袁錦凡

摘要：發(fā)回重審是重要的程序違法的制裁與救濟(jì)機制，它對于維護(hù)程序的公正、實現(xiàn)程序的獨立價值具有重要作用，但是程序違法不是發(fā)回重審的充分條件；只有程序違法嚴(yán)重影響程序公正或者可能影響判決、并且已經(jīng)在原審中被及時提出過異議，才會導(dǎo)致發(fā)回重審。

關(guān)鍵詞：程序違法；發(fā)回重審；充分條件；中國立場

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.08

一、問題的提出：程序違法不是發(fā)回重審的充分條件

自行改判與發(fā)回重審是上訴法院處理案件的兩種主要方式。如果一審裁判是因事實認(rèn)定出現(xiàn)錯誤，上訴法院在有事實調(diào)查權(quán)的前提下只能自行對原判改判〖ZW(〗在許多國家和地區(qū)，主要出于訴訟效率的考慮，在能夠由上訴法院自行改判的時候，原則上都應(yīng)該由上訴法院自行改判，而盡量避免發(fā)回重審。我國對于一審裁判的事實錯誤，法律雖然規(guī)定了自行改判與發(fā)回重審兩種方式，但是從立法精神來看，自行改判應(yīng)該是原則，發(fā)回重審是例外?！糧W)〗；但若是一審裁判涉及程序違法，則不能自行改判而須發(fā)回重審。由此，發(fā)回重審是針對程序違法的一種重要的制裁與救濟(jì)機制，它對于維護(hù)審判公正、保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、實現(xiàn)程序的獨立價值具有重要作用。從維護(hù)程序公正、實現(xiàn)程序獨立價值的角度看，一旦出現(xiàn)程序違法就發(fā)回重審是實現(xiàn)這一目標(biāo)的最佳方式，并且由于程序是否違法有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此以此作為發(fā)回重審的條件較為客觀，也易于操作。

但是，以下幾方面的原因決定了并非所有的程序違法都會導(dǎo)致發(fā)回重審，程序違法不應(yīng)該成為發(fā)回重審的充分條件：一是程序規(guī)則紛繁復(fù)雜，類型多樣，有些程序規(guī)則事關(guān)被告人的重要訴訟權(quán)利，違反它們，會影響程序的公正性，因而需要發(fā)回重審。而有些程序規(guī)則只是一些技術(shù)性、操作性規(guī)定，無關(guān)被告人的訴訟權(quán)利，即便違反，也無礙程序的公正性，因此發(fā)回重審顯然沒有實際意義。相反，錙銖必較還可能損害其他的訴訟價值；二是有些事關(guān)被告人訴訟權(quán)利的規(guī)則，也并非被違反就會侵害被告人的權(quán)利、影響程序的公正性。形式上的違反并未在實質(zhì)上損害這些規(guī)則所要保障的利益，在這種情況下發(fā)回重審?fù)瑯右簿蜎]有意義；三是程序除了要實現(xiàn)自身價值之外，還要實現(xiàn)實體公正價值和效率價值，而發(fā)回重審并不一定都會有助于實現(xiàn)

實體公正價值，卻必然會損害效率價值。

具體來說，若以實體公正價值為出發(fā)點，刑事審判的中心任務(wù)在于決定被告人是否有罪這一實體問題，而發(fā)回重審主要是通過兩方面來實現(xiàn)這一實體價值的：一方面通過發(fā)回重審所產(chǎn)生的威懾后果，來達(dá)到促使一審法院嚴(yán)格遵照法定程序進(jìn)行裁判進(jìn)而實現(xiàn)實體公正的效果，畢竟從整體上說遵守法定程序比不遵守法定程序更有利于實現(xiàn)實體公正［1］；另一方面，有些程序違法會影響實體判決，通過發(fā)回重審可以糾正原審判決的錯誤，從而保障實體公正的實現(xiàn)。但是由于程序違法并不一定都會影響實體判決，發(fā)回重審也不一定都會使原判得到改判，因此發(fā)回重審也并不都會有助于實體價值實現(xiàn)?！叭绻虺绦蜩Υ盟崞鹬谌龑徤显V獲得撤銷原判之結(jié)果者，則此種上訴之意義并不大。因為在新的、不再犯形式錯誤的審判程序中，通常也還是會得到相同的審判結(jié)果?！保?］

