劉廷華

摘要：由于作品具有非排他性和非競爭性特征，法律必須為版權(quán)提供保護以激勵創(chuàng)作積極性。但版權(quán)制度本身也會產(chǎn)生一定的成本，可能造成作品不能得到充分利用而降低資源配置效率。基于利益平衡的考慮，必須利用版權(quán)合理使用制度對著作人的版權(quán)設(shè)置必要的限制，以糾正由于交易成本過高、正外部性和反公地悲劇等因素引起的市場失靈，確保版權(quán)合理使用帶來的收益大于著作權(quán)人因此而遭受的損害。

關(guān)鍵詞：版權(quán)；利益平衡；市場失靈；合理使用

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A

一、版權(quán)制度的收益

復制技術(shù)的發(fā)展提高了作品的非排他性，使得著作人難以阻止沒有付費的消費者利用其作品，或者是排他需要的成本高于排他帶來的收益。作品的這種正外部性往往表現(xiàn)為收益外溢，可能引起作品創(chuàng)作的供給不足。更糟糕的，與原著作人相比，復制者無須承擔創(chuàng)作過程所耗費的固定成本，這使得復制品更具成本優(yōu)勢。而且，復制者無須承擔創(chuàng)作失敗的風險，也可以通過觀察作品的市場反應來回避市場風險，這進一步增加了復制品的成本優(yōu)勢。若著作人缺乏收回成本并獲利的可靠保證，必然降低創(chuàng)作的積極性。在過去的很長時間，由于復制技術(shù)的落后，作品初版和復制品往往具有較大的時間差，著作人擁有明顯的先動優(yōu)勢，這在一定程度上為著作人獲得預期利益提供了可能。但是現(xiàn)在，復制者能夠在作品面世之初即推出復制品，著作人的先動優(yōu)勢蕩然無存。雖然作品保護技術(shù)的發(fā)展為著作人控制作品的獲得和使用提供了可能，各種“反保護技術(shù)”導致它未能完全解決非排他性問題，同時帶來了諸多新問題。技術(shù)保護措施可以分為訪問控制技術(shù)和復制控制技術(shù)兩種。其中，訪問控制技術(shù)用于限制作品的獲得，例如加密技術(shù)和水印技術(shù)；復制控制技術(shù)用于限制作品的復制和傳播，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還可以用來跟蹤并統(tǒng)計特定用戶接觸和利用作品的總次數(shù)及頻率，從而為著作人主張權(quán)利提供必要的證據(jù)。對著作人而言，技術(shù)保護措施在為作品提供保護的同時也降低了潛在顧客的接觸可能性，最終可能適得其反地降低了作品的收益。因為作品是一種體驗商品而非搜索商品，在消費者實際使用該商品從而經(jīng)驗之前，其品質(zhì)并不明顯。為了規(guī)避風險，消費者可能因為無法接近作品而選擇放棄。對公共利益而言，技術(shù)保護措施增加了作品合法性審查的難度，使得一些有悖公序良俗的作品得以傳播。通過它也可以將不受保護的作品或超過保護期限的作品甚至應完全公開的公共信息鎖進私人領(lǐng)域，造成信息的不合理壟斷。對消費者而言，通過技術(shù)保護措施在授權(quán)許可過程中可以獲得用戶姓名、生日、電話號碼、通信地址、電子郵箱等多項涉及個人隱私的信息，消費者隱私權(quán)受到?jīng)_擊。同時，訪問控制技術(shù)造成消費者和著作人之間嚴重的信息不對稱，對消費者知情權(quán)和公平交易權(quán)構(gòu)成沖擊。更嚴重的是，技術(shù)保護措施還可能侵害消費者的固有利益。例如，江民公司曾經(jīng)為其殺毒軟件設(shè)置“邏輯鎖”保護程序，一旦運行被“解密鑰”破解后的殺毒軟件，“邏輯鎖”就會自動啟動并鎖死電腦硬盤，造成電腦無法正常運行。

