黃世席

摘 要：

根據(jù)《ICSID公約》規(guī)定，國際投資仲裁庭享有管轄權的前提是有關投資是否屬于《ICSID公約》以及相關國際投資條約規(guī)定的適格投資，而在判定適格投資的標準中，東道國發(fā)展是爭議最大的一個標準，相關仲裁庭依據(jù)“Salini標準”，在裁決中或者認為東道國發(fā)展是判定投資的標準之一，或者否認，并在措辭用語上有所不同?！禝CSID公約》、世界銀行集團的相關文件以及國際投資條約對有關問題的規(guī)定表明，東道國發(fā)展是大多數(shù)國際投資法文件規(guī)定的目的或宗旨，其是裁定適格投資的參考因素，但不是必要條件。不過鑒于可持續(xù)發(fā)展原則對于國際投資活動的要求，有關投資應當有利于東道國的經(jīng)濟、社會或環(huán)境方面的可持續(xù)發(fā)展，而不是純粹的經(jīng)濟發(fā)展。中外雙邊投資條約中“促進締約國繁榮”的原則要適時改進。

關鍵詞：國際投資條約；投資仲裁；投資定義；東道國發(fā)展

中圖分類號：DF964

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.12

2013年3月，解決投資爭端國際中心（ICSID）公布了2012年底裁定的德意志銀行與斯里蘭卡政府之間的投資爭端仲裁裁決Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012.

，仲裁庭對申請人與被申請國的國有石油公司之間簽訂的保值協(xié)議是否構成《ICSID公約》和德國—斯里蘭卡雙邊投資條約中的“投資”有不同的意見，進而在仲裁庭是否有管轄權以及是否賠償申請人的問題上有不同的觀點。在管轄權的不同意見中，尤其是在裁定有關投資是否屬于公約規(guī)定的適格投資時，能否把東道國發(fā)展作為投資定義的組成標準，是爭論的焦點之一（將在后面闡述）。在此基礎上得出的不同裁決則直接影響到當事人的權益，因此，在確定國際投資條約規(guī)定的投資定義的標準時，能否把東道國發(fā)展納入考量因素是本裁決的關鍵，其也是本文研究的主要內容。

一、問題的提出

國際投資仲裁機構尤其是ICSID在確定管轄權時，首先要根據(jù)《ICSID公約》第25（1）條規(guī)定確定自己是否對有關爭端享有屬物管轄權，而其中的一個關鍵問題就是如何界定公約規(guī)定的“投資”的含義或標準。因為公約并沒有對“投資”進行定義，投資的定義就由審理有關爭端的仲裁庭裁定。不同仲裁庭因為各種各樣的原因對投資的要件做了不同或類似的解釋，除了在實質性投入（contribution）、存續(xù)期間以及風險這三個標準的問題上基本達成一致外，對于東道國發(fā)展的貢獻則還有不同意見。另外，外國直接投資對東道國以及全球經(jīng)濟發(fā)展做出了重要貢獻，但是在投資者與東道國尤其是作為發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉型國家以及欠發(fā)達國家的東道國之間會產(chǎn)生一定的利益沖突，投資仲裁機構在衡量投資者與東道國之間的權益平衡以及確定管轄權時，是否應當把有關投資對東道國發(fā)展的影響考慮在內，或者，能否把促進東道國發(fā)展的要素作為投資的定義標準之一，是個關鍵性問題。ICSID仲裁庭和撤銷委員會所作的一些裁決對能否把促進東道國經(jīng)濟發(fā)展作為投資定義的標準之一進行了分析，但是觀點不盡一致，因此需要根據(jù)具體案情進行具體分析。

從晚近仲裁實踐來看，在根據(jù)《ICSID公約》第25條確定仲裁管轄權的問題時，相關裁決似乎主要強調實質性投入、風險和存續(xù)期間這三個標準，而促進東道國發(fā)展被認為是確定投資定義時爭議最大的一個標準。對于東道國經(jīng)濟發(fā)展的問題，有關裁決或者認為其是《ICSID公約》規(guī)定的目的，但并不是“投資要件的必要組成部分” Electrabel S.A. v. the Republic of Hungary， ICSID Case No. Arb/07/19， Decision on Jurisdiction， Applicable Law and Liability， 30 November 2012， para.5.43.

；或者認為東道國經(jīng)濟發(fā)展并不能被認為是確定投資的一種額外標準，而且晚近仲裁庭也沒有把其作為確定投資的標準之一Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， paras. 295 and 306.

；或者認為東道國發(fā)展可能只是成功投資產(chǎn)生的結果，其并不是一般投資定義的要件。Quiborax S.A.， Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No. ARB/06/2，

Decision on Jurisdiction， 27 September 2012， para. 220.

歸根結底，這些不同意見都與《ICSID公約》第25條的解釋有關。鑒于此，有必要從國際投資仲裁實踐的角度對東道國發(fā)展能否作為投資要件或組成要素的問題進行分析。

《ICSID公約》第25（1）條僅僅規(guī)定ICSID管轄權適用于“締約國與另一締約國國民之間產(chǎn)生的直接與投資有關的爭端”，因此，根據(jù)《ICSID公約》仲裁的任何爭端都必須首先與投資有關，其才屬于ICSID仲裁庭的管轄權之列。但《ICSID公約》并沒有對“投資”進行定義，而且公約起草者事實上也決定不在公約中納入此定義。國際復興開發(fā)銀行執(zhí)行理事報告指出：“鑒于締約國同意的基本要件，締約國如果愿意，可以事先了解什么種類的爭端將會或者不能提交中心仲裁，因此就沒有嘗試對投資術語進行定義。” [1] 在《ICSID公約》缺乏投資定義的情況下，什么能夠成為ICSID仲裁中的投資就由爭端當事人確定，最后由仲裁庭裁定。因此，何為投資的問題是由當事人和仲裁庭根據(jù)國際投資條約并結合具體案情決定的，根據(jù)對該術語合理性的不同理解可能會得出不同甚至相互沖突的結果，故仲裁庭首先必須考慮當事人選擇的確定投資定義的標準。在確定投資定義時，有不同的要素標準，其中爭議比較大的就是促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的目的。endprint