而若以效率價值為出發(fā)點，則會出現(xiàn)國家為重審耗費更多的訴訟資源，被告人在重審中也要增加訴訟成本，無視違法因由、頻繁地發(fā)回重審必定會損害效率價值。因此，在發(fā)回重審無助于實現(xiàn)實體公正價值卻必定會損害效率價值的情況下，對于程序違法不應(yīng)該發(fā)回重審。“程序不公平并不必定導(dǎo)致錯誤的結(jié)果。因而有人會懷疑，如果并無錯誤，基于程序理由而撤銷判決究竟合不合理。因程序錯誤而敗訴的當(dāng)事人可能會認(rèn)為，程序錯誤影響其獲得有利結(jié)果的機會。對這類錯誤提出上訴的機會可能有助于從心理和行動上解決爭執(zhí)。但由于重新審判直接成本不小，所以如果上訴法院認(rèn)為程序錯誤不影響結(jié)果，認(rèn)為其是一種無害的錯誤，則有權(quán)維持原判?！保?］

正因為有如此復(fù)雜的原因，包括我國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)都沒有將程序違法作為發(fā)回重審的充分條件。既然程序違法并不必定導(dǎo)致發(fā)回重審，程序違法不是發(fā)回重審的充分條件，那么符合什么條件的程序違法才會導(dǎo)致發(fā)回重審呢？這就成為程序違法發(fā)回重審的核心問題，也是本文要予以充分論述的問題。

二、發(fā)回重審條件之一 ——程序或?qū)嶓w視角的有害錯誤

此條件可以從兩個方面解讀：其一是程序違法嚴(yán)重影響程序的公正性；其二是程序違法有可能影響判決。該兩點均在于程序違法行為對程序公正及實體公正產(chǎn)生了有害影響，所以可以歸納為“有害錯誤”——許多國家和地區(qū)都是按照這一邏輯來設(shè)立程序違法發(fā)回重審條件的。

很明顯，立法者與司法者已經(jīng)在程序違法問題上取得共識：首先是對程序違法的違法性質(zhì)、程度予以界定；其二，嚴(yán)格判定是否存在“有害影響”（也可稱為無害錯誤檢測）。〖ZW(〗如在美國，程序違法是否發(fā)回重審需要接受無害錯誤規(guī)則的檢驗，程序違法屬于無害錯誤的，不需要發(fā)回重審，反之必然導(dǎo)致發(fā)回重審，因此程序違法達(dá)到有害錯誤的程度就是發(fā)回重審的條件?！糧W)〗

但是，盡管標(biāo)準(zhǔn)非常確定，要判斷程序違法是否屬于有害錯誤仍然是較為困難的事情。參考各國之慣例，可以分解為兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)：一個是嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，一個是可能影響判決標(biāo)準(zhǔn)。違反其一，就可導(dǎo)致發(fā)回重審。

以德國為例，程序違法發(fā)回重審的條件主要有兩個：一個是程序違法屬于法律規(guī)定的絕對上訴理由，一個是程序違法對判決產(chǎn)生影響。屬于絕對上訴理由的情形是：不合適的法官參與了案件審判；法院對案件沒有管轄權(quán)；不公開審理之理由不充分；應(yīng)當(dāng)出庭的人缺席庭審；書面判決之簽署超越《刑事訴訟法典》第275條所規(guī)定的時限；法庭做出非法決定、明顯限制辯方的權(quán)利等。這些理由都屬于特別重大的程序違法事由，不需要判斷其是否會影響判決而直接發(fā)回；按照德國學(xué)者的解釋這是因為這些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎(chǔ)已全然未受維護(hù)，也就是說這些程序違法導(dǎo)致程序不具有基本的公正性［2］。至于程序違法對判決產(chǎn)生影響的判別，依據(jù)德國法院的解釋，就是只要法院的程序錯誤對定罪或量刑有可能有影響，該判決就是基于程序錯誤做出的，換言之，如果法院對判決的作出無論是否存在程序違法都毫無二致，該程序違法才被視為無害。