復制技術(shù)的發(fā)展提高了作品的非競爭性，新增消費者對副本的使用并不妨礙固有消費者對作品的利用，而且著作人向一個新增消費者提供副本的邊際成本低到可以忽略不計的程度。不止于此，由于網(wǎng)絡(luò)外部性特征，新增消費者對作品的消費往往能增加原有消費者獲得的效用。例如，QQ聊天軟件的用戶就明顯能從擴大的用戶群體中受益。經(jīng)濟效率要求以邊際成本定價，但如此定價卻無法彌補生產(chǎn)者的固定成本，這是非競爭性商品定價過程中面臨的難題。一直以來，人們認為實行價格歧視或政府補貼是解決上述問題的有效辦法。價格歧視的主要做法是根據(jù)消費者的個人偏好來制定不同價格，對作品估價較高的消費者收取高價，而對作品估價較低的消費者收取低價，在理論上通過這種做法可以榨取最大可能的消費者剩余。但是，這種方法在實踐中難于操作，一方面是因為消費者存在不如實告知偏好的激勵，另一方面是因為實現(xiàn)完全的價格歧視將引起過高的交易成本。利用政府補貼來彌補著作人固定成本的想法表面看來非常誘人，似乎可以非常接近福利最大化原則的要求。但是，由于消費者存在不如實告知偏好的激勵，政府并不知道應該為什么樣的作品提供補貼以及補貼多少，可能引起供需失衡。另一方面。按照公共選擇學派的觀點，政府是由理性個體所構(gòu)成的“經(jīng)濟”組織，不可避免地追求自身利益的最大化，這可能引起政府失靈。具體表現(xiàn)為，政府以強制性稅收的形式獲得資金，向社會提供實際上毫無價值或者不被需要的作品，從而出現(xiàn)消費者非自愿“搭便車”的情形。

復制技術(shù)的發(fā)展同時提高了作品的非排他性和非競爭性，引起市場失靈，具體表現(xiàn)為著作人的創(chuàng)作積極性下降和消費者可以獲得的作品過少。著作人的先動優(yōu)勢在現(xiàn)代技術(shù)面前早已消失殆盡，雖然技術(shù)保護措施的發(fā)展和應用客觀上增加了作品排他的可能，但同時帶來了著作人收益下降、消費者權(quán)益受到侵害以及公共秩序受到威脅等諸多負面效應，其應用效果也因此而大打折扣。若不存在有效的保護措施，作品的非排他性必然引起在作品創(chuàng)作過程中的“搭便車”行為。正因如此，必須將作品的專有權(quán)賦予著作人并對其實施法律保護，保證著作人可以利用法律規(guī)則確立的壟斷地位收回創(chuàng)作成本并實現(xiàn)一定的收益，以此激勵著作人的創(chuàng)作積極性。而對于非競爭性問題，由于消費者存在不如實告知偏好的激勵，無論是價格歧視，還是政府補貼，似乎都束手無策。版權(quán)制度雖然賦予了著作人的壟斷地位，但這種壟斷地位帶有很大程度的虛假性，不會引起太大的福利損失。這是由于版權(quán)法對表達自由的尊重，著作人憑借壟斷地位漫天要價的行為可能迫使消費者轉(zhuǎn)向具有相同思想的替代性作品。根據(jù)“思想一表達二分法”所確立的版權(quán)限制規(guī)則最終可能迫使著作人將價格定在稍高于作品邊際成本的水平上，通過確保著作人的收益來為作品創(chuàng)作提供足夠激勵，并不至于引起太大的福利損失。

二、版權(quán)制度的成本

版權(quán)的保護通常伴隨著較高的成本。實際上，每一次關(guān)于版權(quán)制度的法律調(diào)整都會引起各利益集團競相游說立法機構(gòu)的費用。即使法律最終得以確立，它從來都不是自動執(zhí)行的，版權(quán)制度也不例外。顯然，版權(quán)制度的執(zhí)行成本可能受到判定版權(quán)是否遭受侵犯的難易程度等諸多因素的影響。與普通財產(chǎn)權(quán)不同，清晰界定版權(quán)邊界并不容易。例如，獨創(chuàng)性一直是作品獲得版權(quán)的基本條件，但每一個獨創(chuàng)性作品都不可避免地包含了非獨創(chuàng)性因素，在實踐中獨創(chuàng)性和非獨創(chuàng)性的邊界并非像理論上那么清晰。與此類似，可以納入版權(quán)范疇的表達和不可納入版權(quán)的思想之間的界限劃分同樣存在較大困難。甚至可以夸張地說，沒有人能夠確定這一邊界。這增加了版權(quán)是否遭受侵犯的判定過程中的難度，版權(quán)侵權(quán)糾紛的訴訟成本也因此而較高，反過來導致版權(quán)遭受侵犯的頻率上升，進一步增加了版權(quán)制度的執(zhí)行成本。endprint

