摘要：中國經(jīng)濟法學困境不在于以我國所定義的經(jīng)濟法內(nèi)容本身，而在于經(jīng)濟法研究的經(jīng)濟法學出現(xiàn)了問題。經(jīng)濟法學其實是最具中國本土特色的部門法學，同時也是經(jīng)濟法學困境的原因所在。經(jīng)濟法學界研究路徑轉型對經(jīng)濟法學困境突破至關重要。通過學習和借鑒世界兩大法系的務實稟賦，審視與檢討傳統(tǒng)部門法劃分理論，以一種非傳統(tǒng)部門法劃分理論審視經(jīng)濟法，包括但不限于以非傳統(tǒng)部門法劃分標準審視經(jīng)濟法的獨立性、經(jīng)濟法劃分的相對性、經(jīng)濟法回歸到經(jīng)濟政策的法條解讀或其他可能、經(jīng)濟法總論僅具有形式意義、經(jīng)濟法總論與分論是“形散而神不散”的關系等，這將是中國經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學的必然出路。

關鍵詞： 中國經(jīng)濟法學部門法劃分理論相對性

中圖分類號：DF4文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0081-09

一、問題的提出

雖然經(jīng)濟法作為我國基本部門法早已官方定論，但學界及實務界對經(jīng)濟法能否作為獨立部門法及經(jīng)濟法學的研究價值一直存有疑慮。其實，不管是否承認經(jīng)濟法是一門獨立的部門法，不管國外尤其是英美法系國家和地區(qū)是否有獨立部門法屬性的經(jīng)濟法存在，作為我國所定義的經(jīng)濟法涵蓋的內(nèi)容如競爭法、金融法和財稅法等卻實實在在地存在著。因此，以我國所定義的經(jīng)濟法涵蓋的內(nèi)容的存在并無疑義。

問題出在哪里？當把來自德國、日本等國以及后來前蘇聯(lián)又借用的“經(jīng)濟法”詞匯及概念與受制于前蘇聯(lián)部門法劃分理論影響相結合，進而把國家調(diào)控與規(guī)制市場經(jīng)濟的諸多法律法規(guī)統(tǒng)稱為經(jīng)濟法而缺乏自己普遍的專有法律規(guī)范、法律行為時，我們卻以傳統(tǒng)部門法劃分理論論證經(jīng)濟法普遍的專有法律規(guī)范、專有經(jīng)濟法行為、獨立法律責任及其訴訟程序等，以此論證經(jīng)濟法的獨立性，并以此尋求經(jīng)濟法總論與分論的關系；當經(jīng)濟法更多是經(jīng)濟政策的法律化時，我們卻以超越法律人知識審視經(jīng)濟學問題，而較少關注法條本身，形成所謂“三分法律，七分經(jīng)濟”的現(xiàn)象等。其結果是不但不能有效解決部門法屬性的經(jīng)濟法理論體系，反而招致學界尤其是其他部門法的“務虛”質(zhì)疑，甚至就連經(jīng)濟法學界許多學者在其論證過程中也自感理論自信不夠，進而轉移研究方向。

為此，有學者將此歸結為忽視國情的問題，認為來源于西方的經(jīng)濟法學應當回歸到中國的現(xiàn)實國情，才能擺脫中國經(jīng)濟法學的困境。筆者以為，這是值得商榷的命題。一是雖然現(xiàn)代經(jīng)濟法概念源于一戰(zhàn)前后的德國，但德國所謂的經(jīng)濟法往往又稱之為“經(jīng)濟公法”，①很多情況下是涉及市場經(jīng)濟的經(jīng)濟法律法規(guī)的統(tǒng)稱，在某些方面有點類似于我國過去所謂的“大經(jīng)濟法”，內(nèi)容涉及憲法、行政法、歐盟法、國際經(jīng)濟法以及我國所定義的經(jīng)濟法內(nèi)容等。②德國所謂的經(jīng)濟法界定更多的因素取決于我國學者以我國現(xiàn)在所定義的經(jīng)濟法去溯源國外經(jīng)濟法歷史，其中最類似部分即如同費肯杰所說的“經(jīng)濟的特別法”或“特殊經(jīng)濟法”，③以此論證我國經(jīng)濟法國際歷史淵源的重要理由之一。這當然可以作為我國經(jīng)濟法國際歷史淵源拷辨的重要內(nèi)容，但絕不能說德國所謂的經(jīng)濟法（或經(jīng)濟公法）就完全等同于我國所謂的部門法屬性的經(jīng)濟法。二是雖然日本受德國法律影響較大，所謂的經(jīng)濟法要比德國更接近于部門法屬性的經(jīng)濟法表述，④但也主要局限于20世紀80年代之前，并已經(jīng)呈現(xiàn)淡化趨勢。我國經(jīng)濟法學在受日本影響的基礎上又遠遠超越于日本。三是雖然英美法系國家和地區(qū)有具體的競爭法、財稅法、產(chǎn)品責任法等，但他們卻不明白以我國所定義的經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學。四是雖然我國早期的經(jīng)濟法受前蘇聯(lián)以拉普捷夫為代表的“縱橫統(tǒng)一說”理論影響，但前蘇聯(lián)東歐國家包括當時中國在內(nèi)所謂的法律更多是計劃經(jīng)濟體制的“行政命令”、“政策解說詞”和“政治主張”。如果我們翻閱計劃經(jīng)濟時代社會主義國家的經(jīng)濟法律法規(guī)，包括原捷克斯洛伐克1964年頒布的《經(jīng)濟法典》等，足以可見一斑。這絕不能等同于我國當代所謂的經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學。

因此，作為部門法屬性的經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學其實是最具中國本土特色的部門法學。但同時也要清醒地看到，在梳理和面向整個世界法學發(fā)展趨勢時，即便大陸法系國家乃至于我國臺灣地區(qū)法學發(fā)展趨勢時，或許不難得出結論：也正是這種“最具中國本土特色”的學術研究路徑給中國經(jīng)濟法學帶來了困境，而并非簡單歸結為回應現(xiàn)實國情的問題。