而在美國，美國聯(lián)邦最高法院將嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)解讀為“這種錯誤影響審判程序的建構(gòu)框架，它剝奪了對被告人的基本保護(hù)，沒有這些保護(hù)，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認(rèn)為是基本公正的?！薄糧W(〗Neder v.United States，527 U.S,1，8-9（1999）.〖ZW)〗即，此種程序錯誤使訴訟基本的公正性喪失，已然侵害到程序正義的根基，所以無須進(jìn)行無害錯誤的檢驗，而直接做有害錯誤之推定。

在美國聯(lián)邦最高法院的判例中，這種錯誤主要是“違憲錯誤”或者被稱為憲法錯誤中的結(jié)構(gòu)性錯誤，其包括以下情形：法官越權(quán)選擇陪審團(tuán)；法官、律師在訴訟中有利益沖突；對被告方辯護(hù)權(quán)的徹底剝奪；巴特森錯誤、大陪審團(tuán)遴選中存在種族歧視；以對死刑的態(tài)度而在排除陪審團(tuán)問題上不妥當(dāng)；不允許行使自我辯護(hù)權(quán)；拒絕陪審團(tuán)審判權(quán)；在合理懷疑上進(jìn)行錯誤指示；拒絕快速審判權(quán)或公開審判權(quán)；拒絕辯方對律師的選擇權(quán)利等［4］。

美國對判決的影響標(biāo)準(zhǔn)則是指“如果一個人不能相當(dāng)確定地說，在考慮了所有情況之后，該錯誤在陪審團(tuán)做出裁決時沒有產(chǎn)生重大的或者損害性的效果或影響，那么該錯誤就是有害錯誤?！薄糧W(〗參見：約書亞·德雷斯勒，艾倫·C.邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解：第2卷·刑事審判［M］ .魏曉娜，譯北京：北京大學(xué)出版社，2009：364.〖ZW)〗根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，對程序違法要區(qū)分程度輕重，只有當(dāng)程序違法對判決有可能產(chǎn)生實質(zhì)性影響，才屬有害錯誤，也因此才需要發(fā)回重審。此標(biāo)準(zhǔn)適用于除憲法錯誤之結(jié)構(gòu)錯誤以外的其他程序錯誤。

在日本，判決被撤銷并被發(fā)回重審的違法屬于法律規(guī)定的絕對控訴理由和相對控訴理由的程序錯誤。絕對控訴理由是程序上有重大錯誤，必然導(dǎo)致原判決自動被撤銷并被發(fā)回重審。根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，絕對控訴理由主要包括7種情形：參與審判法官不合適；判決法院組成不合法；管轄錯誤；違反審判公開；對公訴的違法受理與不受理；懈怠判決與越權(quán)判決；判決理由缺失或理由自相矛盾。而相對控訴理由，則屬于其他能夠明顯給判決帶來影響的程序錯誤；如果對判決沒有影響，就不會被撤銷并被發(fā)回重審。在日本的判例中，錯誤是否明顯給判決帶來影響，取決于錯誤與判決之間具有因果關(guān)系：如果不是因為訴訟程序違反法令，就可能做出與現(xiàn)在判決完全不同的判決［5］。即是說，因為有程序違法錯誤在先，所以法院在判決上出現(xiàn)錯誤判斷。

我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)范與上述各國如出一轍：只有當(dāng)程序錯誤屬于判決當(dāng)然違背法令以及對判決產(chǎn)生影響的，才能撤銷原判發(fā)回重審。對此，我國臺灣地區(qū)的“刑事訴訟法”規(guī)定非常詳盡?！糧W(〗具體情形詳見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第379條?！糧W)〗而對于其他可能導(dǎo)致發(fā)回重審的程序錯誤，則取決于程序錯誤與判決結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系［6］。