二、國際投資條約中投資的確定與東道國發(fā)展標準的實踐和理論之爭

和《ICSID公約》一樣，在國際投資法內，也沒有統(tǒng)一的投資定義。當根據(jù)有關投資條約確定投資定義時，ICSID仲裁庭必須考察某項活動是否屬于《ICSID公約》第25（1）條意義上的投資。在不同投資條約之間，投資的定義是不同的，但仍然可以歸納出某些共同特點。尤其是，試圖根據(jù)《ICSID公約》解釋投資含義的仲裁庭通常會提到Salini案Salini Costruttori S.p.A. and Italstrate S.p.A. v. Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001.

確立的標準，即是否存在投資應當考慮如下因素：實質性投入；投資項目持續(xù)一段期間；投資者承擔某些風險；對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出重要貢獻。

（一）確定投資定義與東道國發(fā)展的仲裁實踐

從管轄權的角度來講，ICSID仲裁庭首先要確定有關投資是否屬于《ICSID公約》第25條意義上的投資，然后才能就爭議的實體問題進行裁定。但由于《ICSID公約》并未明確界定投資含義，仲裁庭需要考慮以下問題：是否能從公約條款以及制定公約的相關工作報告中理解出某些項目是否存在《ICSID公約》意義上的投資的標準。國際投資仲裁中許多涉及東道國發(fā)展的案例都是在《ICSID公約》保護投資的背景下做出的，有些仲裁庭在解釋相關的國際投資協(xié)定時也試圖引入經(jīng)濟發(fā)展重要性的問題，并且在考慮某些投資的存在是否符合《ICSID公約》的目的尤其是是否必須促進東道國發(fā)展的問題時，廣泛適用了“Salini標準”，承認東道國發(fā)展是確定公約規(guī)定的適格投資的要件，但是也有不同的觀點。

1.東道國發(fā)展是確定投資的標準之一

雖然很多裁決把Salini案作為投資定義標準論爭的淵源，但是就東道國發(fā)展的角度來講，20世紀末的Ceskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic （CSOB）案對此問題已有論述。在該案中，仲裁庭裁定有關投資必須對東道國的經(jīng)濟發(fā)展有積極影響，并認為《ICSID公約》序言“允許那些目的在于促進某一締約國經(jīng)濟發(fā)展的國際交易合作可以被認為是公約意義上的投資”。Ceskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， 24 May 1999， para. 64.

2年后的Salini案裁決指出：“投資通常涉及實際投入、存續(xù)一定期間以及交易風險，但通過閱讀公約序言，也可以把促進東道國經(jīng)濟發(fā)展作為一種額外的條件?！?Salini Costruttori S.p.A. and Italstrate S.p.A. v. Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001， para.52.

該裁決首次把東道國發(fā)展作為投資的要件之一，揭開了以后論爭的序幕。3年之后的Joy Mining Machinery， Ltd. v. Egypt 案更進一步，仲裁庭在闡述自己的管轄權標準時要求有關投資要對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出重大貢獻。Joy Mining Machinery， Ltd. v. Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11， Award on Jurisdiction， Aug. 6， 2004， paras. 50-53.

隨后出現(xiàn)的Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia （MHS）案是有關東道國發(fā)展標準的一個重要案例。在該案裁決（隨后被特別委員會撤銷）中， 獨任仲裁員裁定獲得《ICSID公約》保護的投資的一個要件就是對東道國經(jīng)濟發(fā)展有重大貢獻，并指出，對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻具有特別重要性，因為投資的其他標準要么不是決定性的，要么就是似乎表面上得到了滿足。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction， 17 May 2007， para.124. 雖然該裁決后來被撤銷委員會的多數(shù)委員裁決撤銷，但是持不同意見的Shahabuddeen法官指出，對東道國經(jīng)濟發(fā)展的實質性或者重大貢獻是ICSID投資的一個條件。如果不能把促進經(jīng)濟發(fā)展作為投資的要件，東道國可能就不得不去保護那些以東道國經(jīng)濟發(fā)展為代價而系統(tǒng)性地獲取財富的實體。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia， ICSID Case No.ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen， 19 February 2009， para. 22.

《ICSID公約》序言陳述的并不僅僅是國際投資對東道國的經(jīng)濟發(fā)展起到作用的問題，而是如果有關投資被認為是《ICSID公約》意義上的投資并獲得公約爭端解決程序的保障，其必須對東道國的發(fā)展做出貢獻。該要求是成為ICSID保護的投資的必要條件。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia， ICSID Case No.ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen， 19 February 2009， para. 29.endprint

另外一個相對重要的裁決是Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo （Mitchell）案的撤銷裁定，其削弱了經(jīng)濟發(fā)展標準的重要性。撤銷委員會指出：“是否存在對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻是投資的一個關鍵性的（盡管不是充分的）特征或毫無疑問的標準，但其并不意味著有關貢獻必須是相當大的或者成功的；當然，ICSID仲裁庭沒有必要去評價有關投資活動的真正貢獻。有關投資經(jīng)營通過一種或者其他方式對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出了貢獻就足夠了，無論如何，這種經(jīng)濟發(fā)展的概念是非常寬泛的，并且根據(jù)具體案情也是易變的?！盤atrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo， ICSID Case No. ARB/99/7， Annulment Decision， Nov. 1， 2006， para. 33.