通過重新審視與反思經(jīng)濟法學，實現(xiàn)經(jīng)濟法學困境突圍，從而使部門法屬性的經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學逐漸走向自然、理性與成熟，⑤應是學界使命與共識！研究路徑的差異與變遷乃至逐漸轉型與共識也是一種形成過程。因此，這種重新審視與反思并非簡單否定學界前輩的研究成果及其意義，包括筆者在內(nèi)的所有“重新審視與反思”觀點無論是否正確均來源于前人學術積累及其學術貢獻的基礎上。

①基于公私法劃分理論，與此對應的是，德國還有所謂的“經(jīng)濟私法”，類似于我國的部分民商法內(nèi)容。

②參見[德]沃爾夫?qū)べM肯杰：《經(jīng)濟法》（兩卷），張世明、袁劍、梁君譯，中國民主法制出版社2010年版；[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2003年版等。

③前引②，第4—5頁。

④參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版；[日]松下滿雄：《經(jīng)濟法概說》，東京大學出版會1986年版；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版等。

⑤這也正是筆者將經(jīng)濟法原理的一本拙著命名為《回歸自然的經(jīng)濟法原理》的原因所在！當然，該拙著存在諸多不足，留待將來條件成熟修訂再版。參見李昌庚：《回歸自然的經(jīng)濟法原理》，知識產(chǎn)權出版社2010年版。

⑥See Harold J. Berman， Law and Revolution—the Formation of the Western Legal Tradition， Harvard University Press， 1983， pp.339—354.

二、經(jīng)濟法引申的傳統(tǒng)部門法劃分理論的審視與檢討

如果依據(jù)傳統(tǒng)部門法劃分理論來考證，部門法劃分的歷史淵源于大陸法系公法和私法的劃分，初步形成于商法并在11世紀末和12世紀被歐洲大陸視為一種新的完整法律體系，⑥基本成形于來自法國的1804年《民法典》、1806年《民事訴訟法典》、1807年《商法典》、1808年《刑事訴訟法典》和1810年《刑法典》的頒布，加上1791年的法國《憲法》一起，形成了大陸法系最早也最基本的“六法”體系，其中，尤以法國和德國的《民法典》頒布為標志，但這一切均是基于傳統(tǒng)部門法劃分理論邏輯所得出的結論，并非意味著當時法國等國家就有了部門法劃分理論。

學界一般認為，傳統(tǒng)部門法劃分標準有兩條：一是調(diào)整對象，二是調(diào)整方法；前者為主，后者為輔。筆者以為，這種劃分標準及其相應的部門法劃分理論更多地淵源于我們對法國、德國等大陸法系國家已有的民法、刑法、訴訟法等法律規(guī)范的提煉和界定，而不是先有調(diào)整對象和調(diào)整方法的部門法劃分標準及其劃分理論，才有部門法劃分的存在。但很顯然以這種產(chǎn)生邏輯所形成的傳統(tǒng)部門法劃分標準及其劃分理論來界定和分析包括經(jīng)濟法在內(nèi)的晚近產(chǎn)生的部門法是力不從心的，更何況隨著社會發(fā)展，法律所調(diào)整的社會關系和調(diào)整方法愈益復雜化，部門法所調(diào)整的社會關系的交叉與模糊在所難免。

如果從法律人所提煉的法律規(guī)范及其法律責任來看，在大陸法系已有民法、刑法、訴訟法等傳統(tǒng)法律規(guī)范及其法律責任基礎上提煉和界定的傳統(tǒng)部門法劃分理論來分析傳統(tǒng)部門法應當無多大歧義。但問題是，從實體法律規(guī)范來看，人類社會發(fā)展至今，一切社會關系均沒有跳出民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范、憲政法律規(guī)范及其相應的法律責任和訴訟程序范疇。晚近產(chǎn)生的部門法如經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境資源法等即便有一些專有的法律規(guī)范，但從普遍意義上看均沒有跳出傳統(tǒng)法律規(guī)范及其相應法律責任和訴訟程序的窠臼。以經(jīng)濟法為例，經(jīng)濟法中的規(guī)劃制定與審批、預決算的審批等宏觀調(diào)控行為多為憲政法律規(guī)范，對應著違憲責任和違憲審查程序；金融監(jiān)管、稅收征管等無不體現(xiàn)著行政法律規(guī)范，對應著行政責任和行政訴訟程序；稅務代理、產(chǎn)品責任、國債認購等即為民事法律規(guī)范，對應著民事責任和民事訴訟程序；當經(jīng)濟法主體的諸多行為在情節(jié)嚴重構成犯罪的情況下，即為刑事法律規(guī)范，對應著刑事責任和刑事訴訟程序等。⑦這并非固步自封，而是人類智慧對于需要法律解決的社會核心問題已經(jīng)基本考察周全，社會發(fā)展所帶來的主要法律制度已經(jīng)漸趨成熟。因此，如果以上述法律規(guī)范及其相應法律責任為基礎提煉和界定的傳統(tǒng)部門法劃分理論來分析晚近產(chǎn)生的部門法，并非明智之舉，反而容易陷入愈是以此來分析晚近產(chǎn)生的部門法愈是說不清楚的“泥潭”。以經(jīng)濟法為例，基于傳統(tǒng)部門法劃分理論，為了論證經(jīng)濟法的獨立性，刻意追求經(jīng)濟法普遍的專有法律規(guī)范、經(jīng)濟法行為及其獨立的法律責任和訴訟程序，反而遭致學界質(zhì)疑，甚至還產(chǎn)生自我懷疑的困惑。其結果無非是兩種選擇：一是這種部門法劃分是否有必要？二是這種部門法劃分理論是否需要調(diào)整與革新？

⑦李昌庚：《經(jīng)濟法責任及其訴訟程序的反思與拷問》，載《法治研究》2009年第3期，第31—32頁。

⑧雖然美國有學者在某些書中提及過民法（Civil Law）和經(jīng)濟法（Economic Law）詞匯，但美國等國家并沒有部門法屬性的民法和經(jīng)濟法，也沒有相應的課程。See Harold J. Berman， Law and Revolution， II， the Belknap Press of Harvard University Press， 2003，pp.156—175、 330—348.

