鈕 敏 唐新川

（1．南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院 江蘇南京 210044）

（2．南京信息工程大學(xué)大氣物理學(xué)院 江蘇南京 210044）

隨著大數(shù)據(jù)浪潮洶涌而至，絕大多數(shù)國家和地區(qū)的政府機(jī)構(gòu)、商業(yè)組織與個人用戶或主動出擊或被動卷入了逐步成型的云產(chǎn)業(yè)鏈。這一全球公認(rèn)的戰(zhàn)略性朝陽產(chǎn)業(yè)大力推進(jìn)次世代生產(chǎn)生活方式的跨越式發(fā)展，開拓出巨量經(jīng)濟(jì)增長空間，吸引了數(shù)百萬商業(yè)組織爭相角逐利潤豐厚的云市場份額。但新興技術(shù)在很短時期內(nèi)超容遞增不可避免地暴露出泄露隱私、損毀數(shù)據(jù)、侵害知識產(chǎn)權(quán)等諸多風(fēng)險，尤其是云消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到充分認(rèn)可與有效保障，沉重打擊了云端服務(wù)參與主體的積極性，嚴(yán)重阻礙各區(qū)域有序開展“云海計劃”、“天云計劃”、“云涌計劃”等云產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃。

1 經(jīng)營性云服務(wù)的特性分析

經(jīng)營性云服務(wù)是“云經(jīng)營者向廣大用戶提供云計算及其輔助資源的獨(dú)特模式”，具有不同于傳統(tǒng)商業(yè)服務(wù)的一系列特性。①較高的匿名性。雖然基于日益精進(jìn)的云計算技術(shù)的大數(shù)據(jù)挖掘逐步削弱網(wǎng)絡(luò)的匿名特質(zhì)且“棱鏡門”及其一系列連鎖事件表明云消費(fèi)者的在線活動本質(zhì)上是可追蹤的“留痕”行為，但網(wǎng)絡(luò)痕跡追蹤是耗時耗力的專家技能，絕非一般參與者能夠勝任。同時，后現(xiàn)代社會對個人隱私權(quán)益的過度關(guān)注使得各種保持匿名性的新舉措層出不窮，如“閱后即焚”功能在各類云服務(wù)平臺的飛速普及。②靈活的廣域調(diào)度性。高度發(fā)達(dá)的云服務(wù)平臺能夠在最廣闊空間與最無限時間內(nèi)向通過各種可鏈網(wǎng)設(shè)備登入系統(tǒng)的云消費(fèi)者提供數(shù)據(jù)存取與處理服務(wù)且服務(wù)方式與內(nèi)容往往可以由云消費(fèi)者自主選擇。③隱蔽的有償性。大量云服務(wù)提供商的主要收入來源并非直接向云消費(fèi)者收取使用費(fèi)。事實(shí)上，眾多互聯(lián)網(wǎng)巨頭為廣大用戶提供形式多樣的“無償”云服務(wù)，如Amazon Web Services（AWS）、Google App Engine（GAE）、Windows Azure（WA）等等。然而，標(biāo)榜免費(fèi)的云服務(wù)實(shí)非真正意義上的無償供應(yīng)，而是孜孜以求間接利潤。很多云服務(wù)商悄然通過數(shù)據(jù)挖掘與分析，掌握眾多云用戶敏感數(shù)據(jù)的特征（如身份信息、興趣愛好等），建立大幅提高定向廣告效益指數(shù)的分類模型，甚至暗中將云用戶的數(shù)據(jù)信息銷售給惡意第三人。例如，騰訊公司在信息存儲服務(wù)（QQ網(wǎng)盤）中捆綁非定向廣告、谷歌在信息傳遞服務(wù)（Gmail郵箱）中嵌入定向廣告等等。

長期以來，傳統(tǒng)商業(yè)服務(wù)中認(rèn)定經(jīng)營者和消費(fèi)者身份、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)和救濟(jì)途徑等的規(guī)制體系頗為健全，曾取得較好的實(shí)踐成效。新形勢下商業(yè)化云服務(wù)的高度匿名性、廣域存取性、靈活調(diào)度性與隱蔽有償性等使得舊有規(guī)范不足以應(yīng)對云消費(fèi)行為與責(zé)任認(rèn)定及其權(quán)益保障中諸多復(fù)雜的新問題。