較新的案例是2013年3月才公布的Deutsche Bank v. Sri Lanka案，斯里蘭卡政府任命的巴基斯坦籍仲裁員Khan提出了不同意見，指出“最近的裁決并沒有拒絕承認經(jīng)濟發(fā)展貢獻是投資的一個典型特點”。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No.ARB/09/2， Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， para.40.

盡管經(jīng)濟發(fā)展的特點被認為是主觀性的，但其不缺乏任何實用性，并且事實上在投資和公約目的之間維持著一種很重要的聯(lián)系。這種投資和經(jīng)濟發(fā)展之間的聯(lián)系在公約的序言和世界銀行執(zhí)行理事會的報告中都得到了強化。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No.ARB/09/2， Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012，， para.46.

以上是ICSID仲裁裁決中支持把東道國發(fā)展作為裁定投資時的第四標準或者重要標準的主要案例，根據(jù)有關案情，可以推定有關投資如果涉及公共利益、技術知識的轉讓、增加東道國GDP或者對東道國發(fā)展帶來了積極影響，就有可能被認為是《ICSID公約》規(guī)定的投資而受到爭端仲裁條款的保護。但是，也有些裁決因為過于注重經(jīng)濟發(fā)展、放棄了社會和文化方面的發(fā)展而受到批評，譬如MHS案和Mitchell案。

2.東道國發(fā)展不是確定投資的標準

與前述承認東道國發(fā)展應當作為確定投資定義的一種標準或考量因素的裁決形成鮮明對照的是，也有一些仲裁庭采取了一種顯著不同的方法，認為經(jīng)濟發(fā)展貢獻不能作為投資標準，拒絕承認經(jīng)濟發(fā)展標準的重要性。

譬如LESI-Dipenta v. Algeria案裁決指出，促進東道國經(jīng)濟發(fā)展不能被認為是投資存在的一個獨立構成要件，盡管其可能含蓄地包含在其他三種標準之間。L.E.S.I.-Dipenta v. Algeria， ICSID Case No. ARB/03/08， Award， 10 Jan. 2005， para. 13（iv）.

這種觀點在隨后的 LESI S.p.A. et Astaldi S.p.A. v. Algeria案中得到了重述。該案仲裁庭認為對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻并不是適格投資的條件之一，不能把“Salini標準”作為一般規(guī)則予以適用，而應當根據(jù)個案進行分析；沒有必要確定有關投資是否對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻；這是一個很難確定的條件，并且此條件已經(jīng)包括在其他三個條件之內了。 L.E.S.I. S.p.A. et Astaldi S.p.A. v. Algeria， ICSID Case No. ARB/05/3， Decision on Jurisdiction （French）， 12 July 2006， paras. 72-73.

持有類似觀點的還有Pey Casado v. Chile案。該案仲裁庭認為，“投資定義只包括三個要素，促進東道國發(fā)展的要件很難確定，并且該要件似乎提到的是爭議的實體問題而不是中心的管轄權。一項投資可能以在不失其資格的情況下而被證明對東道國有用，但也可能無用。事實上，《ICSID公約》序言提到了對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻問題，然而這種參考是作為投資的結果而不是條件存在的，公約通過保護投資而促進了東道國的發(fā)展。但這并不意味著東道國發(fā)展是投資定義的組成要素，這也是其他仲裁庭認為這個要件實際上包含在其他三個要件之中的原因。” Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile， ICSID Case No. ARB/98/2， 8 May 2008， para. 232.

在此問題上，Saba Fakes v. Republic of Turkey案仲裁庭甚至走得更遠，因為其明確拒絕了該條件。該仲裁庭認為，盡管《ICSID公約》序言

提到“有必要進行國際合作以促進經(jīng)濟發(fā)展”，但是如果進行明顯偏離其字面意義或者功能的理解，則有點過分。仲裁庭認為，盡管東道國的經(jīng)濟發(fā)展是《ICSID公約》的明確目的之一，但該目標自身并不是確定投資定義的獨立標準。期望投資能夠促進東道國的經(jīng)濟發(fā)展，此類發(fā)展是一種可以期望的后果，而不是許多投資者為實現(xiàn)投資目標而必需的單獨要件。單獨來講，某些獨立的投資可能對東道國是有用的，而對投資者自身則可能沒有價值。某些希望能夠帶來豐厚利潤的投資最終被證明可能是一場經(jīng)濟災難。單從原因的角度來講，這些項目并不屬于投資概念的范圍之列。Saba Fakes v. Republic of Turkey， ICSID Case No. ARB/07/20， Award， 14 July 2010， paras.111-112.endprint

根據(jù)該案裁決，東道國經(jīng)濟發(fā)展是《ICSID公約》主要目的之一以及投資希望產(chǎn)生的結果，但其并不必然就是投資的一個要素。

2013年3月公布的Deutsche Bank v. Sri Lanka案多數(shù)仲裁員裁決指出，ICSID仲裁實踐的發(fā)展意味著只有三個相關的要素是與投資定義相關的，即實質性投入、風險和持續(xù)期間，相反，促進東道國經(jīng)濟發(fā)展并不能被認為是單獨的投資標準。在將這三個標準適用于有關的保值協(xié)議時，仲裁庭指出所有的條件都滿足，尤其是，仲裁庭認為它們涉及斯里蘭卡的發(fā)展貢獻。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， paras.295-297.

Quiborax v. Bolivia案采取了類似的方法。根據(jù)該案裁決，實質性投入、風險和持續(xù)期間是所有一般投資定義的組成部分，而對東道國發(fā)展的貢獻則否。對東道國發(fā)展的貢獻通常被認為是Salini案確立的投資定義的組成部分，但此類貢獻更應當被認為是成功投資的后果，而似乎不是要件。如果某項投資失敗，其可能未對東道國做出任何貢獻，但并不意味著其不能被認為是投資，仲裁庭因此認為，對東道國發(fā)展的貢獻不是投資定義的組成部分。Quiborax S.A.， Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No. ARB/06/2，

Decision on Jurisdiction， 27 September 2012， paras. 218-220.