⑨可以參閱英美法系若干法律課程。See John E. Nowak and Ronald D. Rotunda， Constitutional Law （Seventh Edition）， West， A Thomson Business， 2004； Gary Lawson， Federal Administrative Law （Fourth Edition）， West， A Thomson Business， 2007； Wayne R. Lafave， Criminal Law （Fifth Edition）， West， A Thomson Business， 2003， Etc.

⑩比如前文提及的德國經(jīng)濟法即是如此。德國也有諸多綜合性研究機構如“勞動法、經(jīng)濟法與民法研究所”等。

而這種問題與困擾在英美法系國家和地區(qū)則沒有。對于英美法系國家和地區(qū)而言，既沒有多少法典化的法律法規(guī)存在，也沒有形式意義上的部門法劃分及其劃分理論。以美國為例，美國有諸多以我國經(jīng)濟法所定義的若干具體法律法規(guī)如競爭法、財稅法、金融法等，但并沒有部門法屬性的經(jīng)濟法。其實，何止經(jīng)濟法如此。美國有諸多民事法律法規(guī)如合同法、財產(chǎn)法、侵權行為法等，但也沒有部門法屬性的民法（Civil Law），也沒有相應的民法課程。⑧當然，隨著英美法系與大陸法系相互影響與借鑒的國際法律發(fā)展趨勢，英美法系國家和地區(qū)也出現(xiàn)了一些成文法意義上的法典，比如《美國聯(lián)邦憲法》、《美國統(tǒng)一商法典》、美國《加利福尼亞民法典》、加拿大《魁北克民法典》等，也有專門講授的美國憲法、刑法、行政法等課程。但即便如此，查閱美國等國憲法、刑法、行政法等法律課程，也是直指問題主旨，并沒有諸如法律特征、調(diào)整對象、法律關系、法律主體、基本原則、法律價值、法律體系等部門法劃分理論意義上的內(nèi)容。⑨

而這種問題與困擾在即便以傳統(tǒng)部門法劃分理論為視角而認為存在部門法的法國、德國等大陸法系國家和地區(qū)來看，也不成為問題。因為，如前所述，以法國、德國等為主的大陸法系國家和地區(qū)的法典存在并非以上述部門法劃分理論為依據(jù)，其完全基于立法習慣及其自身邏輯思維與學術傳統(tǒng)背景；而且，也沒有刻意嗜好所謂部門法劃分理論的傳統(tǒng)。至于德國、法國等國家晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法、社會法、勞動法等也是如此，并沒有絕對部門法劃分界限及研究分野。⑩雖說受德國法律影響較大的日本似乎在經(jīng)濟法等方面也存在一些部門法劃分理論，但主要局限于20世紀80年代之前，并已經(jīng)呈現(xiàn)淡化趨勢，而將研究視角著眼于社會實踐需要的具體制度，如《禁止壟斷法》等相關競爭法律法規(guī)。在受日本法律影響的我國臺灣地區(qū)，卻有著更多的務實稟賦，并沒有日本和我國大陸地區(qū)關于經(jīng)濟法等部門法劃分理論的內(nèi)容及其爭議。

隨著前蘇聯(lián)東歐國家的社會轉型，這個問題與困擾似乎成了中國獨有的法律現(xiàn)象，也是最具中國本土特色的法律問題。其實，學界早有人對部門法劃分理論提出質(zhì)疑，B11也有人對經(jīng)濟法的獨立性提出質(zhì)疑。B12筆者以為，倘若把矛頭僅僅指向經(jīng)濟法學是不公平的。關于部門法劃分理論問題乃是整個中國法學界的問題，只不過作為晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法學因其自身特殊性在追求其獨立性方面更在意其部門法劃分理論而凸顯問題罷了。如果中國沒有部門法屬性的經(jīng)濟法，只是在市場經(jīng)濟基礎上存在著實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法，進一步而言，如果中國沒有傳統(tǒng)部門法劃分理論，或許未嘗不是好事情，從而可以避免許多無謂爭論，國人因此獲得更多的務實稟賦。其實，民法、行政法等其他部門法也不例外。B13