2 云消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的幾點(diǎn)障礙

2.1 云用戶的消費(fèi)者身份認(rèn)定

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（《消法》）規(guī)定消費(fèi)者是“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”（第2條）。事實(shí)上，以此為標(biāo)準(zhǔn)界定傳統(tǒng)物理空間發(fā)生的商業(yè)交易中的消費(fèi)者較為清晰，僅在少量邊緣性特殊事件中才會顯示出含混性。然而，云服務(wù)的匿名性與數(shù)據(jù)儲流的靈活性使得很多情況下難以判斷是否屬于私人生活消費(fèi)。以hotmail郵箱帳戶為例，既可能是使用者的私人郵箱，亦可能是工作郵箱，甚至出現(xiàn)不確定的兩者復(fù)合狀況（特指某用戶使用同一個郵箱傳遞私人和工作郵件）。又如，被公認(rèn)為便捷、廉價、有效、可靠且影響力甚廣的自由的事件播發(fā)途徑的臉書系統(tǒng)（Facebook）混合了職業(yè)使用與個人應(yīng)用的特質(zhì)。這一全球社交網(wǎng)絡(luò)巨頭甚至在美國勞工部、全美大學(xué)及雇主協(xié)會及美國州政府勞動力協(xié)會等協(xié)助下內(nèi)嵌了“社群職場合作計劃”（Social Jobs Partnership），“有一半的雇主都會使用Facebook招人”。建立客觀科學(xué)的云消費(fèi)者身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅是有效保障云消費(fèi)群體合法權(quán)益的重要前提，也是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系的重要組成部分，亦是信息社會兼顧社會主體權(quán)益保障與經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

2.2 免費(fèi)云服務(wù)的營利性認(rèn)定

很多云服務(wù)提供商強(qiáng)調(diào)向云使用者提供的是零利潤的無償服務(wù)，以提供的具體服務(wù)本身不具有營利性追求免責(zé)效果。例如，百度云服務(wù)協(xié)議的“免責(zé)聲明”部分明確撇清了百度公司對于免費(fèi)云服務(wù)的一切責(zé)任，“鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特殊性，用戶同意百度云服務(wù)有權(quán)隨時變更、中斷或終止部分或全部的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。如變更、中斷或終止的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)屬于免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，百度云服務(wù)無需通知用戶，也無需對任何用戶或任何第三方承擔(dān)任何責(zé)任?！庇秩?，華為云托管服務(wù)協(xié)議的“違約責(zé)任”中規(guī)定“若‘你方’經(jīng)‘本公司’同意免費(fèi)使用‘云托管’服務(wù)。則在免費(fèi)使用期間，‘本公司’仍將按《云托管服務(wù)等級協(xié)議》的約定為‘你方’提供服務(wù)，但《云托管服務(wù)等級協(xié)議》和《華為云用戶協(xié)議》中約定的補(bǔ)償條款在免費(fèi)試用期間無效?！?/p>

事實(shí)上，《消法》的立法主旨在于保護(hù)弱者權(quán)益。所謂的“購買、使用商品或者接受服務(wù)”的立足點(diǎn)是“使用或接受”，而不是“有償還是無償”。即只要經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)不合格造成消費(fèi)者利益受損就應(yīng)當(dāng)賠償。若以“有償無償”作為免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)就必然背離情理法精神。由此，“收費(fèi)”與“免費(fèi)”不應(yīng)是認(rèn)定云服務(wù)提供商是否應(yīng)當(dāng)遵循《消法》的標(biāo)準(zhǔn)。只要云經(jīng)營者從事的是營利性活動，就必須依據(jù)《消法》對云消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。“營利性”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是宏觀的持續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋一切給云經(jīng)營者帶來直接或間接收益的云服務(wù)。不僅云服務(wù)提供商通過在免費(fèi)服務(wù)中嵌入或捆綁競價廣告謀取利潤和具有可期許的未來商業(yè)收益的無償服務(wù)（如附加數(shù)據(jù)有償取回條款的云存儲服務(wù)）是營利行為；“公司向用戶提供服務(wù)是資本建設(shè)過程，因而有經(jīng)濟(jì)考慮”，即便那些基于融資或轉(zhuǎn)售考慮的云用戶發(fā)展計劃亦具有一定的營利性。