也有些仲裁庭不在裁決中探討東道國發(fā)展能否成為投資的標準問題，而是采取一種變通的做法。譬如Phoenix Action Ltd v. Czech 案，該案裁決強調Salini案的客觀標準僅僅要求有關國際投資對經(jīng)濟做出貢獻就可以了，而不是對東道國的發(fā)展做出貢獻。裁決指出：某一項國際投資對東道國發(fā)展的貢獻是無法估量的，因為對發(fā)展有不同的觀點而更難估量。因此應當適用一種不太激進的方法，即集中探討一項國際投資對東道國經(jīng)濟的貢獻，而其確實也是諸如實際投入、期間、風險這些要素體現(xiàn)的投資概念的內在東西，并且原則上是可以推定的。Phoenix Action， Ltd. v. Czech Republic， ICSID Case No. ARB/06/5， Award， para. 85 （Apr. 15， 2009）

從前述相關仲裁實踐可以看出，許多仲裁庭適用所謂的“Salini標準”裁定是否存在投資行為，但是近來開始強調該標準并不是固定不變或者強制性的，相反，考慮到各個案件的具體案情以及同意ICSID仲裁的相關文件的性質，仲裁庭愿意采納一種更加靈活和務實的方法界定投資的定義，主要表現(xiàn)就是有關仲裁裁決對東道國發(fā)展狀況的描述多種多樣，前述分析足以說明這一點。

（二）學者對東道國發(fā)展能否成為確定投資標準的分析

如同國際投資仲裁實踐一樣，學術界對于東道國發(fā)展能否成為投資的標準之一也有不同的意見。贊成東道國經(jīng)濟發(fā)展是投資的標準之一的學者Michael Hwang

（前述MHS案獨任仲裁員）撰文支持自己的仲裁觀點，并列舉了為什么經(jīng)濟發(fā)展可以被認為是一種必要的投資標準。首先，盡管《ICSID公約》序言沒有約束力，但其確實體現(xiàn)的是公約締約國加入該公約的主要根據(jù)。雖然許多非經(jīng)濟活動也被認為具有經(jīng)濟價值（譬如埃及經(jīng)濟主要依靠其旅游產(chǎn)業(yè)收入），但促進非經(jīng)濟方面的發(fā)展（譬如藝術和文化）并不是《ICSID公約》明確的目的之一。其次，把經(jīng)濟發(fā)展作為標準之一也是合理的，因為投資者促進東道國發(fā)展的補償最終都是金錢或者具有財產(chǎn)價值的東西，因此，仲裁庭最終都必須把經(jīng)濟價值與投資者的實際投入相聯(lián)系。從經(jīng)濟術語的角度來講，經(jīng)濟價值直接體現(xiàn)投資者貢獻給東道國的價值。再次，不具有經(jīng)濟價值的非經(jīng)濟活動很難進行評估，實踐中任何仲裁庭都很難確定此類貢獻的實際評估問題。最后，如果完全排除經(jīng)濟發(fā)展的標準，其他三個標準即實際投入（現(xiàn)金或其他方式）、風險和期間的條件就很容易得到滿足 [2]。譬如，許多商業(yè)貸款可能也符合上述三個標準，但是也許僅僅只有某些貸款是《ICSID公約》第25條規(guī)定的適格投資。在CSOB案中，在裁定某一特殊的貸款是否是投資時，仲裁庭指出：“根據(jù)公約第25（1）條對投資概念的完全理解，與一項交易僅僅因為其實際上是貸款而不能被認為投資的結論是相反的。事情確實如此，因為一項可能在很大程度上促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的貸款必須滿足某些條件?！盋eskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， 24 May 1999， para.76.

盡管如此，也有人對經(jīng)濟發(fā)展能否作為投資的一個標準提出疑問。譬如，Douglas認為，鑒于經(jīng)濟發(fā)展標準的實體性質，其是不切實際的，因為證明相關資產(chǎn)或者資源的實際投入最終能否促進東道國的經(jīng)濟發(fā)展，可能通常是一個估量的問題，有范圍很廣的理性判定標準[3]。Gaillard認為，《ICSID公約》序言僅僅承認投資可以促進經(jīng)濟發(fā)展，但并不意味著經(jīng)濟發(fā)展就是確定投資概念的關鍵性要素[4]。Sasson也指出，東道國發(fā)展是一個不完善的預測因素，取決于東道國經(jīng)濟規(guī)劃的波動性。譬如一座核電站一年內就可能給東道國帶來很大程度的發(fā)展，但是下一年因為環(huán)境問題就有可能變成災難[5] 。endprint

國際投資仲裁的權威學者C. Schreuer指出，《ICSID公約》的主要目的是促進經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)濟發(fā)展在很大程度上取決于民間國際投資，公約的目的就是通過創(chuàng)立一個有利于投資的氛圍而鼓勵民間國際投資。另外，根據(jù)ICSID判例法有可能發(fā)現(xiàn)公約規(guī)定的投資所具有的一些特點，其中包括“有關投資項目應當對東道國發(fā)展做出重大貢獻”。Schreuer指出，東道國發(fā)展是投資的第五個特點，但其并不是一般投資的必要特征。雖然公約序言和執(zhí)行理事會報告指出發(fā)展是公約的目的和宗旨之一，不過這些特點并不能必然被認為是管轄權要件，而只能被認為是公約所規(guī)定的投資的典型特征[6] 。

