王立民

摘 要：

以《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例，對(duì)中國(guó)古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發(fā)現(xiàn)，它們有相似之處，具體表現(xiàn)為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時(shí)，在解釋主體、解釋結(jié)構(gòu)和解釋效力等方面存在相異之處。這些相似、相異之處還有自己形成的原因。形成相似之處的原因主要有兩個(gè)，即相似的解釋宗旨、解釋技術(shù)。形成相異之處的原因也主要有兩個(gè)，即相異的歷史時(shí)期、相異的法制。經(jīng)過(guò)這一比較還可以得出這樣的結(jié)論：它們的這種解釋都源于中國(guó)古代的經(jīng)學(xué)。從中亦可見(jiàn)，中國(guó)古代經(jīng)學(xué)影響之深遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：中國(guó)古代；律文解釋?zhuān)恢袊?guó)近代；刑法法條解釋?zhuān)槐容^

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DF092

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.01

中國(guó)古代對(duì)律文解釋的歷史很悠久。秦的《法律答問(wèn)》中已有對(duì)《秦律》律文解釋的成分。以后，《晉律》所含的“注”、《唐律疏議》中的“疏議”、《宋刑統(tǒng)》里的“疏議”、《大明律集解附例》和《大清律集解附例》內(nèi)的“集解”等等，都屬于此類(lèi)解釋。《唐律疏議》是一部刑法典，由律條與“疏議”（即《律疏》）兩大部分組成?！笆枳h”對(duì)律條作了較為全面、系統(tǒng)、完善的解釋?zhuān)疫@種解釋還對(duì)后世的律文解釋產(chǎn)生過(guò)影響。本文以其作為古代律文解釋的標(biāo)本。《中華民國(guó)新刑法判解匯編》[1]是對(duì)1935年頒布的《中華民國(guó)新刑法》法條判解的匯編，由刑法的法條與“判解”兩部分構(gòu)成?！芭薪狻敝杏钟小袄碛伞焙痛罄碓?、司法院、最高法院的“判”、“解”合成。其中的“判”即是判例，“解”即是解釋例。它是當(dāng)時(shí)同類(lèi)著作中的佼佼者，不僅當(dāng)時(shí)最高法院庭長(zhǎng)葉在均、最高法院檢察署檢察長(zhǎng)鄭烈都為其分別作了“葉序”和“鄭序”，而且法學(xué)家居正、覃振、焦易堂、謝冠生等均為其題詞。本文以此著作為例，與《唐律疏議》作些比較，可以窺視中國(guó)古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的一些情況。

一、相似之處

中國(guó)近代刑法的法條解釋、與古代的律文解釋之間有一些相似之處，并突出表現(xiàn)在對(duì)刑法原則、罪名和刑罰等方面的解釋?zhuān)鼈冇质切谭ń忉寖?nèi)容不可或缺的組成部分。這里以《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例。

（一） 刑法原則解釋的相似之處

在中國(guó)古代的律文解釋中，有對(duì)刑法原則的解釋?zhuān)袊?guó)近代的刑法解釋中也有這種解釋。它們成為中國(guó)古、近代刑法解釋中的一個(gè)組成部分，而且還有相似之處。

《唐律疏議》對(duì)刑法原則作了充分地解釋。這一解釋主要分為三條不同途徑，第一條途徑是以當(dāng)時(shí)反映主流思想的儒家經(jīng)典為依據(jù)，對(duì)確立的刑法原則進(jìn)行解釋。儒家思想是當(dāng)時(shí)的一種主流思想，受到國(guó)家的弘揚(yáng)，以其作為解釋依據(jù)很具權(quán)威性。對(duì)“老小及疾有犯”原則的解釋就是如此。這一原則規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖?！贝藯l“疏議”引用《周禮》的經(jīng)句對(duì)這一規(guī)定作了解釋?！耙馈吨芏Y》：‘年七十以上及未老齔者，并不為奴。今律：年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及廢疾，為矜老小及疾，故流罪以下收贖?！?/p>

參見(jiàn)： 《唐律疏議·名例》“老小疾有犯”條及其“疏議”。

經(jīng)過(guò)這樣的解釋?zhuān)寺蓷l原則背后的理論基礎(chǔ)便昭然若揭，其制訂的依據(jù)也十分明確了。第二條途徑是以成理為依據(jù)，對(duì)確立的刑法原則進(jìn)行解釋。這些成理已被長(zhǎng)期的實(shí)踐證明是正確的，也為大家所接受，以其作為解釋的依據(jù)也具有一定的權(quán)威性。對(duì)“犯罪未發(fā)自首”原則的解釋就是如此，這一原則規(guī)定：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！薄短坡墒枳h》對(duì)這個(gè)原則的解釋就是用了成理?！斑^(guò)而不改，斯成過(guò)矣。今能改過(guò)，未首其罪，皆合得原。”參見(jiàn)： 《唐律疏議·名例》“犯罪未發(fā)自首”條及其“疏議”。

其中的“過(guò)而不改，斯成過(guò)矣”就是一種成理。有了這一成理作依據(jù)來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)@一刑法原則就易被人們所接受和理解了。第三條途徑是以常識(shí)為依據(jù)，對(duì)確立的刑法原則進(jìn)行解釋。常識(shí)為大家所熟悉，被認(rèn)為是正確的。以其來(lái)解釋刑法原則也具有權(quán)威性，易被大家所認(rèn)可?！短坡墒枳h》中有刑事附帶行政的制裁方式“除名”等。在“除名”的規(guī)定中，有這樣的內(nèi)容：“諸除名者，官爵悉除，課役從本色，六載之后聽(tīng)敘，依出身法?！边@里“六載”的計(jì)算就與時(shí)間統(tǒng)計(jì)的常識(shí)相關(guān)了。于是，此條“疏議”就舉例對(duì)這“六載”的起始計(jì)算、每年天數(shù)的合算都作了解釋?！胺Q(chēng)六載聽(tīng)敘者，年之與載，異代別名，假有元年犯罪，至六年之后，七年正月始有敘法，其間雖有閏月，但據(jù)載言之，不以稱(chēng)年，要以三百六十日為限?！眳⒁?jiàn)： 《唐律疏議·名例》“除免官當(dāng)敘法”條及其“疏議”。

有了這樣的解釋?zhuān)藗儗?duì)“除名”這一原則規(guī)定的理解便更清晰了?？梢?jiàn)，《唐律疏議》通過(guò)多種途徑解釋刑法原則，使閱律者對(duì)其有正確的理解和認(rèn)識(shí)。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》也有對(duì)刑法原則解釋的做法，也主要通過(guò)三條不同途徑，在“理由”部分就已有對(duì)這一內(nèi)容的解釋。第一條途徑是用現(xiàn)代的刑法理論來(lái)解釋刑法原則?！吨腥A民國(guó)新刑法》是中國(guó)的一部現(xiàn)代刑法典，其原則的確定與近代刑法理論直接相關(guān)，有的就是以這一理論為依據(jù)而確立的，總則中第1條的規(guī)定就是如此。此條規(guī)定：“行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限?！薄吨腥A民國(guó)新刑法判解匯編》中的“理由”解釋就明示其依據(jù)是罪刑法定主義?！氨緱l為刑法之根本主義，不需比附援引，即學(xué)者所謂罪刑法定主義。凡行為受法律科罰者為罪，否則不為罪是也?！盵1]這一解釋把此條規(guī)定背后的近代刑法理論依據(jù)闡述得明明白白。第二條途徑是用公理來(lái)解釋刑法原則。這里的公理為國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)，同樣具有權(quán)威性，以其為依據(jù)來(lái)解釋刑法原則，它的權(quán)威就被凸顯出來(lái)了。《中華民國(guó)新刑法》總則的第5條規(guī)定，“凡在中華民國(guó)領(lǐng)域外犯”有內(nèi)亂罪、外患罪、偽造貨幣罪、偽造有價(jià)證劵罪、偽造文書(shū)印文罪、妨害自由罪和海盜罪的，仍適用《中華民國(guó)新刑法》?！贝藯l的“理由”把確定這一原則的公理作了揭示，認(rèn)為這些犯罪的社會(huì)危害性比較大，因此有些經(jīng)“萬(wàn)國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)屢經(jīng)討論”；有些則是“法律上認(rèn)為萬(wàn)國(guó)之公罪，不論何國(guó)，皆得罰之”。參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：30-31.