從前述介紹可以看出，在這些國家和地區(qū)，嚴(yán)重影響程序公正或者可能影響判決的程序錯誤，必然導(dǎo)致發(fā)回重審。嚴(yán)重影響程序公正的程序錯誤一般均在法律中明確予以規(guī)范，甚至是列舉式的規(guī)范（如審理組織、審理方式不合法、重大訴訟權(quán)利被剝奪等），但是可能對判決產(chǎn)生影響要非常具體地進(jìn)行法律上的界定很顯然并非易事。那么如何判斷程序違法行為是否對原審判決產(chǎn)生影響呢？根據(jù)各國做法，要判斷主要涉及兩點：一是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)判斷，一是正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)判斷。

因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是指程序違法與判決之間是否有這種必然關(guān)系，即程序違法是“因”，判決結(jié)果是“果”。如果沒有程序違法法院的判決與存在程序違法法院的判決是不同的——簡言之，即程序違法是否導(dǎo)致判決不同——則程序違法對原判決產(chǎn)生了影響，因為是程序違法產(chǎn)生了判決上的差異；反之，就沒有對原判決產(chǎn)生影響，德國、日本、美國都主要采用該標(biāo)準(zhǔn)。〖ZW(〗美國在判例中曾有采用正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，但被學(xué)術(shù)界猛烈詬病。（參見：王兆鵬.當(dāng)事人進(jìn)行主義之刑事訴訟［M］.臺北：元照出版社，2004：284-285.）

〖ZW)〗

而正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)則是在審理中完全過濾掉程序違法產(chǎn)生的證據(jù)，如果其他的證據(jù)仍然能夠支持原審判決則沒有對判決產(chǎn)生影響；如果不足以支持原審判決之成立的，那么程序違法就對原判決產(chǎn)生了影響。我國1979年《刑事訴訟法》所確立的就是這種標(biāo)準(zhǔn)?！糧W(〗法條的表述是：“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正確裁判的”，基本以案件最終結(jié)果的正確與否作為程序違法是否發(fā)回重審的唯一衡量?！糧W)〗正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)以判決最終結(jié)果是否正確為唯一向度，基本忽略正當(dāng)程序?qū)υV訟公正應(yīng)有的價值，完全以實體的結(jié)果來取舍程序違法的發(fā)回重審。在此種標(biāo)準(zhǔn)下，只要結(jié)果無誤，程序違法問題可以諒解，除非結(jié)果本身錯了，才會無關(guān)痛癢地關(guān)注程序方面出現(xiàn)的錯誤，所以表現(xiàn)出很濃重的程序工具主義的理念；而因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)所看重的不僅僅是結(jié)果的正確與否，而且還必須評估程序違法對判決是否產(chǎn)生影響，即便結(jié)果正確，只要有影響，該錯誤也是有害錯誤，也應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，體現(xiàn)出對程序獨有價值的尊重及對司法公正深層價值的追求。

三、發(fā)回重審條件之二——當(dāng)時異議

因為程序違法發(fā)回重審是關(guān)涉程序與實體的公正性問題，所以如果把其視為發(fā)回重審的實質(zhì)性條件的話，則“當(dāng)時異議”是從程序上對發(fā)回重審的限制。