似乎我們可以得出結論，這種部門法劃分并無存在的必要。這種結論理論上似乎可行，但實踐上卻要深思中國已有的法制傳統(tǒng)及其改革的成本與代價。這種結論理論上“可行”并非源于國外沒有部門法劃分理論而必然認為中國也不需要它。同樣，這種結論實踐上“深思”也并非源于“中庸之道”而固守成見。筆者以為，首先，大陸法系法典化的成文法特點為部門法劃分提供了基礎和可能性。作為深受德國、日本以及前蘇聯(lián)強烈影響的中國已經(jīng)具有了大陸法系傳統(tǒng)，要變?yōu)榛蚣{入英美法系是不切實際的，法律制度改革的成本與收益是不對等的。更何況英美法系尤其是英美法系的聯(lián)邦制國家也存在浩如煙海的法律法規(guī)繁雜的缺點，自身也在不斷吸收與借鑒大陸法系的優(yōu)點。比如前已述及的《美國統(tǒng)一商法典》的頒布等。其次，部門法劃分看似雖有部門法交叉與模糊或難以窮盡的不足，但主要不在于部門法劃分本身，而在于部門法劃分理論的缺陷，即主要是形式意義上的內(nèi)容太多而引起的歧義與紛爭，從而浪費了不少學術資源，而這完全可以通過部門法劃分理論的修正加以調(diào)適。再次，部門法劃分的存在有其合理之處，它有助于將法和法學條理化，以利于學術研究及立法、執(zhí)法和司法的社會實踐。而且，大陸法系也在吸收和借鑒英美法系的優(yōu)點，比如德國、法國以及我國臺灣地區(qū)等并沒有絕對部門法劃分界限及研究分野，也引入大量判例作為研究基礎，從而消解了部門法劃分的不足，凸顯了部門法劃分的意義。最后，有學者在批判傳統(tǒng)部門法劃分理論時，提出以法律規(guī)范群等元素構建法律分類時，B14某種程度上混淆了部門法劃分與其劃分理論的利弊區(qū)別，實際上并沒有吸收國外尤其是英美法系的務實稟賦，而是以另一種人為復雜的分類方法加以替代，同樣陷入傳統(tǒng)部門法劃分理論的不足，不但存在不顧法制國情的成本與收益考量而顯得不切實際，而且還因此降低了批判傳統(tǒng)部門法劃分理論的價值等。

B11參見史際春：《經(jīng)濟法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，載《當代法學》1992年第3、4期連載等。

B12參見吳越：《經(jīng)濟法學現(xiàn)實地位與思索方法之考察》，載《政法論壇》2006年第5期；周大偉：《經(jīng)濟法：一道困擾中國法學界的難題》，載《西部法學評論》2008年第5期等。

B13前引⑤李昌庚書，第55—56頁。

B14參見劉誠：《部門法理論批判》，載《河北法學》2003年第3期，第18—21頁。

B15前引⑦，第31頁。

B16《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第264頁。

時至今日，當我們?nèi)栽诹羰厣踔劣兴鶒夯瘻Y源于大陸法系的部門法劃分理論時，殊不知世界兩大法系卻出現(xiàn)了不斷相互吸收與借鑒的發(fā)展趨勢。因此，筆者以為，對于中國而言，至少可以得出如下結論：即至少在可預期的時間內(nèi)，基于中國的法制現(xiàn)實國情和世界兩大法系相互吸收和借鑒的發(fā)展趨勢，相對意義上的部門法劃分是必要的，但傳統(tǒng)部門法劃分理論必須調(diào)整與革新。

1.部門法劃分標準需要調(diào)整與革新。除了傳統(tǒng)的調(diào)整對象和調(diào)整方法等標準作為參考因素外，我們還應著眼于該部門法產(chǎn)生的背景、理論基礎及其存在的功能價值定位，因為任何一個部門法的產(chǎn)生都有不同于其他部門法的理由，這恰是該部門法區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)所在。這也是立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要考量的必然結果。B15在任何一個法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度史決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定。B16比如民法是大陸法系法制傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而商法、知識產(chǎn)權法是否要從民法中分離出來完全取決于一國的法制傳統(tǒng)以及立法、執(zhí)法和司法社會實踐的主客觀需要。經(jīng)濟法、社會法等也是如此。

2.部門法劃分是相對的，而不是絕對的。不僅因其前已述及的傳統(tǒng)部門法劃分的產(chǎn)生邏輯決定了部門法劃分是相對的。而且，隨著社會發(fā)展，調(diào)整對象和調(diào)整方法等的交叉性正體現(xiàn)了今天法律豐富發(fā)展而帶來的“模糊性”現(xiàn)象。從某種意義上講，這種“模糊性”現(xiàn)象有助于各部門法學的繁榮發(fā)展。如果非要撕開“模糊性”面紗，往往容易產(chǎn)生人為地割裂各部門法并有可能使有些法律法規(guī)出現(xiàn)支離破碎的現(xiàn)象，反而可能極大地限制法律發(fā)展及社會實踐。B17比如房地產(chǎn)管理法既有行政法律規(guī)范，也有民事法律規(guī)范等，如果絕對地對此進行部門法劃分，則會肢解該法律，也無助于法學研究及法治實踐。過分計較部門法劃分及其研究分野界限，反而成了部門法劃分及其理論的不足；相對性把握部門法劃分及其淡化研究分野界限，反而恰能體現(xiàn)部門法劃分及其理論的意義所在。部門法劃分程度界定是以法及法學條理化、社會實踐和學術研究的便利需要為考量的。部門法劃分相對性標準及其意義也在于此。

3.部門法劃分理論僅具有形式意義，而非實質(zhì)意義?；诶^受原蘇聯(lián)部門法劃分理論影響而加以深化的中國學術傳統(tǒng)，尤其需要反思傳統(tǒng)部門法劃分理論。部門法劃分理論的意義在于通過調(diào)整對象、調(diào)整方法和立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要，尋求一種相對意義的部門法劃分范圍，以及部門法教材編寫、著書立說的體系需要。其目的是法及法學條理化、社會實踐和學術研究的便利需要。其形式意義也在于此，而非部門法實質(zhì)意義，故無需過分計較。即便部門法劃分理論存在“諸子百家”，只要不影響部門法實質(zhì)內(nèi)容，也無大礙。過分“較真”部門法劃分理論只會給自身設置圈套，自尋煩惱。

以上并非本文創(chuàng)造，學界及筆者早有提及，但并未引起學界和實務界足夠重視，而且，學界在討論具體問題時，時不時陷入傳統(tǒng)部門法劃分理論陷阱，甚至有所惡化，尤其對于晚近產(chǎn)生的諸如經(jīng)濟法學、社會法學等部門法學，因而，仍有非常強調(diào)之必要！