2.3 云服務(wù)中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)定

傳統(tǒng)商業(yè)活動大多表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)交易，往往可以依據(jù)《消法》的一般規(guī)定簡單明晰地確定經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。云服務(wù)具有虛擬性、專業(yè)性與不透明性。整個流程均在云端服務(wù)器運(yùn)作完成，過于專業(yè)化使得相關(guān)服務(wù)基數(shù)、技術(shù)用語與市場資料等缺少易于云消費(fèi)者理解的簡明描述，云服務(wù)提供商卻能夠利用資源優(yōu)勢誤導(dǎo)消費(fèi)者，嚴(yán)重阻礙了合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的構(gòu)建與完善。特別是大量云服務(wù)提供商為避免知識產(chǎn)權(quán)爭議并保障商業(yè)利潤最大化而極力規(guī)避任何有可能涉及云數(shù)據(jù)權(quán)屬的問題。如Ultraviolet（UV）網(wǎng)站允許電影許可使用者（如正版DVD的合法持有者）向云存儲平臺上傳數(shù)據(jù)并在不同地區(qū)的不同設(shè)備上觀看，但不得以任何形式向其他用戶公開。同時，由于廣大為生活消費(fèi)購買服務(wù)的社會主體不具備定制私有云服務(wù)的實(shí)力且欠缺相關(guān)技術(shù)知識與法律常識，缺少與云服務(wù)提供商協(xié)談合同條款的談判實(shí)力，實(shí)踐中絕大多數(shù)云服務(wù)合同屬于經(jīng)營者單方擬訂的格式合同。云服務(wù)的接受者即云消費(fèi)者只有接受合同與否的自由而無參與決定合同內(nèi)容的機(jī)會。從云消費(fèi)活動的全過程看，云消費(fèi)者明顯處于弱勢，難以確保云服務(wù)交易的公平性，背離了《消法》第4條“經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則”。

另外，包括基礎(chǔ)即服務(wù)（IaaS）、軟件即服務(wù)（SaaS）和平臺即服務(wù)（PaaS）等主要分支的云服務(wù)雖然涉及基礎(chǔ)設(shè)施、平臺系統(tǒng)與應(yīng)用軟件等，卻僅屬于服務(wù)范疇，而非商品供應(yīng)。一方面，以有形形式出售的軟件屬于商品?！败浖捶?wù)”是網(wǎng)絡(luò)上無形的軟件應(yīng)用的使用服務(wù)，并未轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)軟件所有權(quán)。另一方面，全球主要的大型云服務(wù)提供商的自我認(rèn)知亦為服務(wù)。“我們一直在改進(jìn)服務(wù)……可能會增加或移除功能……可能會擱置或停止服務(wù)”（Google Doc）；“我們一直為了改進(jìn)服務(wù)而工作并可能在任何時間為了任何理由改變服務(wù)”（Windows Live）。除非有特殊規(guī)定，經(jīng)營性云服務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循服務(wù)類法律規(guī)范。但云服務(wù)在線提供與相關(guān)證據(jù)數(shù)字化并基本由提供商留存的特征使得云消費(fèi)者難以獲取并保留經(jīng)營者的侵權(quán)證據(jù)。

3 云消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的對策建議

云系統(tǒng)是數(shù)據(jù)共存與自由傳遞的重要平臺，通過高效靈活地調(diào)度海量資源的規(guī)模化效應(yīng)降低運(yùn)營費(fèi)用，通過跨境商業(yè)推動經(jīng)濟(jì)增長并創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會?；谠品?wù)的整體利益需求，建立有效保護(hù)云消費(fèi)者合法權(quán)益的規(guī)則體系是助力云產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展的關(guān)鍵舉措。有必要從云服務(wù)特有的低耗高效與固有的能力不對等出發(fā)，提出一系列能夠消減云服務(wù)提供商侵權(quán)意圖、保障云消費(fèi)者合法權(quán)益、推動涉云經(jīng)濟(jì)迅速騰飛的應(yīng)對策略。

3.1 建立透明的信息傳達(dá)機(jī)制

云服務(wù)提供商與消費(fèi)者的技術(shù)實(shí)力與資源掌控總量和能力的嚴(yán)重不對等是云消費(fèi)者正確認(rèn)識己方權(quán)利與經(jīng)營者義務(wù)的主要障礙。例如，大量匱乏云計算知識的消費(fèi)者盲目相信云儲流的穩(wěn)定性與加密技術(shù)的安全性，難以察覺經(jīng)營者竊取己方隱私的違法行為。有必要制定出行之有效的透明度規(guī)則，強(qiáng)令各類云服務(wù)提供商以法定形式向所有意向消費(fèi)者傳達(dá)購買服務(wù)相關(guān)的全部有價值的信息，確保云消費(fèi)判斷基于對服務(wù)情況的正確理解，并建立整個服務(wù)流程中的自檢與監(jiān)督制度。