這些理由均為國(guó)際社會(huì)所認(rèn)同，是一種公理，所以這些犯罪盡管發(fā)生在國(guó)外，仍會(huì)被《中華民國(guó)新刑法》所追究。作出這樣的原則規(guī)定，符合公理，人們也容易接受了。第三條途徑是用常識(shí)來(lái)解釋刑法原則?！吨腥A民國(guó)新刑法》的“總則”中有關(guān)于“保安處分”的規(guī)定。這是一種“入感化教育處所”而“進(jìn)行感化教育”的方式。根據(jù)這一“總則”的第89條規(guī)定，在一定條件下酗酒而犯罪者要接受保安處分?！耙蛐锞贫缸镎?，得于刑之執(zhí)行完畢或赦免后，令入相當(dāng)處所，施以禁戒。”作出這一原則規(guī)定的理由主要是基于酒醉時(shí)往往不能完全控制自己行為的常識(shí)。此條“理由”說(shuō)：“犯者往往系由酒癖，每于酩酊之狀態(tài)中犯罪，實(shí)因不能以自力裁抑，故法院認(rèn)為有矯正其慣癖之必要時(shí)，得于刑之執(zhí)行完畢或赦免后，令入相當(dāng)處所，施以禁戒?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：294.

運(yùn)用這一常識(shí)進(jìn)行解釋以后，人們就會(huì)對(duì)這類(lèi)人員適用保安處分的原則規(guī)定比較明了了。

經(jīng)這一比較可以發(fā)現(xiàn)，《唐律疏議》使用主導(dǎo)的儒家思想、成理與常識(shí)來(lái)解釋律文，與《中華民國(guó)新刑法判解》運(yùn)用近代刑法理論、公理與常識(shí)來(lái)解釋法條，其解釋的途徑幾乎可以對(duì)應(yīng)起來(lái)，十分相似，只是后者更具有近代性而已。

（二） 罪名解釋的相似之處

中國(guó)古代有對(duì)罪名解釋的做法，中國(guó)近代刑法解釋中也有這種做法，而且還存在十分相似之處。在《唐律疏議》中，這種解釋可以分為三種路徑。第一種路徑是把儒家經(jīng)句作為解釋的根據(jù)。《唐律疏議》中的有些罪名是用儒家經(jīng)句來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)匆匀寮医?jīng)句為根據(jù)。儒家經(jīng)句反映了當(dāng)時(shí)主流思想——儒家思想，用其來(lái)解釋罪名，這類(lèi)罪名的確定也就具有了合理性?！笆異骸敝械挠行┳锩_定就是如此，內(nèi)亂罪是其中之一。此“疏議”說(shuō)：“《左傳》云：‘女有家，男有室，無(wú)相瀆。易此則亂。若有禽獸其行，朋淫于家，紊亂禮經(jīng)，故曰‘內(nèi)亂?！眳⒁?jiàn)： 《唐律疏議·名例》“十惡”條及其“疏議”。

經(jīng)過(guò)這一解釋便可知，內(nèi)亂罪所確定的依據(jù)就是《左傳》中的這一經(jīng)句。第二種路徑是把封建情理作為解釋的根據(jù)?！短坡墒枳h》中的有些罪名是用封建情理來(lái)解釋其合理性?！澳涓改讣胺騿省钡淖锩褪侨绱恕４恕笆枳h”認(rèn)為：“父母之恩，昊天莫報(bào)，荼毒之極，豈若聞喪。婦人以夫?yàn)樘?，哀?lèi)父母。聞喪即須哭泣，豈得擇日待時(shí)?！币虼?，如果子女匿父母之喪而不舉哀、妻子匿夫之喪而不舉哀，都要構(gòu)成犯罪，罪名便是匿父母及夫喪之罪?！爸T聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”。參見(jiàn)：《唐律疏議·職制》“匿父母及夫等喪”條及其“疏議”。

第三種路途是把其他法律形式中的規(guī)定作為解釋的根據(jù)。在唐朝，與律相配套的還有令、格、式等其他法律形式。它們之間有密切地聯(lián)系，違反了令、格、式要以律來(lái)懲處?！疤浦虝?shū)有四，曰：律、令、格、式?！薄捌溆兴`及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！眳⒁?jiàn)：《新唐書(shū)·刑法志》。

因此，“疏議”也會(huì)引用所違犯相關(guān)的令、格、式等的內(nèi)容，來(lái)解釋設(shè)立罪名的合理性，以體現(xiàn)它們的關(guān)聯(lián)?！梆B(yǎng)子舍去”的罪名就是這樣?！笆枳h”先引用唐令的規(guī)定：“無(wú)子者，聽(tīng)養(yǎng)同宗于昭穆相當(dāng)者?！鳖I(lǐng)養(yǎng)以后就應(yīng)盡領(lǐng)養(yǎng)義務(wù)，如果不盡這一義務(wù)就構(gòu)成犯罪?！凹让墒震B(yǎng)，而輒舍去，徒二年。”其罪名就是“養(yǎng)子舍去”罪。參見(jiàn)：《唐律疏議·戶(hù)婚》“養(yǎng)子舍去”條及其“疏議”。違反了格、式的，也有相關(guān)罪名。如違反格的“要認(rèn)良人為奴婢部曲”罪

參見(jiàn)：《唐律疏議·詐偽》“妄認(rèn)良人為奴婢部曲”條及其“疏議”。

、違反式的“烽侯不警”罪參見(jiàn)：《唐律疏議·衛(wèi)禁》“烽候不警”條及其“疏議”。

等等都是如此。《唐律疏議》通過(guò)以上三種路徑，為解釋罪名找到依據(jù)，合理解釋罪名，收到了罪名解釋的良好效果。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中也有對(duì)罪名解釋的內(nèi)容，也主要選擇了三種途徑，并在“理由”部分有充分表現(xiàn)。第一種路徑是把中國(guó)古代設(shè)立的罪名來(lái)作為解釋的根據(jù)。也就是從中國(guó)古代的刑法立法中尋找其合理成分，借鑒其立法成果，來(lái)解釋《中華民國(guó)新刑法》所設(shè)立罪名的合理性。殺直系尊親屬罪是其中之一。其“理由”說(shuō)：“本條規(guī)定殺直系血親尊親屬之罪，在舊律為大逆罪之一種。其成立要件，與普通殺人罪無(wú)異。所不同者，惟在被害人之身分。以其滅棄倫理，自應(yīng)嚴(yán)厲制裁之?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：281.