因此，無論是在仲裁實踐中，還是在學術領域，對東道國發(fā)展能否作為投資的要件都有不同的觀點，此種分歧固然與不同案件的具體案情有關，當然也與仲裁員或者學者所屬各自國家的發(fā)展程度以及文化和教育背景密切相連。因此在相關爭端提交仲裁后，當事人對仲裁員的選擇要非常謹慎，避免自己選任的仲裁員作出對自己不利的裁決，即使是自己選任的仲裁員作出了與多數(shù)仲裁員不相同并且有利于自己的意見，但因為其不具有實際執(zhí)行力也沒有任何實際意義。

三、國際投資文件的規(guī)定與東道國發(fā)展的要求

仲裁庭在確定東道國發(fā)展能否作為投資的要件之一時，除了要根據(jù)《ICSID公約》的相關規(guī)定進行解釋外，還要參照締約國締結的國際投資條約的相關規(guī)定，對投資標準與東道國發(fā)展的要求之間的關系進行分析。因此，對東道國發(fā)展能否作為投資標準的分析，還要考慮相關國際投資法的規(guī)定。

（一）締約國經(jīng)濟發(fā)展是《ICSID公約》和相關世界銀行集團文件的目標之一

本部分內容先闡述以促進發(fā)展為主要目的的世界銀行集團和ICSID之間的關系。ICSID和世界銀行集團之間有很緊密的聯(lián)系，《ICSID公約》序言指出“愿在國際復興開發(fā)銀行的主持下建立此種便利”，而世界銀行集團之一的國際復興開發(fā)銀行的宗旨包括“用鼓勵國際投資以發(fā)展會員國生產(chǎn)資源的方式促進國際貿(mào)易長期均衡地增長，并保持國際收支的平衡，以協(xié)助會員國提高生產(chǎn)力、生活水平和改善勞動條件”。另外，ICSID與國際復興開發(fā)銀行當然是世界銀行集團的一部分，通過鼓勵民間投資、國際合作以及解決爭端等行為實現(xiàn)世界銀行集團的總體目標。需要注意的是，ICSID和國際復興開發(fā)銀行之間的合作并不是單獨地分享資源，它們之間還有財政和經(jīng)營上的聯(lián)系。譬如根據(jù)《ICSID公約》規(guī)定，ICSID中心總部設在國際復興開發(fā)銀行總部辦事處（第2條）；銀行行長同時也是ICSID的執(zhí)行委員會主席（第5條）；任何ICSID不能承擔的額外開支都要由世界銀行承擔（第17條）；尤其是作為ICSID行政理事會的當然主席，國際復興開發(fā)銀行行長在特定的案件中有權任命仲裁員（第38條）。

也許更重要的是，它們之間的這種密切關系必然要強調資本輸入國的發(fā)展?？傊?，ICSID是一個獨特的、目的并不僅僅限于解決投資者與國家間爭端的仲裁機構，其還具有與其相聯(lián)系的世界銀行集團相一致的任務，包括推動東道國的經(jīng)濟發(fā)展。畢竟，對于同時作為ICSID和世界銀行雙重成員身份的國家來說，世界銀行對ICSID所具有的經(jīng)濟、技術和后勤保障方面的作用和影響是不可忽視的[7] 。

《ICSID公約》自身對發(fā)展也有規(guī)定。公約序言第一段指出，“為經(jīng)濟發(fā)展和私人國際投資有必要進行國際合作”。公約的這個目的已經(jīng)在國際復興開發(fā)銀行執(zhí)行理事會的報告中得到了確認，即“強化締約國在經(jīng)濟發(fā)展方面的伙伴關系”，推動執(zhí)行理事會制定該公約。因此有證據(jù)表明，公約的目的和宗旨意味著其對發(fā)展應當有某些積極的影響。 參見：CSOB v. The Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， May 24， 1999， paras.64， 73， 76， 88； Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction， 17 May 2007， paras. 66-68.

如前所述，盡管很多仲裁庭在裁決中引用該序言規(guī)定并據(jù)此把東道國發(fā)展作為投資的要素之一，但是對該條款仍然有不同的解釋。引用序言意味著經(jīng)濟發(fā)展是《ICSID公約》的目的和宗旨之一，因此，目的在于促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的國際交易有可能獲得投資的地位。但公約序言的規(guī)定似乎只是簡單承認投資能促進經(jīng)濟發(fā)展，其并不意味著經(jīng)濟發(fā)展就是投資概念的基本要件。換句話說，有關投資必須對東道國的經(jīng)濟發(fā)展有積極影響，但其并不必然意味著那些沒有促進東道國發(fā)展的活動就不被認為是公約第25條意義上的投資，并因此不屬于ICSID的管轄權范圍[6] 117。經(jīng)濟發(fā)展只能說是投資的后果之一，而不是其定義的基本組成部分。任何關于經(jīng)濟發(fā)展的概念，如果把其作為是否存在投資和受到《ICSID公約》保護的裁定標準，就應當靈活對待。不應當把其限制在是否對GDP有重大貢獻方面，還應當包括對人的潛能的發(fā)展、政治和社會發(fā)展以及對當?shù)睾腿颦h(huán)境的保護[6] 134。

另外，經(jīng)濟發(fā)展的重大貢獻并不意味著有關標準是可以度量或者計算的，其是一個含義很寬的概念，包括許多完全不同的要素。從法律角度講，其并不必然就要轉化為GDP等可以評估的經(jīng)濟標準，需要考慮不同爭端的具體狀況。通過對相關案例的考察可以發(fā)現(xiàn)，當裁定投資是否對東道國經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻時，需要考慮投資者在東道國的投資是否服務于公共利益；是否向東道國轉移技術知識或專有技術；是否促進東道國GDP；是否“善意”或者“合法”；有關投資項目對東道國發(fā)展是否有積極影響等。另外，經(jīng)濟發(fā)展標準也是區(qū)別一般商事交易和ICSID締約國保護的投資的有用工具。如果投資者對有關項目的投資非常重大以至于如果成功就有可能極大地促進東道國的經(jīng)濟發(fā)展，那么從來沒有發(fā)生以及從來沒有對經(jīng)濟發(fā)展做出過可以實際計量的貢獻的失敗項目仍然有可能符合該標準。相反，足夠大的一般商事交易也有可能導致國內生產(chǎn)的巨大增長，因此促進了東道國的經(jīng)濟發(fā)展[2] 122。因此，經(jīng)濟發(fā)展的標準并不能機械地適用，因為每個案件的案情都是特殊的，仲裁庭需要仔細審查有關投資是否達到了經(jīng)濟發(fā)展的標準。endprint