3.2 構(gòu)筑合理的合同必備條款

通過各種措施矯正云服務(wù)合同條款旨在避免云經(jīng)營者向云消費(fèi)者強(qiáng)加義務(wù)，從雙方不平等中獲得不公平利益。云服務(wù)的虛擬性與“一對眾”的服務(wù)特征使得經(jīng)營者常常在“點(diǎn)擊合同”中添加極端不利于消費(fèi)者的霸王條款。例如，阿里云服務(wù)器服務(wù)條款的違約責(zé)任中規(guī)定，“在任何情況下，阿里云均不對任何間接性、后果性、懲戒性、偶然性、特殊性的損害……承擔(dān)責(zé)任”。又如，亞馬遜的CloudDrive服務(wù)協(xié)議中竟明文規(guī)定，“（a）在任何情況下，我們以及我們軟件許可人對于您由于使用或無法使用軟件產(chǎn)生的或與之相關(guān)的全部賠償責(zé)任（不包括涉及人身傷害情況下適用法律規(guī)定的賠償）不超過RMB200；（b）在任何情況下，我們對于您使用服務(wù)或服務(wù)中包含的或我們通過服務(wù)（不包括軟件）向您提供的信息、資料和產(chǎn)品或其他內(nèi)容的全部賠償責(zé)任不超過您為與索賠相關(guān)的服務(wù)已支付的金額；并且（c）我們在任何情況下對于您的文件丟失、損壞或?yàn)E用，或服務(wù)或本協(xié)議變更、限制、暫?；蚪K止帶來的任何后果不承擔(dān)任何責(zé)任?！彪m然云服務(wù)具有一定的按需服務(wù)性，消費(fèi)者可以根據(jù)自身需要增減服務(wù)內(nèi)容，卻大多不能修改經(jīng)營者單方擬訂的格式合同條款，僅能在“接受”與“退出”間進(jìn)行簡單的“二選一”。有些提供“免費(fèi)”服務(wù)的提供商甚至不與云用戶訂立契約。對此，有必要明文規(guī)定，只要云消費(fèi)者為生活消費(fèi)使用云服務(wù)且云經(jīng)營者具有從服務(wù)提供中獲取或期待獲取利潤之意圖，即便雙方未訂立契約，亦應(yīng)當(dāng)遵循《消法》和《合同法》等的一般規(guī)定。

同時，有必要通過立法形式完善云服務(wù)合同的必備條款，特別是明確規(guī)定一些重要的涉及云消費(fèi)者權(quán)益的細(xì)節(jié)問題。例如，應(yīng)當(dāng)全面肯定一些消費(fèi)性技術(shù)（手藝）活動。依據(jù)《專利法》、《合同法》等的基本意旨，技術(shù)（手藝）活動屬于商業(yè)行為的前提是必須產(chǎn)生技術(shù)產(chǎn)品或服務(wù)。那些僅在全球范圍內(nèi)提供各類技術(shù)愛好者互動平臺的云服務(wù)系統(tǒng)（如攝影愛好者群體使用Gmail郵件帳戶列表尋求技術(shù)互助）的實(shí)際應(yīng)用應(yīng)被合理地排除在商業(yè)行為之外，明確認(rèn)定為消費(fèi)使用。又如，有必要妥善解決云服務(wù)環(huán)境中復(fù)雜的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的時效難題。現(xiàn)實(shí)商品交易中，消費(fèi)者購買供私人使用汽車的行為顯然屬于消費(fèi)活動。但若買方在數(shù)日后使用該車有償為他人運(yùn)送物品，“消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)在運(yùn)送過程中暫時中斷”一直是學(xué)術(shù)界的論爭焦點(diǎn)。在調(diào)度極端靈活的云服務(wù)平臺中，云用戶使用服務(wù)的目的變換異?；钴S，亟待通過明確的法律規(guī)范厘清相關(guān)合同的必備條款以確保參與行為的可預(yù)期性。