這是古為今用，借鑒了中國(guó)古代律中的大逆罪來(lái)解釋設(shè)立殺直系血親尊親屬罪的合理性。第二種路徑是把外國(guó)設(shè)立的罪名作為解釋的根據(jù)。這是洋為中用，借鑒外國(guó)刑法中設(shè)置的罪名來(lái)解釋自己設(shè)立的罪名的合理性。準(zhǔn)受賄賂罪即是如此。這一罪名的設(shè)立是借鑒了一些外國(guó)刑法的做法?！袄碛伞闭f(shuō)：“擬仿蘇丹、印度、暹羅刑法，增入本條（即準(zhǔn)受賄賂罪），以正官邪?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：35.

第三種路徑是把近代的刑法理論作為解釋的根據(jù)。這也是一種借鑒外國(guó)刑法資源的做法，不過(guò)其是從刑法理論中尋找解釋的根據(jù)，不是直接從外國(guó)的刑法法條去發(fā)現(xiàn)這種根據(jù)。這一途徑同樣可以為確認(rèn)自己的罪名找到合理性，圖利辦理有契儲(chǔ)蓄或發(fā)行彩票罪就是這樣。它采用的理論基礎(chǔ)是近代彩票的特許主義并以此來(lái)確立這一罪名。這一主義只是當(dāng)時(shí)的三個(gè)主義之一，《中華民國(guó)新刑法》采用其設(shè)置了這個(gè)罪名?！袄碛伞闭f(shuō)：“彩票有采禁止主義之國(guó)、有采放任主義之國(guó)，有采特許主義之國(guó)。本條之規(guī)定（即圖利辦理有契儲(chǔ)蓄或發(fā)行彩票罪），系采特許主義者?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：265.

經(jīng)過(guò)這一解釋?zhuān)藗儽憧梢灾獣赃@一罪名的理論基礎(chǔ)了。

經(jīng)過(guò)比較可見(jiàn)，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》與《唐律疏議》都有解釋罪名的做法，而且很相似，只是解釋理由方面有自己的特點(diǎn)，前者重點(diǎn)從借鑒著手，采用了古為今用和洋為中用的做派，以使這一解釋更符時(shí)代性，也更適合當(dāng)時(shí)中國(guó)近代刑法解釋的需要。

（三）刑罰解釋的相似之處

在中國(guó)古代的律文解釋中，有對(duì)刑罰的解釋。這種解釋在中國(guó)近代刑法解釋中同樣存在，而且它們還有相似之處?！短坡墒枳h》對(duì)刑罰作了解釋?zhuān)吨腥A民國(guó)新刑法判解》同樣做了這樣的解釋?！短坡墒枳h》對(duì)刑罰的解釋突出使用了以下2個(gè)辦法。第一個(gè)辦法是用儒家經(jīng)句來(lái)解釋“五刑”確定的依據(jù)?！短坡墒枳h》中的主要刑罰是“五刑”。它們的確定全以儒家經(jīng)句為依據(jù)。這里以流刑為例?！笆枳h”首先引用《尚書(shū)》中的經(jīng)句，然后續(xù)說(shuō)流刑的確定?！皶?shū)云：‘流宥五刑。謂不忍刑殺，宥之于遠(yuǎn)也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國(guó)之外。蓋始于唐虞。今之三流，卽其義也。”參見(jiàn)： 《唐律疏議·名例》“流刑三”條及其“疏議”。

經(jīng)過(guò)“疏議”這樣的解釋?zhuān)藗儽銜?huì)認(rèn)識(shí)到流刑設(shè)立的必要性了。第二個(gè)辦法是從不同的犯罪主體、主觀(guān)方面、客體、客觀(guān)方面等4個(gè)方面因素，來(lái)解釋適用不同的刑罰?！短坡墒枳h》通過(guò)這4個(gè)方面的不同來(lái)解釋適用刑罰的不同。首先，解釋不同的犯罪主體用刑也不同。《唐律疏議》的“疏議”在解釋“在官侵奪私田”加重用刑的原因時(shí)，明確指出是因?yàn)楣倮簟懊窆賿秳?shì)，侵奪百姓私田”。參見(jiàn)：《唐律疏議·戶(hù)婚》“在官侵奪私田”條及其“疏議”。

因此，有必要對(duì)這些特殊主體加重用刑，以體現(xiàn)唐朝的吏治。其次，解釋不同的主觀(guān)方面用刑也不同。《唐律疏議》在用刑時(shí)已考慮到主觀(guān)方面因素，故意者用刑重；過(guò)失者用刑輕，甚至可以不用刑。為了區(qū)別故意與過(guò)失，其還專(zhuān)門(mén)解釋了過(guò)失的各種表現(xiàn)，以便人們掌握?！短坡墒枳h》規(guī)定，故意殺死官、私馬、牛者，都要判徒刑。“諸故殺官私馬牛者，徒一年半?！钡牵^(guò)失殺傷的，只要進(jìn)行民事賠償，不被追究刑事責(zé)任?！捌湔`殺傷者，不坐，但償其減價(jià)?！薄笆枳h”還解釋了過(guò)失的各種表現(xiàn)?！爸^目所不見(jiàn)，必所不意，或非系放畜產(chǎn)之所而誤傷殺，或欲殺猛獸而殺傷畜產(chǎn)者，不坐，但償其減價(jià)。”參見(jiàn)：《唐律疏議·廄庫(kù)》“故殺官私馬?！睏l及其“疏議”。

這樣，就把故意與過(guò)失行為的用刑作了明顯區(qū)分。再次，解釋侵犯不同的客體用刑也不同。盡管犯罪行為相類(lèi)似，但由于侵犯的客體不同，《唐律疏議》的用刑也會(huì)不同。醫(yī)生過(guò)失開(kāi)錯(cuò)藥就是如此。如醫(yī)生過(guò)失開(kāi)錯(cuò)藥是給皇帝吃的，那就侵犯了皇權(quán)，構(gòu)成了“大不敬”，這個(gè)醫(yī)生就要被判死刑?！爸T合和御藥，誤不如本方及封題誤者，醫(yī)絞。”參見(jiàn)： 《唐律疏議·職制》“合和御藥有誤”條及其“疏議”。

“疏議”解釋“大不敬”犯罪時(shí)專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)侵犯皇權(quán)客體的嚴(yán)重性，說(shuō)：“責(zé)其所犯既大，皆無(wú)肅敬之心”。參見(jiàn)：《唐律疏議·名例》“十惡”條及其“疏議”。

然而，如果醫(yī)生過(guò)失開(kāi)錯(cuò)藥是給一般百姓吃的，即使致人死亡，也只是侵犯了他們的人身權(quán)，用刑要輕許多，只處徒刑。“諸醫(yī)為人合藥及題梳、針刺，誤不如本方，殺人者，徒二年半?！眳⒁?jiàn)：《唐律疏議·雜律》“醫(yī)合藥不如方”條。

可見(jiàn)，侵犯的客體不同，用刑也不同，有了輕重之別。最后，解釋不同的客觀(guān)方面不同用刑也不同。客觀(guān)方面因素較多，包括犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果等等?？陀^(guān)方面因素不同，用刑也往往會(huì)不同。《唐律疏議》會(huì)解釋有些客觀(guān)方面因素，并把它們與用刑聯(lián)系起來(lái)?！短坡墒枳h》規(guī)定：“毆子孫之?huà)D，全廢疾者，杖一百；篤疾者，加一等”。其“疏議”專(zhuān)門(mén)解釋了用刑加重的原因，是因?yàn)椤昂V疾”的犯罪后果比“廢疾”嚴(yán)重。“腰背折，一支廢，為廢疾?！薄皟赡棵ぃU，為篤疾?！眳⒁?jiàn)：《唐律疏議·斗訟》“妻妾?dú)悍蚋改浮睏l及其“疏議”。