程序違法救濟(jì)與糾錯機制有很多方式，發(fā)回重審盡管是非常重要的一種，但絕非唯一；實際上，對于程序違法，在訴訟的各個階段，當(dāng)事人均可以針對錯誤程序提出自己的異議，法律也會對此提供相應(yīng)保障。從效果上來說，及時提出原則上可以獲得及時救濟(jì)，對當(dāng)事人、對國家專門機關(guān)都有好處，是實現(xiàn)雙贏的做法。但是司法實踐中的情況較為復(fù)雜，有些當(dāng)事人由于各種原因，往往并不在第一時間把權(quán)利受損的狀況告知有關(guān)機關(guān)，而是等原審判決下達(dá)后，才以此作為上訴的理由要求上訴法院糾正。很顯然，遲滯延后的提出必然會使得上訴法院無權(quán)對程序違法進(jìn)行審查，而只能選擇將案件撤銷并發(fā)回重審，這種做法無疑徒增國家司法成本與負(fù)擔(dān)，對當(dāng)事人而言，也增加了時間與等待的成本。在程序違法問題上，國家與個人都會不堪負(fù)荷。基于此，為了促使個人在行使權(quán)利上積極主動，也為了讓國家能夠及時發(fā)現(xiàn)各自在實施訴訟行為上的不規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)建立促使當(dāng)事人在第一時間針對程序違法的提出異議權(quán)，以最大限度避免司法資源的浪費，提高訴訟效率。所以，在基于程序違法發(fā)回重審的事由上，應(yīng)當(dāng)限定為“原則上已經(jīng)在原審中被及時提出過異議的”事由。若以此為程序性要件要求，則當(dāng)事人若是在原審中沒有針對程序違法事由及時提出異議，原則上喪失在上訴中提出的權(quán)利。這也是英美法系及大陸法系國家較共同的做法。

以美國為例，上訴法院在決定程序違法是否發(fā)回重審時，當(dāng)然首先考慮無害錯誤規(guī)則，此外，還要了解此程序違法在原審中是否被及時提出異議，如果當(dāng)事人明知存在程序違法并侵害到他的權(quán)利但卻沒有及時提出，則其原則上不能再在上訴法院提出該異議，上訴法院也不能以該程序違法為由將案件發(fā)回重審，這被稱為“當(dāng)時異議規(guī)則”或“未提出視為放棄規(guī)則”［7］。

根據(jù)美國判例的精神，該規(guī)則的理論基礎(chǔ)主要有兩個，一個是貫徹當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)，一個是為了實現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)。具體來說，主要有以下幾方面的原因：一是該規(guī)則是當(dāng)事人主義訴訟方式的必然結(jié)果，在當(dāng)事人主義審判模式中，訴訟的爭執(zhí)及證據(jù)的提出均由當(dāng)事人決定和控制，首先由他們提出，再由法院裁判，如果沒有提出，那么法院就不會主動裁判；二是為了確保公平性，當(dāng)當(dāng)事人主張權(quán)利時，應(yīng)該及時提出主張，以使對方當(dāng)事人有回應(yīng)及反駁的機會，如果主張沒有在原審法院提出，嗣后即不得提出，以確保對對方當(dāng)事人的公平；三是提升審判效率，逼使當(dāng)事人在一審中提出一切的主張，提升審判程序的效率；四是下級審未發(fā)生錯誤，上級審不應(yīng)干涉，當(dāng)事人于下級審從未主張并提出問題，下級審即無機會為正確之裁判，若因此指責(zé)下級審錯誤裁判，實無理由；五是確保司法經(jīng)濟(jì)，這是這個規(guī)則最主要的目的，因為如果沒有這個規(guī)則，敗訴一方得上訴，上訴法院必須發(fā)回重審，造成國家與當(dāng)事人必須負(fù)擔(dān)重新審判的費用，如果當(dāng)事人初始在原審提出主張，即得在原審解決該爭執(zhí)，得節(jié)省國家與當(dāng)事人上訴及重審的費用［7］。