另外，云服務(wù)中因私與因公混合應(yīng)用的情況甚多。例如，某用戶使用的獨(dú)立云存儲份額可能同時用于職業(yè)目的和個人用途。又如，某個缺少成本的云用戶在開展商業(yè)活動的最初籌備階段為了節(jié)約成本，集中使用免費(fèi)云服務(wù)。雖然現(xiàn)行的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系提供了傳統(tǒng)交易活動中鑒別雙重目的合同的簡單措施，即以云服務(wù)合同簽訂時使用者是否是消費(fèi)者為基本判定標(biāo)準(zhǔn)。無論用戶未來因何目的使用服務(wù)（職業(yè)、商業(yè)或混合目的等），只要在簽訂合同時是為了個人生活需要，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者。若用戶訂立合同的明顯意圖主要為了商業(yè)目的，即便后來完全改變用途為僅為個人目的使用，亦不能認(rèn)定為消費(fèi)合同，不受消法保護(hù)。但經(jīng)營者掌握絕對資源與技術(shù)優(yōu)勢的云服務(wù)糾紛中要求云消費(fèi)者證明云數(shù)據(jù)的存儲與流轉(zhuǎn)是為了消費(fèi)目的之成本高昂。云消費(fèi)者通常難以自云服務(wù)提供商處取得數(shù)字證據(jù)，被迫依賴通信數(shù)據(jù)保留各方重組數(shù)據(jù)，無形中大幅度地提升了舉證成本。有必要借鑒歐洲法院適用混合合同制度與特別管轄權(quán)條款處理雙重使用合同的做法（如“Johann Gruber v.Bay Wa”案），切實(shí)保障實(shí)體正義與程序正義。建立涵蓋私人、商業(yè)和職業(yè)使用目的之混合合同制度，認(rèn)定所有混合目的之云服務(wù)合同均基于《消法》受到不公平規(guī)則排除原則的保障（即不公平條款不得生效），除非對方當(dāng)事人能夠證明使用者簽訂合同時是為了商業(yè)目的使用服務(wù)。

3.3 完善侵害云消費(fèi)權(quán)益的救濟(jì)制度

云消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害并造成損失時，能夠及時獲得有效補(bǔ)救是激發(fā)社會主體參與熱情，推動云產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必要條件。云經(jīng)營者與云消費(fèi)者實(shí)力不均，特別是可為證據(jù)的數(shù)據(jù)信息絕大多數(shù)掌握在經(jīng)營者手中以及技術(shù)認(rèn)知差距甚遠(yuǎn)等導(dǎo)致消費(fèi)者訴訟成本高昂且勝訴率較低。有必要迅速建立起一整套綜合性救濟(jì)制度。例如，發(fā)揮各類民間調(diào)解機(jī)構(gòu)（如電商協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會等）在云消費(fèi)糾紛中迅速、低耗解決問題的重要作用。又如，對于影響面廣、所涉云消費(fèi)者眾多的糾紛，可以考慮啟動公益訴訟。再如，必須建立高質(zhì)量的執(zhí)法隊伍。云消費(fèi)糾紛執(zhí)法難度遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的執(zhí)法活動。執(zhí)行主體不僅需要具備相應(yīng)的法律知識，亦需要掌握一定程度的計算機(jī)知識。

4 結(jié)語

云服務(wù)改變了傳統(tǒng)信息服務(wù)中消費(fèi)者購買數(shù)據(jù)內(nèi)容的只讀介質(zhì)并在自有計算機(jī)上私人使用的基本方式，確保云消費(fèi)者不僅可以在線獲取大量開放資源，還可以低耗共享軟硬件環(huán)境。海量信息存儲與處理能力在改變整個人類發(fā)展進(jìn)程的同時，亦頻發(fā)不斷公開或悄然違反合同約定，侵害云消費(fèi)者所有權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等諸多合法權(quán)益的惡性事件，嚴(yán)重打擊了整個社會使用云服務(wù)的積極性，在一定程度上阻礙了云計算技術(shù)的進(jìn)一步提升，影響了云產(chǎn)業(yè)集聚進(jìn)程。迫切需要通過構(gòu)筑科學(xué)合理的清障措施體系，增強(qiáng)云消費(fèi)者的參與信心，推動云產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高效優(yōu)化，促使我國能夠在新一輪云促發(fā)展的經(jīng)濟(jì)浪潮中占據(jù)有利位置。

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