世界銀行的文件尤其是1992年《外國直接投資待遇指南》對于解釋什么是《ICSID公約》背景下的“經(jīng)濟發(fā)展”也許有幫助。其序言承認：“通過較大規(guī)模的競爭，資本、技術和管理技能的轉讓，增加市場準入的機會，以及國際貿(mào)易的擴大，外國投資者的較大規(guī)模流動能對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展帶來實質性利益，尤其是可以促進東道國的長期效應?！北M管該文件不具有約束力，但在評估有關東道國境內的投資貢獻時，其仍然提供了一個有用的、可以加以考慮的標準。

（二）國際投資條約對東道國發(fā)展要求的規(guī)定

《ICSID公約》沒有對投資進行定義，這就需要由具體國際投資條約的締約國在相關條約里進行規(guī)定。這里的國際投資條約，既包括雙邊投資條約（BITs），也包括多邊投資條約如《能源投資憲章》，以及自由貿(mào)易協(xié)定中有關投資的條款如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》。這些國際投資條約對投資術語和發(fā)展問題的規(guī)定也不盡相同。有些國際投資條約或者BITs范本規(guī)定其目的就是促進締約國的經(jīng)濟合作和發(fā)展，或者為了經(jīng)濟發(fā)展而有必要進行國際合作。譬如，美國2012年BIT范本前言規(guī)定，締約雙方“承認有關投資保護協(xié)定將會促進締約國之間的民間資本流動和經(jīng)濟發(fā)展”。再如，促進和保護能源投資的多邊條約《能源憲章條約》的序言明確指出，憲章的基本概念就是通過能源方面的投資和貿(mào)易自由化措施促進經(jīng)濟發(fā)展。這些序言用語和《ICSID公約》序言極為類似，正是基于此，學術界和一些國際投資仲裁庭在分析投資定義的標準時都要參照相關國家簽訂的國際投資條約和《ICSID公約》的內容，強調ICSID的管轄權必須同時符合這兩個條約的規(guī)定，也即所謂的“雙重管轄”。

盡管如此，也有些國際投資條約用模糊不清的語言界定其目標和目的而不涉及經(jīng)濟發(fā)展。譬如，加拿大2004年BIT范本序言僅僅規(guī)定“發(fā)展締約國之間的經(jīng)濟合作和促進可持續(xù)發(fā)展”，沒有明確提及“締約國經(jīng)濟發(fā)展”的問題。2012年9月簽訂的《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協(xié)定》的序言沿襲加拿大BIT范本的精神，規(guī)定締約雙方“承認有必要在可持續(xù)發(fā)展原則的基礎上促進投資；希望基于平等互利強化締約國之間的經(jīng)濟合作”，與“東道國經(jīng)濟發(fā)展”的提法相差更遠。類似規(guī)定就給仲裁庭留下了發(fā)揮自由裁量權的空間，也導致出現(xiàn)對投資定義標準的不同解讀以及東道國發(fā)展能否作為投資標準的不同觀點。

國際投資協(xié)定是保護外國投資的一種最主要的淵源，也是國家意志的明確體現(xiàn)。締約國簽署此類投資協(xié)定的目的就是期望其能增加吸引外國資本的機會，反過來，外資的引入又可以在一定程度上推動經(jīng)濟發(fā)展，這是不言而喻的。的確，傳統(tǒng)上那種通過直接利用本國資源或者發(fā)揮本國潛能來實現(xiàn)發(fā)展的方法已經(jīng)隨著時間的流逝

而有些改變，引入外資和國際援助逐漸成為實現(xiàn)發(fā)展的主要途徑之一。甚至在一些國家，外國投資已經(jīng)是本國國民福祉發(fā)展的一個重要途徑。鑒于此，在對國際投資協(xié)定進行解釋時，重要的是要考慮到簽訂合同時締約國的意圖。在某些情況下，如果國際投資協(xié)定自身明確規(guī)定了締約國的意圖以及簽訂該協(xié)議的目的和目標，仲裁庭的解釋就相對明確。但如果締約國的意圖并沒有明確表示，仲裁員可以根據(jù)《維也納條約法公約》有關條約解釋的第31-33條，考慮締結條約時的相關案情，不僅包括條約序言和準備工作文件，還包括締約的目的。

另外，近十來年的國際投資條約的統(tǒng)計分析表明，越來越多的國際投資條約在起草和修訂過程中考慮到了可持續(xù)發(fā)展問題，而不單純要求促進締約國的經(jīng)濟發(fā)展或繁榮。因為隨著可持續(xù)發(fā)展理論的完善，資本輸入國在社會責任、人權和環(huán)境保護方面不斷增長的期望和訴求對外國投資者提出了新的挑戰(zhàn)，國際投資協(xié)定順應這一變化而不斷增加含有可持續(xù)發(fā)展因素的內容。而且，國際投資已經(jīng)多樣化，各國都越來越期望外國投資能對本國的經(jīng)濟、社會和環(huán)境方面的可持續(xù)發(fā)展做出貢獻，即通過投資促進經(jīng)濟、社會和環(huán)境可持續(xù)發(fā)展，推進包容性增長。