經(jīng)過(guò)這樣的解釋?zhuān)藗兙蜁?huì)明白加重用刑的道理了。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中也有解釋刑罰的內(nèi)容，也突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)辦法。第一個(gè)辦法是用國(guó)外近代刑罰的規(guī)定來(lái)解釋自己刑罰制定的依據(jù)?！吨腥A民國(guó)新刑法》中有刑罰的規(guī)定，分為主刑和從刑。主刑是：死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金。從刑是：褫奪公權(quán)和沒(méi)收。這一刑罰的確定主要借鑒了國(guó)外近代刑罰的規(guī)定，“理由”為此還專(zhuān)門(mén)作了解釋。它認(rèn)為刑罰十分重要，因此有必要借鑒國(guó)外的近代刑罰?！胺蛐堂靶搪芍w，所關(guān)至重，故必詳細(xì)調(diào)查各國(guó)組織之法，折表甄擇，庶臻完美也。”參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：115.

然后，在解釋具體刑罰時(shí)又強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。在解釋有期徒刑的刑期時(shí)，“理由”指出：“考各國(guó)刑法，科以二年以下或六月以下之徒刑者尚多，即如日本刑法?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：116.

洋為中用在這一解釋中又體現(xiàn)出來(lái)了。第二個(gè)辦法也是從不同的犯罪主體、主觀(guān)方面因素、客體、客觀(guān)方面等4個(gè)方面因素來(lái)解釋適用不同的刑罰。《中華民國(guó)新刑法判解匯編》也通過(guò)這4個(gè)方面來(lái)解釋適用刑罰的不同，使人們正確理解用刑不同的原因。首先，解釋犯罪主體不同用刑也會(huì)不同。瀆職罪的主體是公務(wù)員，他們是特殊主體，構(gòu)成瀆職罪的，就要受到嚴(yán)厲處罰。對(duì)此，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的“理由”有明確表示?！肮珓?wù)員不僅厥職，擅棄守地，自屬罪大惡極”，有必要“嚴(yán)厲處分”。此法典的第120條明文規(guī)定，用刑可達(dá)死刑?！肮珓?wù)員不盡其應(yīng)盡之責(zé)，而丟棄守地者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：27.

瀆職公務(wù)員重判的原因通過(guò)此解釋而一目了然了。其次，解釋犯罪的主觀(guān)方面不同用刑也會(huì)不同。犯罪主觀(guān)方面顯示的是犯罪主體的主觀(guān)惡性程度，其不同，用刑也會(huì)不同?！吨腥A民國(guó)新刑法》關(guān)于決水浸害現(xiàn)供人使用之住宅或有人所在之建筑物交通工具罪中的故意與非故意的用刑就是這樣。故意的，“處無(wú)期徒刑或五年以上有期徒刑；非故意的，則處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金?！薄袄碛伞睂?zhuān)門(mén)解釋?zhuān)@一用刑差異的原因，就是因?yàn)橛泄室馀c非故意的不同?！氨緱l第一項(xiàng)，指故意行為的用刑，指故意生起水害之行為而言，其非出于故意者，則依第二次處斷（指非故意行為的用刑）?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：118.

經(jīng)過(guò)這一解釋?zhuān)藗兛梢悦靼?，犯罪的主觀(guān)方面不同用刑也會(huì)不同。再次，解釋侵犯了犯罪的客體不同用刑也會(huì)不同。侵害客體的不同往往會(huì)反映出社會(huì)危害性的不同，因此用刑也會(huì)不同。《中華民國(guó)新刑法》規(guī)定的內(nèi)亂罪侵犯客體是國(guó)家政權(quán)，用刑很重。其規(guī)定，只要使用暴力的，“首謀者，處死刑或無(wú)期徒刑?！薄袄碛伞苯忉屃似渲械脑颍骸按俗锏哪康?，系根本推翻國(guó)家，為各罪之最重者?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：12-14.

這一解釋說(shuō)明了構(gòu)成此罪用刑重的原因。最后，解釋犯罪客觀(guān)方面的不同用刑也會(huì)不同。犯罪的客觀(guān)方面的不一樣也往往會(huì)在用刑上反映出來(lái)，即也會(huì)不相同?！吨腥A民國(guó)新刑法》中的重傷罪的用刑較普通傷害罪為重，而且其“理由”特別對(duì)此作了解釋?！笆谷酥貍撸浞缸锴楣?jié)較為險(xiǎn)惡，故處以較重之刑?！边@里的“犯罪情節(jié)”就屬于犯罪的客觀(guān)方面因素。

通過(guò)比較可知，《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》都對(duì)刑罰作了解釋?zhuān)液笳吲c前者之間還有相似之處，都主要使用兩種解釋方法。只是后者在解釋中能體現(xiàn)出近代刑罰解釋的一些特色。

二、相異之處

中國(guó)近代刑法的法條解釋除了與古代律文解釋存有相似之處以外，還有相異之處，這在《中華民國(guó)新刑法判解匯編》與《唐律疏議》之中同樣存在。經(jīng)過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，這種相異之處主要表現(xiàn)在以下一些方面。

（一）解釋主體的相異之處

《唐律疏議》的解釋主體是國(guó)家，而《中華民國(guó)新刑法判解》的解釋主體是個(gè)人，兩者有明顯的區(qū)別?！短坡墒枳h》的國(guó)家解釋主體通過(guò)以下幾個(gè)方面充分得到顯示。第一，皇帝決定撰修《律疏》?！短坡墒枳h》中的法律解釋部分“疏議”由皇帝決定撰修，意味著是國(guó)家動(dòng)議要制訂法律解釋?zhuān)且环N國(guó)家行為，不是非國(guó)家的個(gè)人行為?！缎绿茣?shū)·刑法志》記載：“高宗初即位，詔律學(xué)之士撰《律疏》。”第二，皇帝決定撰修《律疏》的人員。唐高宗不僅決定需要撰修《律疏》，還欽定撰修人員。他們是奉命從事撰修《律疏》的工作，是承擔(dān)了一項(xiàng)國(guó)家賦予的任務(wù)。這從另一種角度來(lái)證實(shí)，《唐律疏議》的法律解釋主體是國(guó)家而不是個(gè)人。據(jù)《舊唐書(shū)·刑法志》的記載，明指的撰修人員共有7位，分別是：長(zhǎng)孫無(wú)忌、李勣、于志寧、唐臨、段寶玄、劉燕客、賈敏行等人。他們共同“參撰《律疏》，成三十卷”。參見(jiàn)： 《舊唐書(shū)·刑法志》。

然而，在長(zhǎng)孫無(wú)忌所寫(xiě)的《進(jìn)律疏表》中，撰修人員則多達(dá)19位，另增加了12位，分別是：朱遂良、柳奭、韓瑗、來(lái)濟(jì)、辛茂將、裴弘獻(xiàn)、王懷恪、董雄、路立、石士逵、曹惠果、司馬銳。他們于永徽4年（公元653年）11月19日完成了皇帝交辦的任務(wù)，“撰《律疏》三十卷，筆削已了?！盵2]不管人員多少，從事的都是國(guó)家事務(wù)，完成的都是國(guó)家任務(wù)。第三，皇帝決定《律疏》的頒行。《律疏》撰修結(jié)束以后，經(jīng)皇帝審定，決定頒行全國(guó)，即“頒于天下?！眳⒁?jiàn)： 《舊唐書(shū)·刑法志》。