有學者或許認為，只要部門法劃分存在，存在部門法劃分理論的諸多歧義與爭鳴勢所必然，尤其是中國的學術傳統(tǒng)。姑且不論我國臺灣地區(qū)、德國等加以反證，即便依據(jù)中國國情，或許誠然如此，但倘若我們放眼世界法學發(fā)展趨勢，走出傳統(tǒng)部門法劃分理論，至少達至上述提及的傳統(tǒng)部門法劃分理論革新之共識，則這種部門法劃分理論便趨于務實，而中國法學學術思維也將逐步趨于務實而理性。

一旦形成這種部門法劃分理論共識，就需對我國法理學、各部門法學總論及其相應的論著以及法律法規(guī)做出反思與調(diào)整?！俺橄蟆眱H具有形式意義，但更多的是要從“抽象”走向“具體”。B18基于法典化的部門法存在，吸收和借鑒世界兩大法系尤其是英美法系的務實稟賦，進而構建具有中國本土特色的部門法劃分及其理論體系。

B17前引⑤李昌庚書，第7頁。

B18筆者無意否定“抽象”本身，而是針對本文“部門法劃分理論”這一特定語境而言。像諸如哲學等純粹抽象的學科在提供人類思想與智慧等方面當然有其存在的必要。即便部門法劃分理論的“抽象”形式意義也有存在必要，但只有上升到法哲學高度才凸顯其思想與智慧，否則容易陷入務虛與形式主義窠臼。

B19倘若環(huán)境資源法學者在若干環(huán)境資源保護法律法規(guī)的基礎上過分刻意追求部門法劃分理論及其部門法總論，忽視環(huán)境資源法與資源環(huán)境科學之間的分工與定位，沒有認清自身相比較資源環(huán)境科學在解決環(huán)境資源保護問題方面的從屬地位，則勢必陷入經(jīng)濟法和社會法的同樣困境。

三、以非傳統(tǒng)部門法劃分理論審視部門法屬性的經(jīng)濟法

如前所述，傳統(tǒng)部門法劃分理論是對已有傳統(tǒng)法典（即傳統(tǒng)部門法）的提煉和概括而形成的一種形而上的理論。雖然以傳統(tǒng)部門法劃分理論來解釋傳統(tǒng)部門法尚能自圓其說，但以此來解釋并非基于傳統(tǒng)部門法劃分理論而晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法等部門法而言，則難以自圓其說。倘若檢索與審視相關文獻資料，對于晚近產(chǎn)生的來自德國等大陸法系國家基于公私法劃分視角而提出的所謂“第三法域”的社會法概念也不例外。相比較而言，對于晚近產(chǎn)生的環(huán)境資源法而言，則并沒有太多形而上的部門法劃分理論。但這并不影響環(huán)境資源法作為部門法的獨立性，這不僅源于環(huán)境資源法學者較少有傳統(tǒng)部門法劃分理論的研究路徑，而且還源于環(huán)境資源法的產(chǎn)生有別于經(jīng)濟法與社會法的若干法律法規(guī)綜合的產(chǎn)生過程。B19

因此，在承認相對意義的部門法劃分必要性的前提下，以非傳統(tǒng)部門法劃分理論審視部門法屬性的經(jīng)濟法，則是經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學走出困境的必然出路。具體包括如下幾個方面：

（一）以非傳統(tǒng)部門法劃分標準審視經(jīng)濟法的獨立性

晚近產(chǎn)生的部門法多是在傳統(tǒng)部門法及其法律規(guī)范基礎上，基于價值目標、功能定位，以及立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要而劃分出來的。經(jīng)濟法也不例外。之所以經(jīng)濟法成為獨立的部門法，就在于在來自德國、日本等國以及后來前蘇聯(lián)又借用的“經(jīng)濟法”詞匯及其概念和受制于前蘇聯(lián)傳統(tǒng)部門法劃分理論影響的背景下，隨著我國社會主義商品經(jīng)濟暨后來提出的市場經(jīng)濟發(fā)展，大量經(jīng)濟法律法規(guī)的頒布，而當時已有的民商法和行政法又相當不成熟的情況下，經(jīng)濟法應運而生。在缺乏自己普遍的專有法律規(guī)范的背景下，基于傳統(tǒng)部門法劃分理論視角，經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程也注定了與民商法、行政法的論戰(zhàn)。其結果必然是基于學術界以及立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要而明確了部門法屬性的經(jīng)濟法。至于現(xiàn)在基本達成共識的經(jīng)濟法概念及其調(diào)整對象等則是后來之事，是為了論證部門法屬性的經(jīng)濟法而挖掘古今中外歷史與現(xiàn)實而逐漸提煉和概括形成的。

B20前引⑦，第31—37頁。

前已述及，晚近產(chǎn)生的實體法律法規(guī)基本沒有跳出傳統(tǒng)的憲政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范及其相應的法律責任和訴訟程序范疇。經(jīng)濟法也不例外。即便有些特殊的規(guī)范及其責任形式，比如懲罰性賠償、產(chǎn)品召回、資格減免與信用減等等，其實在傳統(tǒng)的民商法中就已出現(xiàn)如企業(yè)公司法等，因此應當能被傳統(tǒng)法律規(guī)范及其法律責任涵蓋與擴充。至于是否遺漏或?qū)砟芊裢耆w，則是司法實踐的自然選擇過程，無需學者為此“費心傷神”。如果為了論證部門法屬性的經(jīng)濟法獨立性，而苛求經(jīng)濟法專有的法律規(guī)范、法律行為、法律責任及其訴訟程序，則是一種“緣木求魚”的做法。其結果不僅使經(jīng)濟法遭受務虛之質(zhì)疑，還人為地扭曲法律規(guī)范、法律行為、法律責任及其訴訟程序，浪費立法及司法資源。B20部門法劃分與是否有專有法律規(guī)范、法律行為、法律責任及其訴訟程序并無必然聯(lián)系。即便傳統(tǒng)部門法也是如此，因為傳統(tǒng)部門法是一個法典產(chǎn)生的自然過程，而后被提煉和概括為傳統(tǒng)部門法劃分理論，更何況晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法、社會法等部門法。因此，經(jīng)濟法學界應當拋棄這一自設圈套的傳統(tǒng)思維。