在不實行當(dāng)事人主義訴訟模式的國家，出于提高訴訟效率的考慮，也對發(fā)回重審的程序違法有類似的要求。在德國，立法司法層面都體現(xiàn)出此程序性要求。德國《刑事訴訟法典》第338條規(guī)定，如果當(dāng)事人以法庭組織不合法為由上訴，當(dāng)事人應(yīng)提出法庭組成不合法證據(jù)，并必須符合“及時并按規(guī)定形式提出了法院組成不符合規(guī)定的異議，異議被疏忽或者駁回”要求；而若以回避作為上訴理由，則要求“因為偏袒之虞法官、陪審員被要求回避時，申請或者被準(zhǔn)予或者被錯誤地駁回后，該法官、陪審員參與了判決”，兩種情形皆要求當(dāng)事人在原審中提出請求，并被不合適地駁回；如果沒有提出，也就不存在組成不合法或者不當(dāng)不回避的情形，上訴法院自然不得以程序違法為由發(fā)回重審。判例上，依照聯(lián)邦最高法院的一向見解，認(rèn)為如果法院并未依《刑事訴訟法典》第238條件第2項加以裁定，則對一錯誤的案件指揮命令表示不服的法律救濟(jì)程序的權(quán)利也不存在，例如審判長對一證人不予宣誓時，只有當(dāng)被告人或其辯護(hù)人在審判程序中對此表示不服，且曾請求法院裁判時，才得以此提出第三審之上訴［2］396。而在法國，法國《刑事訴訟法典》第305-1條規(guī)定，除終局確定的移送裁定書排除的無效原因之外，以法庭辯論之前進(jìn)行的程序有其他無效原因提出的抗辯，必須在審判陪審團(tuán)一經(jīng)最終組成時即予提出，否則，因逾期而喪失權(quán)利。法國《刑事訴訟法典》第599條規(guī)定，在輕罪案件中，如果無效事由并未在上訴法院已經(jīng)提出，則在最高司法法院不得援用一審程序中發(fā)生的程序違法無效事由，換言之，如果當(dāng)事人希望以程序違法為上訴事由在最高法院得到認(rèn)可，其必須先行在之前的訴訟中對違法事由有所提及。

不過，為了維護(hù)程序的公正性和公平性，對“當(dāng)時異議”規(guī)定應(yīng)該做兩點必要的限制：一是對于一些明顯的重大程序違法，即使被告人沒有在原審法院及時提出異議，二審法院出于維護(hù)程序公正的考慮，也應(yīng)該以其為由發(fā)回重審。這里的重大程序違法主要是指那些屬于公正審判不可缺少的要素從而可以直接推定為影響公正審判的事由；二是對于沒有辯護(hù)律師幫助的案件，即使被告人沒有在原審中對程序違法及時提出異議，二審法院也應(yīng)該以此為由發(fā)回重審，只有在有辯護(hù)律師幫助卻沒有在原審中對程序違法及時提出異議的情況下，二審法院才不能以此為由發(fā)回重審。之所以做此種限制是因為被告人能否及時對程序違法提出異議取決于其是否有能力提出，而程序是否違法屬于專門性的法律問題，大多數(shù)被告人都沒有這方面的知識，因此沒有辯護(hù)律師的協(xié)助，他很難發(fā)現(xiàn)程序違法，也就沒有能力對程序違法提出異議。

四、我國對刑事程序違法發(fā)回重審之立場

我國在三部刑事訴訟法（1979年《刑事訴訟法》、1996年《刑事訴訟法》、2012年《刑事訴訟法》）均有程序違法發(fā)回重審的法定條件的規(guī)定。在1979年《刑事訴訟法》第138條中規(guī)定，法院在二審中如發(fā)現(xiàn)原審法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，“可能影響正確判決”的時候，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重新審判。很明顯，該規(guī)定所確認(rèn)的程序違法發(fā)回重審的條件是“是否影響正確判決”；如若對正確判決有影響則發(fā)回重審，反之則不予發(fā)回，其判斷標(biāo)準(zhǔn)完全取決于判決的正確與否，這是較為典型的程序工具主義觀念。而在1996年《刑事訴訟法》中，法律規(guī)定做了相應(yīng)調(diào)整，不僅列舉必須發(fā)回的幾種情形，而且對不宜直接具體列舉的情況概括歸納為“可能影響公正審判的”〖ZW(〗主要指剝奪限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利與其他違反法定程序，可能影響公正審判的，詳見第191條?！糧W)〗。根據(jù)該規(guī)定，程序違法發(fā)回重審的條件是程序違法可能影響公正審判，將程序違法發(fā)回重審的條件由“可能影響正確判決”修改為“可能影響公正審判”，這是1996年《刑事訴訟法》相對于1979年《刑事訴訟法》的進(jìn)步之處，它使得程序的獨立價值得以凸顯；正因為如此，2012年《刑事訴訟法》未對該條件做出任何修改，而是完全保留了1996年《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定，將可能影響公正審判規(guī)定為程序違法發(fā)回重審的條件。