從此以后，《律疏》就與律文一樣，成為全國(guó)的司法依據(jù)。這樣，《律疏》就與律文緊密在一起，《唐律疏議》便成為一部由律文與法律解釋合編的法典了。從皇帝決定撰修《律疏》、欽定撰修人員乃至最后審定、頒行天下的過(guò)程來(lái)看，皇帝始終處于主導(dǎo)地位，國(guó)家是解釋的主體十分明顯了。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中也有法律解釋的內(nèi)容，但解釋主體卻是兩個(gè)人，即鄭靜渠和郭羹堯。他們雖都是司法官，分別在最高法院供職，任法官和檢察官，但他們對(duì)《中華民國(guó)新刑法》解釋卻沒(méi)有國(guó)家授權(quán)，只是一種個(gè)人行為，不具國(guó)家解釋主體的資格。這在《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中的兩個(gè)序里都有明確表達(dá)?！叭~序”說(shuō)：“鄭、郭二君夙研法學(xué)，供職最高法院。爰將歷年解釋判例，爬梳搜討，詳為注釋成新刑法判解。”參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

“鄭序”說(shuō)，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》“蔚成一家之言”。參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

這種由個(gè)人自己撰寫(xiě)的一家之言的法律解釋不具國(guó)家解釋的性質(zhì)，其解釋主體也只能是個(gè)人而非國(guó)家了。

法律解釋可以分為法定解釋與學(xué)理解釋?！短坡墒枳h》中“疏議”的解釋主體是國(guó)家，解釋的內(nèi)容被司法機(jī)關(guān)使用，是一種法定解釋。《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中法律解釋的主體是個(gè)人，解釋的內(nèi)容是作者自己對(duì)《中華民國(guó)新刑法》的理解與解釋?zhuān)且环N學(xué)理解釋。

（二）解釋結(jié)構(gòu)的相異之處

《唐律疏議》和《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中雖都有法律解釋的內(nèi)容，但其結(jié)構(gòu)的構(gòu)成不完全一樣，有相異之處?！短坡墒枳h》中法律解釋的內(nèi)容僅為“疏議”。此“疏議”對(duì)律文中的蘊(yùn)含的刑法原則、罪名、刑罰等一些重要之處，進(jìn)行解釋。盡管在“疏議”中會(huì)引用令、格和式的有關(guān)規(guī)定來(lái)解釋相關(guān)律文，但它們均在“疏議”的范圍之中，屬于“疏議”內(nèi)容的一個(gè)組成部分，沒(méi)有游離于“疏議”之外而成為一個(gè)獨(dú)立的組成部分。從這種意義上講，《唐律疏議》中解釋的結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單，不太復(fù)雜。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的結(jié)構(gòu)就比較復(fù)雜了。它的解釋內(nèi)容由“理由”和“判”、“解”組成。其中的“理由”是根據(jù)作者對(duì)法條的理解而作的解釋?zhuān)弧芭小笔怯纱罄碓?、最高法院根?jù)法條所作的判例；“解”是由大理院、司法院根據(jù)法條所作出的解釋。它們都附在法條之后，而且有順序的先后。即先是“理由”，然后是“判”，最后才是“解”。另外，如果大理院和最高法院都有“判”的，那么大理院的“判”在前，最高法院的“判”跟隨其后；如果大理院和司法院都有“解”的，那么大理院的“解”在前，司法院的“解”則緊隨其后。不論是“理由”還是“判”、“解”，都是作者根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)，把它們組合起來(lái)，匯編在一起。這里以普通殺人罪的解釋為例。《中華民國(guó)新刑法》規(guī)定：“殺人者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑。前項(xiàng)之未遂犯罰之。預(yù)備犯第一項(xiàng)之罪者，處二年以下有期徒刑?！备诖朔l之后的是“理由”。其解釋說(shuō)：“本法以為普通殺人罪，既可處至死刑。如犯罪手段及其他情形，極其可惡，法官自可審酌一切，判處極刑，毋庸另為規(guī)定?！痹诖恕袄碛伞敝蟮氖谴罄碓汉妥罡叻ㄔ旱呐欣?。引用的大理院判例有28個(gè)，即用已經(jīng)生效的大理院判例，從不同角度來(lái)解釋這個(gè)法條。其中的“判一”亦解釋的是“被告人之殺人之故意”，內(nèi)容是：“系因被害者圖賴(lài)債務(wù)，心懷忿恨而起，其犯罪動(dòng)機(jī)系有激而成，情節(jié)尚非甚重，即毋庸處以極刑?！币玫淖罡叻ㄔ号欣?0個(gè)，也是用已經(jīng)生效的最高法院判例，從不同角度來(lái)解釋這一法條。其中的“判一”亦解釋的是共謀殺人的認(rèn)定，內(nèi)容是：“事前因?yàn)樯塘?，臨時(shí)在場(chǎng)招呼，事后且命人移尸，其為共同之謀殺，顯無(wú)可疑?！彪S后是大理院和司法院的解釋。引證的大理院的解釋共有20個(gè)，分別對(duì)此條中的內(nèi)容作相關(guān)說(shuō)明。其中的“解二”是對(duì)不構(gòu)成共謀殺人奸婦的認(rèn)定，內(nèi)容是：“奸夫謀殺本夫，奸婦并無(wú)同謀及實(shí)施之行為，不能以殺人共犯論?！彼痉ㄔ旱慕忉層?個(gè)，也都對(duì)此法條中的內(nèi)容作了相關(guān)說(shuō)明。其中的“解一”對(duì)“謀財(cái)害命”的用刑作了說(shuō)明，內(nèi)容是：“謀財(cái)害命，情節(jié)縱極殘酷，亦只能適用普通刑法，分別論罪。”參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：267-280.

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中的“理由”和“判”、“解”雖都有法律解釋的作用，但其功能各有側(cè)重、不盡一致?！袄碛伞眰?cè)重于作者對(duì)法條中立法理念、宗旨的理解與闡述；“判”以現(xiàn)存的判例為依據(jù)，并從中歸納出與法條相關(guān)聯(lián)的觀(guān)點(diǎn)，對(duì)法條展開(kāi)解釋?zhuān)弧敖狻眲t是引用以往已生效的大理院、司法院的解釋例，做了必要的梳理和排列。它們都聚焦于法條，幫助人們對(duì)法條有正確地認(rèn)識(shí)。由于《中華民國(guó)新刑法》有357條，每條之后均有“理由”，但因?yàn)樗婕暗摹芭小?、“解”的?shù)量不一樣，所以每個(gè)法條后所列的“判”、“解”數(shù)量也不相同，有的多，有的則少，甚至沒(méi)有。其第5條的內(nèi)容是關(guān)于國(guó)外犯罪的適用，法條之后只有“理由”而沒(méi)有“判”、“解”。這與《唐律疏議》中的“疏議”就不同了。它沒(méi)有“理由”部分的個(gè)人解釋?zhuān)慕忉屓珵閲?guó)家解釋?zhuān)凰鼪](méi)有判例、解釋例的內(nèi)容，更沒(méi)有用其來(lái)解釋律文的做法。從中可見(jiàn)，與《唐律疏議》相比較，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜了。

（三）解釋效力的相異之處

《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中解釋的法律效力也不相同，存在相異之處。《唐律疏議》中的“疏議”是一種法定解釋?zhuān)谌珖?guó)頒行以后，與律文具有同等的法律效力。司法官在辦案過(guò)程中，把其也作為司法的依據(jù)?！白允菙嗒z者皆引疏分析之?！眳⒁?jiàn)： 《舊唐書(shū)·刑法志》。