既然如此，我們又如何將那些綜合了憲政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范等的經(jīng)濟法律法規(guī)納入部門法屬性的經(jīng)濟法呢？如果說在主要由學術界和立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要而產(chǎn)生部門法屬性的經(jīng)濟法背景下，在當初市場經(jīng)濟以及民商法和行政法很不成熟的情況下，經(jīng)濟法的劃分范圍也是十分粗糙的話，那么隨后提煉和概括的經(jīng)濟法調(diào)整對象則主要擔當了這一重任。經(jīng)濟法調(diào)整對象的變遷過程也反映了經(jīng)濟法內(nèi)容的變遷過程，從經(jīng)濟法與民商法的“縱”、“橫”分離到經(jīng)濟法與行政法的“縱”、“縱”分離；從“大經(jīng)濟法”到社會法、環(huán)境資源法等逐步分離出去。直至今日，關于經(jīng)濟法調(diào)整對象，學界已經(jīng)基本形成共識，即在市場經(jīng)濟社會，基于市場失靈和政府失靈，國家適度調(diào)控和規(guī)制市場經(jīng)濟活動的社會關系。哪些經(jīng)濟法律法規(guī)納入經(jīng)濟法范圍，也大致以此作為判斷依據(jù)。但這并非絕對，立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要也會導致部門法劃分。

雖然英美法系有著更多的務實稟賦，但也存在龐雜的“浩如煙?！钡姆煞ㄒ?guī)的不足?；诖箨懛ㄏ祩鹘y(tǒng)及中國既成事實的法制國情，既然在合同法、物權法、侵權行為法、知識產(chǎn)權法和婚姻家庭法等上述民事法律法規(guī)基礎上套一個“民法”帽子，那么基于一種大致判斷標準及社會實踐主客觀需要，在金融法、財稅法、競爭法等經(jīng)濟法律法規(guī)基礎上套一個“經(jīng)濟法”帽子又何嘗不可？雖然兩者產(chǎn)生不可簡單類比，但以英美法系標準衡量，個中原理也是相似的。其意義就在于使法和法學層次化、條理化，便于學術研究和立法、執(zhí)法、司法社會實踐需要。雖然部門法劃分可能會帶來形而上的部門法劃分理論及其務虛質(zhì)疑，但并不能因此而否定部門法劃分的意義。

（二）經(jīng)濟法劃分的相對性

首先，從經(jīng)濟法與其他部門法劃分來看。一方面，經(jīng)濟法主要是基于學術界關于法的價值目標、功能定位以及立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要將市場經(jīng)濟社會若干經(jīng)濟法律法規(guī)歸類而形成的，這種基于學術研究和社會實踐的主客觀便利需要本身就體現(xiàn)了一種相對性。另一方面，基于部門法屬性的經(jīng)濟法論證，在挖掘古今中外歷史和現(xiàn)實的基礎上提煉和概括而逐漸形成共識的經(jīng)濟法調(diào)整對象，即在市場經(jīng)濟社會，基于市場失靈和政府失靈，國家適度調(diào)控和規(guī)制市場經(jīng)濟活動的社會關系，這本身就是一種相對的社會關系。以此調(diào)整對象作為依據(jù)來判斷哪些經(jīng)濟法律法規(guī)納入經(jīng)濟法范圍，就是一種大致劃分的動態(tài)過程。比如社會法、環(huán)境資源法從經(jīng)濟法中的分離即是典型例證。又如消費者權益保護法到底納入經(jīng)濟法還是社會法或其他部門法范疇，都有可能隨著立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要而發(fā)生變化。B21

因此，經(jīng)濟法與民商法、行政法等部門法雖然在部門法的價值目標與功能定位等主觀方面存有差異，但在具體的法律法規(guī)方面并沒有絕對的分野，也沒有絕對的研究界限區(qū)分。比如房地產(chǎn)管理法，如若從房地產(chǎn)市場調(diào)控與監(jiān)管來看，可以納入經(jīng)濟法體系，但無論經(jīng)濟法學者還是民商法學者和行政法學者等，都需要從行政法角度考慮房地產(chǎn)管理問題，從民商法角度考慮房地產(chǎn)交易問題等。如果經(jīng)濟法學者連這些具體法條都不研究，那研究房地產(chǎn)管理法的什么內(nèi)容呢？這種研究又有什么意義呢？如果說傳統(tǒng)部門法如民商法、行政法和刑法等研究相對比較單一的話，那么對于晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法、社會法等部門法而言，基于綜合法律規(guī)范的屬性，一般均要涉及民商法、行政法、憲法甚至刑法等的復合研究。

其次，從經(jīng)濟法內(nèi)部體系劃分來看。目前最常見的劃分就是宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法（或市場監(jiān)管法）（筆者稱為“微觀規(guī)制法”）。筆者以為，這種劃分最主要的缺陷就在于將調(diào)整對象的分類直接套用于經(jīng)濟法體系的分類，而宏觀調(diào)控與微觀規(guī)制功能在具體經(jīng)濟法律法規(guī)中難以加以嚴格區(qū)分與界定。其結果是，學界有人提出了金融法、財稅法、價格法和房地產(chǎn)管理法等一部分內(nèi)容屬于“宏觀調(diào)控法”、一部分內(nèi)容屬于“市場規(guī)制法”的觀點；還有學者提出了將公司法、證券法、保險法等部分內(nèi)容納入經(jīng)濟法體系“市場規(guī)制法”中的特別市場監(jiān)管法，部分內(nèi)容則仍屬于民商法體系的觀點等。筆者以為，這對部門法自身發(fā)展及其法治實踐沒有任何意義，反而給“攻擊”部門法屬性的經(jīng)濟法提供了理由。