總之，仲裁庭在處理具體爭端時，需要探討有關投資條約是否明確規(guī)定或者含糊提到了外國投資與東道國發(fā)展的問題。一句話，當保護外國投資時，國際投資協(xié)定留下了很大的解釋空間，甚至仲裁庭有可能會作出與締約目的相反的解釋，有可能會對外國投資產(chǎn)生潛在的消極影響。另外，鑒于眾多的雙邊和多邊投資條約賦予ICSID受理投資者與東道國爭端的管轄權，這些國際投資協(xié)定就是ICSID管轄權的“引擎”。忽略或輕視這些國際投資條約授予ICSID管轄權的重要性，渲染《ICSID公約》第25（1）條投資術語的模糊解釋，將會引起嚴重削弱ICSID機構的風險。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment， 16 April 2009， para.73.

但是不管怎樣，無論是在《ICSID公約》序言還是眾多國際投資協(xié)定序言中，幾乎都看不到有關投資必須具備“東道國經(jīng)濟發(fā)展”的要求，也罕見對有關投資強加“東道國發(fā)展”的要件，因此具體仲裁庭在是否納入或者排除“東道國發(fā)展”作為投資要件的問題上，除了要依據(jù)《ICSID公約》第25條進行分析外，還需要借助有關投資協(xié)定對其進行解釋，要進一步加強對相關國際投資協(xié)定的考察。

四、東道國發(fā)展要求在中國投資仲裁實踐中的適用

當前，中國大陸投資者依據(jù)雙邊投資條約申請與投資所在地東道國的爭端仲裁請求只有2例：2010年，中國投資者黑龍江國際經(jīng)濟和技術合作有限公司、秦皇島市泰龍國際實業(yè)有限公司和北京首鋼礦業(yè)有限公司申請蒙古國礦業(yè)投資糾紛案，依據(jù)是《中華人民共和國政府和蒙古人民共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》（簡稱《中蒙投資協(xié)定》，該案是UNCITRAL仲裁，即由海牙常設仲裁院按照《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進行的臨時仲裁China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd.， and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. v. Mongolia，UNCITRAL，PCA， Pending as of 2010.endprint

；在與比利時政府協(xié)商、調解3年無果后，中國平安公司于2012年9月依據(jù)中比盧簽署的《中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟關于相互促進和保護投資的協(xié)定》（以下簡稱《中比盧投資協(xié)定》）向ICSID中心提起仲裁請求Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium， ICSID Case No. ARB/12/29.

，指控比利時政府在2008年金融危機期間對富通資產(chǎn)實施國有化而沒有給予其適當賠償，以及沒有向投資者提供“公平公正的待遇”，并要求獲得大約23億美元的賠償。關于這兩個案件的實體請求，目前還沒有公開信息，本部分內容只是結合相關雙邊投資條約對爭議案情進行管轄權方面的分析，尤其是已經(jīng)組成的仲裁庭能否把東道國發(fā)展作為確定投資標準以及仲裁管轄權的準則。

1991年簽訂的《中蒙投資協(xié)定》僅僅在序言中規(guī)定了“發(fā)展兩國的經(jīng)濟合作和友好關系”，而沒有規(guī)定促進締約方的發(fā)展問題，因此，這個較早簽訂的雙邊投資條約沒有明確要求有關投資必須促進東道國的發(fā)展。不過該爭端是由常設仲裁院根據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》組成的臨時仲裁庭受理有關請求的，其在作出裁定時不需要遵守《ICSID公約》的規(guī)定，故在東道國發(fā)展能否作為投資要件的問題上沒有必要作過多闡述。另外需要指出的是，如果投資者與國家間爭端在ICSID以外的其他機構裁定，所謂的以經(jīng)濟發(fā)展抗辯管轄權的意圖也許是不可能的，除非相關的國際投資協(xié)定規(guī)定締約國對外國投資給予國際保護時明確提到經(jīng)濟發(fā)展問題。但是在這種假想的情況下，仲裁庭更有可能考慮到的是實體抗辯。東道國發(fā)展的爭論更多地出現(xiàn)在ICSID仲裁案件中[8] 。盡管如此，仍然有UNCITRAL仲裁庭默示承認東道國發(fā)展貢獻是確定投資的一個標準，只是在裁決中沒有明確提及。Romak SA （Switzerland） v. The Republic of Uzbekistan， PCA Case No AA280， Award， 26 November 2009， paras. 201–203； Céline Lévesque， The Definition of Investment， 27 （2） ICSID Review 247， 251（ Fall 2012）.

《中比盧投資協(xié)定》序言指出，締約方“認為相互鼓勵、促進和保護此類投資將有助于激勵投資經(jīng)營的積極性和增進締約國的繁榮”，這里“增進締約國繁榮”的原則是我國現(xiàn)行投資條約文本的基本原則之一，盡管使用的是“繁榮”（properity）而不是“發(fā)展”（development），但其意思毫無疑問是與發(fā)展一致的，即引進的外國投資要促進東道國的發(fā)展。該提法也與中國2010年BIT范本草案的序言相一致，即締約雙方“認識到在平等互利的基礎上相互鼓勵、促進和保護投資將有助于激勵投資者的經(jīng)營積極性和增進兩國經(jīng)濟繁榮”[9]。不過，該案平安公司指定的仲裁員David Williams曾經(jīng)在Deutsche Bank v. Sri Lanka案裁定：“ICSID仲裁實踐的發(fā)展意味著只有三個相關的要素是與投資定義相關的，即實質性投入、風險和持續(xù)期間。相反，促進東道國經(jīng)濟發(fā)展并不能被認為是單獨的投資標準?！盌eutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， para.295.