至于如何判斷程序違法是否可能影響公正審判，刑事訴訟法規(guī)定了兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)：一種是不需要做進(jìn)一步判斷而直接推定為可能影響公正審判的，這主要是指違反有關(guān)公開審判規(guī)定、違反回避制度、審判組織的組成不合法三種情形——這幾方面均是重大程序違法行為，法條對此采用了列舉式的規(guī)定方式；另一種是是否可能影響公正審判需要做進(jìn)一步判斷的，這主要是除前述三種情形之外的其他程序違法。法律之所以將違反公開審判、違反回避制度、審判組織不合法這三種情形直接推定為可能影響公正審判而直接發(fā)回重審的事由，原因在于此三種情形均是成就公正審判基本構(gòu)架的關(guān)鍵要素，幾者缺一不可。但是，正如前言，公正審判之實現(xiàn)并不止于此三要素，還有很多的要素也從不同角度對公正產(chǎn)生影響，如：管轄錯誤的、剝奪或限制當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)的、剝奪當(dāng)事人的最后陳述權(quán)的、關(guān)鍵證人缺席審判的、越權(quán)判決或者遲延、拒絕判決的、判決理由缺失或者判決理由相互矛盾的等，如若嚴(yán)格執(zhí)行正當(dāng)程序原則這些情形也應(yīng)該直接推定為可能影響公正審判而導(dǎo)致直接發(fā)回重審，但是我國法律把后續(xù)諸多違法皆歸入“可能”的范疇。〖ZW(〗此掛一漏萬的立法模式或多或少表明我國對程序違法行為的寬容，程序的正當(dāng)價值沒有得到很好的實現(xiàn)。

〖ZW)〗

此外，對于其他的情形，是否可能影響公正審判，則必須做進(jìn)一步的判斷，但是怎么判斷“可能影響”，法律規(guī)定并不明確。僅僅觀照法律文本之原意，其與1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的“可能影響正確判決”標(biāo)準(zhǔn)有異，因為1996年《刑事訴訟法》

把“可能影響正確判決”修改為了“可能影響公正審判”，里面已經(jīng)暗含部分對程序價值的尊重〖ZW(〗在司法實踐中，二審法院仍然主要是以可能影響正確判決為標(biāo)準(zhǔn)來判斷可能影響公正審判的。盡管法官依自由裁量權(quán)判斷，但出發(fā)點往往是實體公正的標(biāo)準(zhǔn)?！糧W)〗。這種觀念更新也符合訴訟本身的需要。眾所周知，刑事訴訟之根本任務(wù)是嚴(yán)格依照法定程序定罪科刑，所以在判斷違法程序是否會影響公正審判上就與判決關(guān)系脫不了干系。因其如此，如果程序違法對判決形成產(chǎn)生了影響，就符合發(fā)回重審的條件，反之，則不成其為發(fā)回重審的違法事由。但是，96版、2012版《刑事訴訟法》仍然沒有從根本上解決發(fā)回重審的條件問題，其究竟是“因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”抑或“正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”，現(xiàn)行法律的規(guī)定尚未明晰。若以司法實踐的現(xiàn)狀來看，正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的可能性是更大的，也就是說，在正確結(jié)果面前，即便程序違法，仍然沒有發(fā)回重審的可能。