如果宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法分類會肢解部門法的話，那么應當反思這種體系劃分的標準，或是要對宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的涵義加以正本清源，并賦予前提性解釋，而不是為了苛求經(jīng)濟法劃分體系卻在肢解部門法上下功夫。因此，筆者以為，倘若關于經(jīng)濟法體系尚無理想的分類標準加以替代的話，一種方法就是借鑒行政法、刑法等部門法“總論與分論”的做法，暫時不對經(jīng)濟法體系作具體分類，而是以“經(jīng)濟法分論”涵蓋所有主要經(jīng)濟法律法規(guī)。還有一種方法就是對宏觀調(diào)控法與微觀規(guī)制法分類作前提性解釋，即在經(jīng)濟法分支部門法中，凡是具有宏觀調(diào)控功能的部門法，不管其中是否還涉及微觀規(guī)制功能，均納入宏觀調(diào)控法范疇；凡是僅具有微觀規(guī)制功能的部門法即歸入微觀規(guī)制法范疇。即便如此，這種劃分也僅具有相對意義。但不管采取哪種方法，晚近產(chǎn)生的部門法特殊性決定了經(jīng)濟法內(nèi)部體系更應本著相對劃分的原則，其目的是避免人為地割裂部門法，損害法律的整體性。

（三）經(jīng)濟法回歸到經(jīng)濟政策的法條解讀或其他可能B22

除了民法、刑法等少數(shù)部門法基本是純粹法律問題外，多數(shù)部門法往往跨越不同學科知識。比如行政法學跨越行政管理學、勞動與社會保障法學跨越勞動與社會保障學、經(jīng)濟法學跨越經(jīng)濟學等。這是已有學科知識對社會理解、把握和尋求對策的法治化要求。從某種意義上說，經(jīng)濟法往往是經(jīng)濟政策的法律化。但由于法律人跨越經(jīng)濟學知識的難度，如果經(jīng)濟法學者以超越法律人的知識越俎代庖地審視經(jīng)濟學問題，導致經(jīng)濟法學研究的問題往往是經(jīng)濟學已經(jīng)研究或正在研究的問題，甚至還存在對經(jīng)濟問題的誤讀，那么經(jīng)濟法學不僅缺乏話語權，而且還容易遭受歧視。這在金融法、財稅法、競爭法等方面均不同程度地體現(xiàn)。比如經(jīng)濟法學者過分關注經(jīng)濟學者研究的金融政策、財稅政策和競爭政策等，而忽視了金融法、財稅法、競爭法等本身所涉及的行政法規(guī)范、民商法規(guī)范和憲政法律規(guī)范等法條解讀，從而遭致經(jīng)濟法學危機。B23

B21比如消費者權益保護法目前在經(jīng)濟法體系中。但有些學者或?qū)崉詹块T將該法列入社會法體系，也有學者將該法和產(chǎn)品質(zhì)量法列入民法的特別法等。

B22本部分內(nèi)容在筆者相關論文中有所闡述并在本文中加以擴展。具體參見李昌庚：《走出經(jīng)濟法學方法論誤區(qū)》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（2012年上卷），武漢大學出版社2012年版，第10—12頁。

B23相比較而言，對于有些部門法學如行政法學、勞動與社會保障法學等，之所以沒有遭遇經(jīng)濟法學的此種困境，主要原因就在于法學跨越政治學、行政管理學、勞動與社會保障學等相關學科知識比較容易，而且首先立足于法條解讀本身。

筆者認為，經(jīng)濟法學若想走出此種困境，有兩條路徑選擇：

一是經(jīng)濟法學回歸到經(jīng)濟政策的法條解讀，即經(jīng)濟政策背后的法律問題，而非超越法律人知識越俎代庖地研究經(jīng)濟學問題。這是經(jīng)濟法學首先必須解決的問題。從此視角來看，有學者提及的經(jīng)濟法學應當回歸到法解釋學等傳統(tǒng)法學方法頗有意義。B24這是本源層次上的經(jīng)濟法學。但由此也決定了經(jīng)濟法學界話語權必然要次于經(jīng)濟學界。這是經(jīng)濟法學的功能定位。無論經(jīng)濟法學界自身還是其他部門法或其他學界都不要對其寄予超越其自身能力的期望和要求，否則會危及經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學的應有地位。

二是經(jīng)濟法學立足于經(jīng)濟學和法學多重知識背景下展開經(jīng)濟法問題研究，獲得經(jīng)濟學等相關學科以及其他部門法無法取代的話語權。比如金融學專家在具有法律知識的背景下研究金融法，將是純粹法律人研究金融法難以比擬的。這是深源層次上的經(jīng)濟法學，也是經(jīng)濟法學界所應追求的最高層次目標。但這是基于法學和經(jīng)濟學等多學科知識背景下的特定語境，而非經(jīng)濟法學之一般要求。即便如此，經(jīng)濟政策的法條解讀應是其基礎。

（四）經(jīng)濟法總論僅具有形式意義，而非實質(zhì)意義

依據(jù)大陸法系的邏輯思維及一國之法制史，部門法劃分的存在乃是部門法劃分理論及部門法總論存在的客觀基礎，同時也就成為法理學解讀的重要內(nèi)容。部門法劃分理論僅具有形式意義，而非實質(zhì)意義。對于晚近產(chǎn)生的缺乏自己專有法律規(guī)范的經(jīng)濟法、社會法等部門法劃分理論尤其如此。