因此，“疏議”與律文密不可分，已成為唐律的一個(gè)組成部分。唐律實(shí)際上是個(gè)集合概念，包括了唐律頒行的全部律，《武德律》、《貞觀(guān)律》、《永徽律》、《永徽律疏》（即《唐律疏議》）、《開(kāi)元律疏》等等，都在唐律的范疇之中。其中亦包括有《唐律疏議》中的律文與“疏議”。律是唐朝的主要法律形式，也是主要法典，違反了唐令、格、式以后，要依照唐律來(lái)定罪量刑。司法官在辦案時(shí)不依唐律適用案件，還要被追究刑事責(zé)任?！爸T斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！逼淅碛墒牵骸胺缸镏?，皆有條制，斷獄之法，須憑正文。” 參見(jiàn)：《唐律疏議·斷獄》“斷罪不具引律令格式”條及其“疏議”。

如果司法官?zèng)]有依律斷獄而出現(xiàn)了“出入人罪”的錯(cuò)判情況，那他們將根據(jù)錯(cuò)判的情節(jié)，按照反坐原則，受到嚴(yán)厲的處罰?！爸T官司入人罪者，若入全罪，以全罪論；從輕入重，以所剩論；刑名易者：從笞入杖，從徒入流亦以所剩論，從笞杖入徒流、從徒流入死罪亦以全罪論。其出罪者，各如之。” 參見(jiàn)：《唐律疏議·斷獄》“官司出入人罪”條。

還因?yàn)椤短坡墒枳h》是司法依據(jù)，會(huì)對(duì)社會(huì)帶來(lái)直接影響，所以當(dāng)官吏發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容有問(wèn)題時(shí)，應(yīng)及時(shí)上報(bào)，不可擅自改變，否則要構(gòu)成犯罪而被處罰?！爸T稱(chēng)律、令、式，不便于事者，皆須申尚書(shū)省議定奏聞。若不申議，輒奏改行者，徒二年?！?參見(jiàn)：《唐律疏議·職制》“律令式不便輒奏改行”條。

另外，為了保證法律的統(tǒng)一性，起到“疏議”法定解釋的作用，唐高宗執(zhí)政期間也只頒行過(guò)一部《唐律疏議》，而不是多部。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》就不同了，它的解釋是一種學(xué)理解釋?zhuān)痪叻尚ЯΓ痉ü俨粫?huì)以此匯編為依據(jù)來(lái)辦案。司法官辦理刑事案件要依照《中華民國(guó)新刑法》、大理院和最高法院發(fā)布的判例、大理院和司法院頒布的解釋例等進(jìn)行審判。也因?yàn)槭菍W(xué)理解釋?zhuān)浴吨腥A民國(guó)新刑法》公布以后，那時(shí)出版的有關(guān)法理解釋的書(shū)籍有不少。除了《中華民國(guó)新刑法判解匯編》以外，還有陳應(yīng)性的《中華民國(guó)刑法解釋圖標(biāo)及圖文》[3]等書(shū)籍。其中，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》則是匯編得比較成功的一部，可算是佼佼者。這正如此書(shū)“葉序”所講：此匯編：“沒(méi)有所擇，義無(wú)不當(dāng)，均適合于立法精神。雖曰匯集，實(shí)費(fèi)苦心，諸法者欲窮法理，可由斯冊(cè)以會(huì)其通?！眳⒁?jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

也如“鄭序”所言：此匯編“注釋詳明，推闡盡致，征引司法院、最高法院及前大理院解釋、判例，材料極豐富”。參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

能夠取得成功與他們編的法學(xué)基礎(chǔ)和平日的刻苦研究分不開(kāi)?！班嵭颉睂?duì)此都有介紹。關(guān)于他們的法學(xué)基礎(chǔ)，“鄭序”說(shuō)：“郭、鄭二君，精于法學(xué)者也。”關(guān)于他們的平日的刻苦研究，“鄭序”又說(shuō)：“知二者終日劬劬爬羅剔扶，不辭勞瘁，編就是書(shū)”。參見(jiàn)： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

然而，由于沒(méi)有得到國(guó)家授權(quán)，他們的這種解釋還只是學(xué)理解釋?zhuān)瑳](méi)有超出這一范疇，也不可能超越這一范疇而具有法律效力，只是在學(xué)理方面作出了貢獻(xiàn)。這與《唐律疏議》中“疏議”的法定解釋效力不同。

從比較以后得出的以上三大相異之處可以看到，《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》差別明顯，是兩部性質(zhì)不同的法律解釋成果。

三、形成相似、相異之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的撰成時(shí)間相隔1000多年，處于兩個(gè)不同的時(shí)期。它們不僅存在相似、相異之處，而且背后還有一定的形成原因。

（一）形成相似之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》之間會(huì)存在相似之處，有其一定的原因，主要是以下2個(gè)。

第一個(gè)原因是它們具有相似的解釋宗旨。法制只有在實(shí)施中才更能體現(xiàn)其價(jià)值，其中亦包括刑法。刑法的保護(hù)與打擊的力度均比較大，甚至可以適用死刑，剝奪犯罪者的生命。這為其他部門(mén)法所不及。因此，刑法特別需要為廣大民眾所知曉，以免觸犯其中規(guī)定，構(gòu)成犯罪，受到懲罰，帶來(lái)不幸。古今中國(guó)都是如此，包括唐朝與民國(guó)時(shí)期。要使廣大民眾準(zhǔn)確知曉刑法的內(nèi)容，首先要明確刑法的內(nèi)容，特別是正確理解法條的含義，避免產(chǎn)生歧義。對(duì)此，法律解釋便應(yīng)運(yùn)而生了，《唐律疏議》中的“疏議”和《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中的“理由”與“判解”都具有這一功能，以便人們正確認(rèn)識(shí)《唐律》與《中華民國(guó)新刑法》中的內(nèi)容。它們的撰寫(xiě)就把其作為自己的宗旨，編撰了《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》。

《唐律疏議》確立“疏議”的宗旨就是讓人們正確理解律文的真正含義?！短坡墒枳h》自己明言：“疏之為字，本以疏闊、疏遠(yuǎn)立名。”參見(jiàn)：《唐律疏議》前言“疏議”。

即通過(guò)“疏議”來(lái)明確律文的意思。后人沈家本在《重刻唐律疏議序》中，對(duì)“疏議”的宗旨作了更為明確的說(shuō)明。他說(shuō)：“名疏者，發(fā)明律及注意；云議者，申律之深義及律所不周不達(dá)”，以使“律文之簡(jiǎn)質(zhì)古奧者，始可得而讀焉”。參見(jiàn)：劉俊文，點(diǎn)校.唐律疏議[M].北京：中華書(shū)局，1983：670.