我國除了將程序違法發(fā)回重審的條件規(guī)定為“可能影響公正審判”外，再沒有規(guī)定其他的條件，因此只要程序違法可能影響公正審判，就必須發(fā)回重審，而不用考慮該程序違法是否在原審中被及時提出過異議。這種做法導(dǎo)致的后果是，雖然當(dāng)事人在原審中就被賦予了針對程序違法的異議權(quán)，甚至針對有些程序違法的異議還規(guī)定了比較詳細(xì)的程序，比如對于回避，刑事訴訟法規(guī)定了詳細(xì)的申請與異議程序，對于非法證據(jù)的排除，刑事訴訟法規(guī)定了詳細(xì)的非法證據(jù)排除程序，但是由于不及時提出不會承擔(dān)不利的后果，因此實踐中有當(dāng)事人故意不在原審中及時提出，而是在原審結(jié)束后再在二審中提出，這不僅導(dǎo)致程序違法不能及時得到糾正，而且導(dǎo)致訴訟費用的增加、訴訟效率的降低?！糧W(〗有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，實踐中有被告人在一審程序?qū)Ψ欠ㄈ∽C不提出異議，且認(rèn)罪態(tài)度良好，但在二審中卻提出排除非法證據(jù)的主張。（參見：陳衛(wèi)東“兩個證據(jù)規(guī)定”實施情況調(diào)研報告［J］證據(jù)科學(xué)，2012，（20））〖ZW)〗

因此，為了促使當(dāng)事人及時對程序違法提出異議，應(yīng)該對當(dāng)事人沒有及時提出異議規(guī)定不利的法律后果，如果當(dāng)事人“明知”程序違法但在原審中沒有提出異議的，則原則上喪失在二審中提出的權(quán)利，當(dāng)然也就不成為發(fā)回重審的事由。原審沒有提出但在二審中可以提出的例外情況可參照前述論述（見第三部分）。

總觀我國的立法司法，尚未完全完全厘清程序違法的諸多問題，因而法律規(guī)范呈現(xiàn)粗略、簡單的特點，在判斷影響公正標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)、原審是否提出異議、被告人有無選擇權(quán)等問題上皆無相應(yīng)規(guī)定，極可能導(dǎo)致程序違法發(fā)回重審適用上的困難。

五、結(jié)語

刑事程序違法發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)滿足嚴(yán)格的法律條件，該條件的設(shè)定若符合訴訟公正的需要，則不僅可最大限度實現(xiàn)程序價值，還可以提高訴訟效率。盡管我國目前的刑事訴訟立法與司法實踐并沒有完善地對如何進(jìn)行程序違法上訴予以明確規(guī)范，實踐中也鮮見僅僅以“程序違法”為由進(jìn)行上訴的情形，但對此問題的探討卻并非毫無意義；在追求法制完善、程序正義的背景下，不妨將未雨綢繆視為責(zé)任的體現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

［1］陳瑞華.論程序正義價值的獨立性［J］ .法商研究，1998，（2）：16.

［2］克羅思·羅科信.刑事訴訟法［M］ .吳麗琪，譯北京：法律出版社，2003:522.

［3］邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則——一個規(guī)范的分析［M］ .張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：78-79.

［4］約書亞·德雷斯勒，艾倫·C.邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解：第2卷·刑事審判［M］ .魏曉娜，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009：367.

［5］松尾浩也.日本刑事訴訟法（下冊）［M］ .張凌，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社,2005:229.

［6］林鈺雄.刑事訴訟法（下冊）［M］ .北京：中國人民大學(xué)出版社,2005:269.

［7］王兆鵬.當(dāng)事人進(jìn)行主義之刑事訴訟［M］ .臺北：元照出版社,2004:257.

On Prerequisites to Remand for Retrial Arising from Proceeding Illegality:

Extraterritorial Empirical ＆ Chinas Standpoint

YUAN Jinfan

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:Remand is an important procedural sanction and relief mechanism. It plays a key role in maintaining the justice of procedure, achieving the independent value of the procedure. But not all illegal procedure will lead to remand. Only when the illegal procedure severely influenced the justice of procedure or the verdict, and objections are timely made in first trial, can remand be brought about.

Key Words:illegal procedure; remand; sufficient condition; Chinas standpoint

本文責(zé)任編輯：周玉芹