因此，盡管ICSID裁決不具有判例法的效力《ICSID公約》第53（1）條規(guī)定：“裁決對雙方具有約束力。不得進行任何上訴或采取除本公約規(guī)定外的任何其他補救辦法。除依照本公約有關規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方應遵守和履行裁決的規(guī)定。”

，但體現(xiàn)相關仲裁員觀點的先前裁決無疑會在一定程度上影響仲裁的進程和結果。

隨著越來越多的中國公司到海外投資，中國公司迫切需要熟悉國際投資保護的方式，尤其是中國與投資所在地的東道國簽訂的雙邊或多邊投資保護協(xié)定規(guī)定的相關內容應當包括爭端解決條款，而不是單純依賴中國使館或當?shù)胤ㄔ簛肀Ｗo他們易受損害的財產(chǎn)權。事實上，中國政府和全球130多個國家簽訂了有效的雙邊投資協(xié)定，中國海外投資公司在進行投資前應當充分利用和熟知這些投資協(xié)定規(guī)定的爭端解決方法，而不是等爭端發(fā)生后才倉促應對。

五、結語

近幾年的仲裁裁決盡管有一種似乎不太愿意承認東道國發(fā)展是解釋投資定義中的標準的趨勢，但偶爾出現(xiàn)的少數(shù)仲裁員的不同意見以及《ICSID公約》和相關國際投資協(xié)定的規(guī)定仍然說明，在確定仲裁管轄權時不得忽視東道國發(fā)展的考量因素。有關投資是否促進了東道國的發(fā)展仍然是投資組成中的重要因素，這是因為發(fā)展中國家締結國際投資協(xié)定的主要目的就是吸引外來投資以促進經(jīng)濟發(fā)展。雖然較早的仲裁庭都勉強認為外國投資應當具有促進經(jīng)濟發(fā)展的特殊作用，但是該因素還不能被認為是《ICSID公約》保護的投資定義的必要要件之一。該因素只能說是解釋國際投資協(xié)定時的重要考慮因素，未來的仲裁庭不應當忽視這個標準[10] 。

不同案件的仲裁員對同一爭議涉及的東道國發(fā)展作為投資要件的問題也可能會有不同的解釋，甚至同一案件仲裁庭的不同仲裁員對同一問題也可能會有不同的觀點，前述MHS案的撤銷委員會在東道國發(fā)展能否作為投資以及管轄權要件的問題上就有不同的結論。恰如MHS案的異議法官所說，ICSID管轄權完全依賴當事人意志的“主觀主義”觀點與尊重東道國經(jīng)濟發(fā)展的ICSID目的“客觀主義”觀點之間的分裂表明，資本輸出國和輸入國之間存在觀念上的巨大分歧。不僅如此，來自不同國家和文化背景的仲裁員在此問題上也可能會有不一致的解釋。endprint

對《ICSID公約》目的和宗旨的不同理解會導致對“投資”條款的廣義和狹義解釋，這也是為什么東道國發(fā)展能否作為投資的要件會導致分歧的原因之一，關鍵原因是如何解釋《ICSID公約》的目的?！禝CSID公約》序言規(guī)定僅僅意味著經(jīng)濟發(fā)展是其目的和宗旨之列，可能會推出目的在于推動東道國發(fā)展的國際交易就是投資的結論，但并不能因此就認為不能明顯促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的活動就必須被排除在其保護范圍之外。事實上，并非所有的外國投資都參與了東道國的經(jīng)濟發(fā)展，譬如在外國直接投資中占據(jù)很大比例的兼并和收購過程中，尤其是在收購的情況下，外國公司提供的投資通常是與另一家公司的撤資相一致的，并不必然促進后者的發(fā)展。關鍵是，盡管東道國做出了很大的投資，但是如果有關項目尤其是吸引投資的基礎設施迅速失敗，外國投資的參與并不總是能夠促進東道國的發(fā)展。

任何經(jīng)濟發(fā)展的概念，如果其目的是為了確定是否存在《ICSID公約》意義上的投資以及因此獲得保護而起作用，就應當考慮某些靈活性。其不應當被限制在GDP方面的貢獻，而應當包括人力潛力、政治和社會發(fā)展以及對當?shù)睾腿颦h(huán)境的保護[6] 134。因此，東道國發(fā)展的考慮應當是多方面的，不能被限制在經(jīng)濟發(fā)展方面。

無論是在資本輸出還是輸入方面，我國都已是位居世界前三的國家，但也有一些問題，尤其是到非洲和拉美國家以及中亞國家的投資已經(jīng)出現(xiàn)了一些非常嚴重的問題，因此中外雙邊投資條約的簽訂不僅要遵循傳統(tǒng)的“增強締約國繁榮或經(jīng)濟發(fā)展”的原則，還要考慮到東道國的社會、文化、勞工甚至環(huán)境可持續(xù)發(fā)展等比較現(xiàn)實的問題。東道國發(fā)展是締結中外雙邊投資條約的目的之一，但局限于此是遠遠不夠的。ML

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[HT]

The Determination of Investment and the Consideration of the

Host States Development in International Investment Treaties

HUANG Shixi

（Law School of Shandong University， Jinan 250100， China）

Abstract：

One of the requirements of ICSID jurisdiction is that the “investment” should be characterized as a kind of qualified investment based on ICSID provisions， while the development of the host state is one of the most controversial elements for judging the investment. Based on the Salini Test， not all the ICSID tribunals accept that the host states development should be recognized as an element in their decisions. From the different treaties or provisions made by ICSID， the World Banks Group and international investment agreements， We can conclude that the development of the host state is one aim of most international investment treaties. The development of the host state is an element that should be taken into account when judging whether the investment exists， but not a decisive element.

Key Words： international investment treaties； investment arbitration； definition of investment； development of the host state

本文責任編輯：邵 海endprint