經(jīng)濟法總論所要討論的話題無非是經(jīng)濟法概念、特征、調(diào)整對象、歷史淵源、基本原則、法律關系和法律體系等。其中，經(jīng)濟法概念及其調(diào)整對象顯得相對重要。經(jīng)濟法總論意義主要在于，通過經(jīng)濟法概念和調(diào)整對象，加以立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要，為部門法屬性的經(jīng)濟法尋求一種相對劃分的范圍標準；以及作為部門法的經(jīng)濟法教材編寫、著書立說的體系需要而已。其目的是法及法學條理化、社會實踐和學術研究的便利需要。其形式意義也在于此，而非實質(zhì)意義。即便這種部門法劃分范圍的界定，對于晚近產(chǎn)生的經(jīng)濟法、社會法等部門法而言，立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀需要的影響愈益明顯，因而也就更凸顯經(jīng)濟法總論的形式意義。故無需過分“較真”經(jīng)濟法總論，從而也就避免了遭人討伐的理由和借口。

（五）經(jīng)濟法總論與分論是“形散而神不散”的關系

學界一直有人指出，經(jīng)濟法總論與分論缺乏內(nèi)在聯(lián)系，是“兩張皮”。這也是有人以此作為否定經(jīng)濟法獨立的一個理由。其實，這依然是以一種傳統(tǒng)部門法劃分理論的邏輯思維來考察經(jīng)濟法的存在。倘若沒有太多形而上的部門法劃分理論，部門法總論與分論本來就沒有太多的內(nèi)在聯(lián)系。即便沒有部門法總論，作為部門法分論的具體法律法規(guī)依然存在，并有效地實踐于社會。

諸如民商法、行政法、刑法等傳統(tǒng)部門法均有自己專有的法律規(guī)范及其法律責任。以傳統(tǒng)部門法劃分理論來衡量傳統(tǒng)部門法總論與分論的關系，固然存在內(nèi)在密切聯(lián)系，這并非是部門法存在的理由，而是傳統(tǒng)部門法自身特性及所依據(jù)的傳統(tǒng)部門法劃分理論的客觀使然。倘若審視與反思傳統(tǒng)部門法劃分理論，或許傳統(tǒng)部門法總論與分論的關系會更趨理性與務實，其也僅限于形式意義而已。

對于晚近產(chǎn)生的作為部門法屬性的經(jīng)濟法，基于學術研究和立法、執(zhí)法、司法社會實踐的主客觀便利需要，以及隨后提煉的調(diào)整對象與調(diào)整方法，在市場經(jīng)濟社會若干經(jīng)濟法律法規(guī)基礎上產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學，由于缺乏自己普遍的專有法律規(guī)范、法律行為及其獨立的法律責任，從而注定了缺乏依據(jù)傳統(tǒng)部門法劃分理論所衡量的傳統(tǒng)部門法總論與分論那樣的密切關系。倘若依據(jù)非傳統(tǒng)部門法劃分理論，追求這種經(jīng)濟法總論與分論的密切關系也無必要。與其苛求在競爭法、財稅法、金融法等基礎上提煉和概括抽象化的共性東西，姑且不論是否可行，不如在各自具體經(jīng)濟法制度上提煉和概括所要解決的法律問題，或許更有現(xiàn)實意義。

B24參見馮果：《法解釋學等傳統(tǒng)法學方法——未來中國經(jīng)濟法學的主流研究方法》，載《重慶大學學報（哲學社科版）》2008年第5期，第130—132頁。

如果要表述經(jīng)濟法總論與分論之間關系，筆者以為，用“形散而神不散”加以概括頗為貼切。即在市場經(jīng)濟社會，基于市場失靈與政府失靈的可能性，需要國家適度調(diào)控與規(guī)制市場經(jīng)濟活動，以此產(chǎn)生的社會關系作為經(jīng)濟法調(diào)整對象就是經(jīng)濟法相對劃分范圍及其具體制度構建的邏輯起點。這種邏輯起點貫穿于經(jīng)濟法總論和分論始終，從而把經(jīng)濟法總論與分論無形地聯(lián)系起來。但這僅具有相對意義。因此，苛求經(jīng)濟法總論與分論的關系，只會成為討伐部門法屬性的經(jīng)濟法的理由與借口。社會法等其他部門法也不例外。

中國經(jīng)濟法學的困境更多地來源于經(jīng)濟法學界本身。通過學習和借鑒世界兩大法系的務實稟賦，反思傳統(tǒng)部門法劃分理論，以非傳統(tǒng)部門法劃分理論審視經(jīng)濟法，將是中國經(jīng)濟法及其經(jīng)濟法學的必然出路?；蛟S此種意義上的中國本土特色的經(jīng)濟法學將對中國及世界法學有所貢獻。除此以外，或許有助于重塑部門法劃分理論，進而有助于部門法學尤其是晚近產(chǎn)生的社會法學以及其他部門法學的健康發(fā)展，并有助于中國法學適應國際化的發(fā)展趨勢。

The Dilemma of and Solution to the Jurisprudence of Chinas Economic Law

——Reflections on Division of Disciplines of Law such as the Social Law

LI Chang-geng

Abstract：The dilemma of the jurisprudence of Chinas Economic Law does not lie in the content of the economic law defined by our country， but rather in the jurisprudence itself which is the research target of the economic law. The jurisprudence of the economic law is one of the disciplines of law with the most distinguished Chinese characteristic， but it also accounts for such dilemma. It is of vital importance to alter the research approach so as to break through the dilemma. Based on the study and taking reference from the Common Law and the Continental Law systems， as well as reflecting and reviewing the traditional division theory on disciplines of law， it is suggested to review the jurisprudence of the economic law according to a non-traditional division theory， including but not limited to such aspects as reviewing on the independence of the economic law， the relativity of division of the economic law， the regression of the economic Law to the legal interpretation of economic policies or other possibilities， the general principles of the economic law being significant only in form， and the general principles relating to specific chapters of the economic law “being loose in form but close in substance”. These aspects mentioned above will definitely act as solutions to Chinas economic law and the jurisprudence of the economic law.

Key words：jurisprudence of Chinas economic lawdivision theory on disciplines of lawrelativity