在當(dāng)時(shí)，使人們知曉《唐律》內(nèi)容，還有另外兩個(gè)十分重要的作用。一是便于唐朝科舉中明法科考試的順利舉行。由于《唐律》中的律文沒(méi)有權(quán)威解釋?zhuān)钥忌c考官對(duì)律文的理解不統(tǒng)一，考試碰到困難。解決這一困難的途徑是用“疏議”來(lái)解釋律文。這在永徽三年（公元652年）唐高宗發(fā)布的詔令中已講得十分清楚。“（永徽）三年，詔曰：‘律學(xué)未有定疏，每年所舉明法，遂無(wú)憑準(zhǔn)。宜廣召律人條義疏奏聞，仍使中書(shū)、門(mén)下監(jiān)定?！眳⒁?jiàn)：《舊唐書(shū)·刑法志》。

二是便于司法官公正司法。當(dāng)時(shí)的《唐律》是司法官辦案的主要依據(jù)，更是定罪量刑的重要根據(jù)。為了使司法官能正確理解《唐律》的內(nèi)容，不出偏差，保證司法公正，也需對(duì)其作解釋。這在《唐律疏議》中就有明示?！敖裰鋺?，前圣規(guī)模，章程糜大，鴻纖備舉，而刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當(dāng)其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。不有解釋?zhuān)|涂睽誤?！眳⒁?jiàn)：《唐律疏議》前言“疏議”。

“疏議”可以解決這一問(wèn)題，便適時(shí)出臺(tái)了。

《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的撰寫(xiě)宗旨也是為了讓人們正確理解《中華民國(guó)新刑法》的內(nèi)容。南京國(guó)民政府先于1928年頒行了《中華民國(guó)刑法》（簡(jiǎn)稱(chēng)“舊刑法”），后又于1935年施行了《中華民國(guó)新刑法》，而且此新刑法根據(jù)國(guó)情和外國(guó)刑事立法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)舊刑法作了許多改動(dòng)?！叭q（指1935年）國(guó)民政府鑒于舊刑法之多不適用，不得不遠(yuǎn)取列國(guó)成規(guī)，近參國(guó)內(nèi)法官程度、監(jiān)獄設(shè)備、人民教育及社會(huì)環(huán)境之實(shí)在情形，斟酌損益，期臻完善。”參見(jiàn)：鄭靜渠，郭羹堯中華民國(guó)新刑法判解匯編[M]上海：大東書(shū)局1936：1

這就給人們理解這一新刑法典帶來(lái)了困難，尤其是那些初學(xué)者和司法者?！懊要?dú)初學(xué)者苦討之煩難，即讞獄者亦感適用之不便?！眳⒁?jiàn)：鄭靜渠，郭羹堯中華民國(guó)新刑法判解匯編[M]上海：大東書(shū)局，1936：1

然而，初學(xué)者特別需要正確理解法典中的內(nèi)容，避免走入歧途，影響以后的一系列后續(xù)經(jīng)歷，如考試等等；司法者更需正確認(rèn)識(shí)法典的內(nèi)容，準(zhǔn)確理解其精神和規(guī)定，防止司法出現(xiàn)誤判，造成司法不公。于是，《中華民國(guó)新刑法判解》的兩位作者就利用“在最高法院服務(wù)有年”的便利，“就其年日研求所得，著新刑法判解一帙。”參見(jiàn)：鄭靜渠，郭羹堯中華民國(guó)新刑法判解匯編[M]上海：大東書(shū)局，1936：1

可見(jiàn)，《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》所作法律解釋的宗旨十分相近。

第二個(gè)原因是它們掌握有相似的解釋技術(shù)。法律解釋也有技術(shù)，而且此技術(shù)的高低還會(huì)對(duì)解釋效果產(chǎn)生影響。技術(shù)高就效果好，反之則效果差。同時(shí)，這一技術(shù)的運(yùn)用還往往與解釋者的法律素養(yǎng)聯(lián)系在一起。素養(yǎng)高運(yùn)用這一技術(shù)就好，反之則差?！短坡墒枳h》的19個(gè)撰修者分別將具有立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督和法學(xué)教育的職能，都有豐富的法制經(jīng)驗(yàn)。特別是其中的長(zhǎng)孫無(wú)忌、裴弘獻(xiàn)等參與過(guò)《貞觀(guān)律》的制訂，長(zhǎng)孫無(wú)忌、李勣、于志寧、柳奭、段寶玄、劉燕客等參加過(guò)《永徽律》的制定。參見(jiàn)： 《舊唐書(shū)·刑法志》。

他們的法律素養(yǎng)都比較高。《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的作者，也有較高的法律素養(yǎng)。他們既有法學(xué)的功底，又有司法經(jīng)驗(yàn)，再加上努力刻苦，正如“葉序”與“鄭序”所言的：“鄭郭二君夙研法學(xué)，供職最高法院，愛(ài)將歷年解釋判例，爬梳蒐討，詳為注釋成新刑法判解。在最高法院服務(wù)有年”?！爸呓K日劬劬爬羅剔扶，不辭勞瘁，編就是書(shū)。”他們勞有所得，都掌握了較為成熟的解釋技術(shù)，并運(yùn)用在自己撰寫(xiě)的《唐律疏議》和《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中。

這種技術(shù)突出表現(xiàn)在3個(gè)方面。首先，關(guān)于解釋內(nèi)容排列次序的技術(shù)。他們都掌握、利用了這一技術(shù)，即把解釋的內(nèi)容排列在律條、法條之后?！短坡墒枳h》中的“疏議”是對(duì)《唐律》律條的解釋?zhuān)吨腥A民國(guó)新刑法判解匯編》中的“判解”是對(duì)《中華民國(guó)新刑法》的解釋。為了便于大家了解和學(xué)習(xí)，“疏議”和“判解”部分都分別排列在律條、法條之后，而不是相反。這樣排列的好處在于，避免了喧賓奪主，即先看到律條、法條，先知曉其中規(guī)定的內(nèi)容，然后再查閱解釋?zhuān)鞔畏置?。如果先排列解釋?nèi)容，先看到解釋的內(nèi)容，后看到律條、法條，那就容易產(chǎn)生支離破碎的感覺(jué)。因?yàn)?，解釋的?nèi)容并不是律條、法條的全部?jī)?nèi)容，只是對(duì)其中部分內(nèi)容所作的解釋。這樣便不利于全部掌握律條、法條的規(guī)定和精神。因此，解釋內(nèi)容排列的安排很重要，而這一排列的技術(shù)則是這種排序安排的支撐。其次，關(guān)于解釋的內(nèi)容構(gòu)成的技術(shù)。解釋的內(nèi)容是一些重要的內(nèi)容。它們不經(jīng)解釋?zhuān)藗兙蜁?huì)對(duì)律文、法條不能理解，或不能正確、深刻理解，甚至誤判?！短坡伞放c《中華民國(guó)新刑法》都是刑法典，以刑法為內(nèi)容，其主要構(gòu)成內(nèi)容為刑法原則、罪名和刑罰等?！短坡墒枳h》和《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的作者就運(yùn)用這一技術(shù)，把解釋重點(diǎn)聚焦于它們，包括與其相關(guān)的一些內(nèi)容。它們被解釋清楚，人們就可以對(duì)這兩部法典的律條、法條有了正確認(rèn)識(shí)，其解釋的宗旨實(shí)現(xiàn)了，解釋本身的價(jià)值也就體現(xiàn)出來(lái)了。最后，關(guān)于解釋內(nèi)容中律條、法條與其他法律形式協(xié)調(diào)的技術(shù)。唐朝的法律形式除了律以外，還有令、格、式等；民國(guó)時(shí)期的法律形式除了法典以外，還有相關(guān)法規(guī)、判例、解釋例等。為了使《唐律》、《中華民國(guó)新刑法》的解釋更為全面、精到，有必要使用這一技術(shù)，并在解釋的內(nèi)容中體現(xiàn)相關(guān)法律形式中的一些規(guī)定，以協(xié)調(diào)它們之間的內(nèi)容，也使人們對(duì)刑法有個(gè)整體認(rèn)識(shí)。《唐律疏議》在“疏議”中引用了令、格、式等相關(guān)規(guī)定，協(xié)調(diào)律文與令、格、式文之間的關(guān)系，對(duì)律文進(jìn)行補(bǔ)充和說(shuō)明，幫助人們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)律文?！吨腥A民國(guó)新刑法判解匯編》的“判解”則大量引用大理院、最高院、司法院的判例和解釋例，與法條的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)調(diào)，幫助理解法條的內(nèi)容?！短坡墒枳h》和《中華民國(guó)新刑法判解匯編》較好地運(yùn)用了這些解釋技術(shù)，在法律解釋中發(fā)揮了積極作用，也收到了較好的效果。

