+實(shí)行行為論”的方式加以回應(yīng)，指出雖然無法從因果關(guān)系的角度區(qū)分正犯與狹義共犯，但只有正犯才有實(shí)行行為，狹義共犯則沒有。但是，問題在于:依據(jù)實(shí)行行為論只能得出“因?yàn)闊o實(shí)行行為所以并非正犯”的結(jié)論，卻不能得出“因?yàn)闊o實(shí)行行為所以教唆或幫助有罪”的結(jié)論。與之相同，在預(yù)備、未遂、錯(cuò)誤的處理方面，實(shí)行行為的作用同樣是有限的。

(2)過失犯的處理。與之相對，客觀歸屬論卻恰好可以解決該問題。支持客觀歸屬論的學(xué)者認(rèn)為:在現(xiàn)代社會中，過失犯尤其是交通犯罪已經(jīng)占了犯罪總數(shù)的三分之二強(qiáng)，關(guān)于這一類犯罪，是無法以傳統(tǒng)的因果關(guān)系來界定的。例如，司機(jī)在深夜的道路上超速行駛，前方路口突然沖出一名老人，司機(jī)剎車不及將老人撞死。此時(shí)，雖然司機(jī)違反了限速行駛的義務(wù)，但即使其遵守該義務(wù)，仍不能避免車禍的發(fā)生①［日］千葉地判平成7·7·26判例時(shí)報(bào)第1566號第149頁。。那么，關(guān)于如何論證司機(jī)的過失行為與老人的死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的問題，傳統(tǒng)的刑法理論是從假定因果關(guān)系的角度入手的。而主張客觀歸屬論的學(xué)者則從“行為人的行為是否制造了危險(xiǎn)”與“行為人的行為是否實(shí)現(xiàn)了該危險(xiǎn)”兩個(gè)角度進(jìn)行分析，并且跳出因果關(guān)系的范疇，從構(gòu)成要件符合性的角度看問題，從而可以更容易地得出結(jié)論。

(3)日常交易行為的處理。例如前述葡萄酒與面包不同的德國判例。日本也有類似的案例。行為人為風(fēng)俗店印制傳單，檢察官認(rèn)為這種行為構(gòu)成斡旋賣淫罪的幫助犯，但東京高等法院認(rèn)為:雖然印制行為滿足了幫助犯的要件，但印制行為只是一般的正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，印制人并沒有因?yàn)橛≈频氖秋L(fēng)俗店傳單而獲得額外的利益，所以不構(gòu)成犯罪②［日］東京高判平成2·12·10判例タイムズ第752號第246頁。。關(guān)于這一理由，相當(dāng)因果關(guān)系說很難提供支持。因此，關(guān)于日常交易行為不構(gòu)成犯罪結(jié)果之原因的問題，只有從客觀歸屬論的角度展開分析才能得出令人滿意的答案。

此外，如上所述，在故意正犯幕后的過失正犯、不真正不作為犯等領(lǐng)域，客觀歸屬論可以避開相當(dāng)因果關(guān)系說無法回避的概率論判斷，而直接從“行為人的行為是否制造了危險(xiǎn)”以及“行為人的行為是否實(shí)現(xiàn)了該危險(xiǎn)”這一外部視角進(jìn)行評判，從而輕松地認(rèn)定行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

結(jié) 語

正是由于相當(dāng)因果關(guān)系說存在著種種不足，德國刑法學(xué)才確立了客觀歸屬論的通說地位。此外，另一重要的原因在于:因?yàn)榈聡谭▽W(xué)并沒有發(fā)展實(shí)行行為論，所以構(gòu)成要件論的客觀性實(shí)際上缺少有效的制約因素，而客觀歸屬論恰好可以起到制約構(gòu)成要件于客觀中的作用③［日］井田良:《犯罪論と刑事法學(xué)の歩み――戦後50年の回顧と展望》，《法學(xué)教室》，第179期(1995年)，第17頁。。反觀日本，對構(gòu)成要件的客觀性起約束作用的是實(shí)行行為論，所以，“相當(dāng)因果關(guān)系說+實(shí)行行為論”的理論模式可以發(fā)揮一定的功效。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為客觀歸屬論的定位應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)因果關(guān)系說的補(bǔ)充。但如前文所述，在判斷因果關(guān)系時(shí)，實(shí)行行為論能夠發(fā)揮的作用實(shí)際上是非常有限的。在中國刑法學(xué)界，客觀歸屬論還是一個(gè)嶄新的話題，原因在于，中國刑法學(xué)的因果關(guān)系論尚處于重構(gòu)過程的初期，未來的發(fā)展方向尚不明確，自然也不可能確?？陀^歸屬論的通說地位了。不過，筆者認(rèn)為，客觀歸屬論在中國刑法學(xué)中的確立有著德日刑法學(xué)無可比擬的優(yōu)勢。因?yàn)榕c德國刑法學(xué)相比，中國刑法學(xué)中缺少徹底成型的舊因果關(guān)系論，因此，無需經(jīng)歷“打掃干凈屋子再請客”的折騰，可以瀟灑地直接運(yùn)用拿來主義。而與日本刑法學(xué)相比，中國刑法學(xué)關(guān)于實(shí)行行為論的研究也不夠深入，作為相當(dāng)因果關(guān)系說之輔助理論的研究并未成型，所以也無需經(jīng)歷日本刑法學(xué)正在面對的是否割舍相當(dāng)因果關(guān)系說的兩難境地。此外，中國刑法學(xué)關(guān)于客觀歸責(zé)論的研究已經(jīng)頗為深入，而客觀歸責(zé)論恰好是客觀歸屬論的理論支柱。或許是受這些因素的影響，近些年來，中國學(xué)者對于客觀歸屬論的關(guān)注度正在逐漸加強(qiáng)。由此出現(xiàn)的趨勢是:雖然關(guān)于因果關(guān)系論的爭論還將繼續(xù)展開，但已經(jīng)可以展望客觀歸屬論占據(jù)通說地位的前景了。

［責(zé)任編輯:畢可軍］

相當(dāng)因果關(guān)系說的興盛與危機(jī)
——兼談客觀歸屬論的提倡

張小寧

D914

A

1003－8353(2014)08－0157－08

山東大學(xué)(威海)科研啟動基金項(xiàng)目“客觀歸屬論研究——刑法中的因果關(guān)系再構(gòu)建”階段性成果。

張小寧(1979－)，男，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，日本立命館大學(xué)衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)博士后研究員，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院博士后研究員。