（二）形成相異之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》不僅存在相似之處，還存有相異之處。存有相異之處也有其一定的形成原因。這一原因主要是以下2個(gè)。

第一個(gè)原因是歷史時(shí)期的不同?！短坡墒枳h》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的出臺(tái)分屬兩個(gè)不同歷史時(shí)期?！短坡墒枳h》出臺(tái)于中國(guó)的封建時(shí)期，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》則誕生于中國(guó)的近代時(shí)期。這兩個(gè)歷史時(shí)期差別很大，而且還對(duì)法律解釋產(chǎn)生了影響，以致法律解釋出現(xiàn)相異之處，解釋的主體不同就是這樣。在中國(guó)封建時(shí)期，皇帝是專(zhuān)制君主，掌握了國(guó)家的一切最高權(quán)力，包括法律解釋的權(quán)力。在唐朝也是如此。在這種大一統(tǒng)的情況下，皇帝象征著國(guó)家，皇帝的法律解釋也就是國(guó)家解釋法律。于是，《唐律疏議》的解釋主體就是國(guó)家，具體表現(xiàn)為：皇帝決定撰修、決定撰修人員、決定頒行。解釋的內(nèi)容也就直接體現(xiàn)了國(guó)家意志，具有法律效力，人們必須遵守，司法機(jī)關(guān)把其作為司法的依據(jù)。因此，這是一種法定解釋。

中國(guó)進(jìn)入近代時(shí)期以后，社會(huì)發(fā)生了較大變化，特別是在清末“新政”以后。清政府開(kāi)始立憲，推行法制改革，中國(guó)的法制開(kāi)始走上了近代化的道路。中國(guó)封建時(shí)期的專(zhuān)制制度也逐漸退出歷史舞臺(tái)，近代的政治制度開(kāi)始生存。到了民國(guó)時(shí)期，中國(guó)不再有像封建時(shí)期那樣的皇帝，也沒(méi)有像皇帝那樣的法律解釋。那時(shí)，中國(guó)雖有立法、司法機(jī)關(guān)的法定解釋?zhuān)痪窒抻谀承┮?guī)定，不是對(duì)整部法典的解釋。對(duì)整部法典解釋的任務(wù)便由個(gè)人來(lái)完成，解釋的主體也不再是國(guó)家，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》就是如此。這種解釋也不再是法定解釋而成了一種學(xué)理解釋。這種解釋的內(nèi)容不具有國(guó)家意志，也不是司法的依據(jù)，充其量只是一種參考。可見(jiàn)，歷史時(shí)期的變遷，造成了《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》的區(qū)別。

第二原因是法制的不同。法律解釋是法制的組成部分。法制的改變也往往會(huì)引起法律解釋變化。唐朝的封建法制與民國(guó)時(shí)期的近代法制差別不小，這是引起《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中法律解釋相異之處的原因之一。唐朝法制中的法律形式除律以外，還有令、格、式等。因此，在《唐律疏議》的“疏議”中引用便是令、格、式文，而沒(méi)有也不可能引證判例、解釋例的內(nèi)容。在民國(guó)時(shí)期，法律形式除法典以外，還有相關(guān)法規(guī)、判例和解釋例。因此，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》中引用只是判例和解釋例，沒(méi)有也不可能引證令、格、式文。它們的這種相異之處是由當(dāng)時(shí)法制的差異所決定，是這種差異引起了它們相異之處的產(chǎn)生。

結(jié)論

經(jīng)過(guò)《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例而作的比較可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)古代的律文解釋與近代刑法法條的解釋有一定的聯(lián)系，是一種同源關(guān)系，于是便出現(xiàn)了各種相似之處。這里的同源是指中國(guó)古代的經(jīng)學(xué)。這在“葉序”中有明示。葉在均認(rèn)為，中國(guó)的法律解釋傳承于經(jīng)學(xué)?！拔羧战饨?jīng)，凡一字一句，均旁征博引，薈萃群言，考證精詳，以期能符經(jīng)旨。解經(jīng)如是，釋法何獨(dú)不然。”參見(jiàn)：鄭靜渠，郭羹堯.中華民國(guó)新刑法判解匯編[M].上海：大東書(shū)局，1936：1.

《唐律疏議》自己也認(rèn)為“疏議”來(lái)自于經(jīng)學(xué)的“義疏”。“昔者，圣人制作謂之為經(jīng)，傳師所說(shuō)則謂之為傳，此則丘明、子夏于《春秋》、《禮經(jīng)》作傳是也。近代以來(lái)，兼經(jīng)注而明之則謂之義疏?！?參見(jiàn)：《唐律疏議》前言“疏議”。

《唐律疏議》把經(jīng)學(xué)的這一方法借鑒過(guò)來(lái)，成就了“疏議”。到了近代，經(jīng)學(xué)的這種影響還在，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》借鑒了經(jīng)學(xué)的做法。葉在均在“葉序”中明確指出，《中華民國(guó)新刑法判解匯編》就是如此，“猶之治經(jīng)者欲求經(jīng)訓(xùn)，須從注疏以解其意，道一而已?！盵1]1正因?yàn)槭峭矗灾袊?guó)古代的經(jīng)學(xué)與中國(guó)的法律解釋是一種源流關(guān)系。同時(shí)，畢竟它們是不同時(shí)期、不同法制的產(chǎn)物，于是就出現(xiàn)了相異之處。從中亦可知，中國(guó)古代的經(jīng)學(xué)對(duì)中國(guó)法律解釋影響之深遠(yuǎn)。ML

參考文獻(xiàn)：

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[2] 長(zhǎng)孫無(wú)忌，等唐律疏議[M].劉俊文，點(diǎn)校.北京：中華書(shū)局，1983：578-579.

[3] 陳應(yīng)性.中華民國(guó)刑法解釋圖表及條文[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1936.

The Comparative Study on the Textual Explanation of

Ancient China Law and Modern China Criminal Provisions：

the Comparison between the Review of Tang Code and

The Compilation of New Criminal Law Explanation of The Republic of China

WANG LiMin

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：

Taking the Review of Tang Code and The Compilation of New Criminal Law Explanation of The Republic of China as an example， after comparing the textual explanation of ancient China law and the explanation of modern China criminal law， some similarities can be summarized as the follows： the explanation of the principle of criminal law， the name of the crime and the penalty resemble a lot. While the subject of explanation， the explanation structure and the effectiveness of the explanation differ a lot. Both the similarities and differences have their own reasons. The reason for similarities is the explanation principle and techniques， while the reason for differences is the different historical period and legal systems. From the comparison， we can see that both explanations derive from the study of ancient China Classics， which has profound influence in Chinese history.

Key Words： ancient China； textual explanation of code； modern China； explanation of criminal law provisions； comparison

本文責(zé)任編輯：龍大軒