版權(quán)的執(zhí)行引起較高的交易成本。具體而言，版權(quán)交易過程可能先后存在四種成本：第一，信息搜尋成本。版權(quán)所有人和版權(quán)使用人之間存在信息不對稱問題，需要耗費一定成本去搜尋對方的信息，雖然版權(quán)集體管理制度在一定程度上降低了該項費用，卻無法完全消除。第二，合同磋商成本。合同的締結(jié)對當事人的權(quán)利義務會造成重大影響，為爭得更好的交易地位，當事人雙方愿意耗費大量時間和精力參與合同討論。在存有疑問的情況下，還可能引起與咨詢專家相關(guān)的成本。第三，合同監(jiān)督成本。合同締結(jié)并不意味著合同會得到自動履行，當事人必須投入一定資源督促對方如約履行，履約保證金是常見的監(jiān)督方式。第四，合同調(diào)整成本。在合同履行過程中，可能出現(xiàn)締約之初無法預見的新情況，造成當事人的權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生重大變化，當事人可能因此而對合同進行調(diào)整，甚至解除合同。在上述過程中，隨時都可能出現(xiàn)一方出于機會主義動機而損害對方權(quán)益的情形，借助司法機關(guān)的力量來解決爭議就非常有必要，訴訟成本難以避免。

版權(quán)保護可能增加新作品的創(chuàng)作成本。版權(quán)制度賦予著作人的壟斷性提高了著作人從銷售作品中獲得的收益，增加了創(chuàng)作激勵。但信息具有明顯的累積性特征，后續(xù)創(chuàng)作都是建立在先前作品的基礎(chǔ)之上。版權(quán)制度要求使用人為獲得著作人的許可而付費，客觀上增加了新作品的創(chuàng)作成本，降低了創(chuàng)作積極性。也許正因如此，版權(quán)制度才拒絕為公眾需要的一般性信息提供保護，對構(gòu)建思想的基石不加任何限制。此外，版權(quán)制度還通過版權(quán)保護期限的限制、版權(quán)保護表達形式的限制以及合理使用制度等限制來降低上述成本。盡管如此，許可費用依然是一筆不小的開支。與此相關(guān)的另一問題是，作品所承載的知識不同于普通的生產(chǎn)要素，將它作為生產(chǎn)要素投人生產(chǎn)過程時會呈現(xiàn)出邊際效益遞增的特征。由于作品的非競爭性，更多人消費并不會降低先前消費者的效用水平，反而可能刺激知識創(chuàng)新，提高資本和勞動等生產(chǎn)要素的利用效率?；谏鲜隹紤]，版權(quán)保護妨礙新作品創(chuàng)作引起的成本可能更高。

版權(quán)保護還可能引起沉沒損失。前已述及，由于存在消費者不如實告知甚至故意隱藏偏好的激勵，完全價格歧視不可能實現(xiàn)，著作人不得不為作品制定較高的價格以收回創(chuàng)作成本并實現(xiàn)預期收益。但由于作品具有消費的非競爭性特征，這要求作品一旦被創(chuàng)作出來就應以非常低的邊際生產(chǎn)成本向每個消費者提供。上述矛盾的結(jié)果必然是將那些對信息估價高于邊際成本而低于作品定價的消費者擠出市場，從而產(chǎn)生社會損失。這種損失之所以得以可能，完全是因為版權(quán)制度為著作人創(chuàng)造的壟斷地位。若失去壟斷地位，在市場競爭的壓力下，著作人無法堅持遠高于邊際成本的價格，因為這樣做只會將市場拱手讓與競爭對手。從長遠看，競爭的結(jié)果是作品的銷售價格等于作品的平均生產(chǎn)成本。但版權(quán)提供的壟斷地位卻可以排除競爭，具備高于全部平均承擔定價的能力取決于他的作品的不可替代性。作品的不可替代性越高，著作人定價能力就越強，版權(quán)保護引起的沉沒損失也越高。若作品不具有可替代性，版權(quán)保護可能就不會引起太大的沉沒損失。

三、版權(quán)合理使用制度的經(jīng)濟學邏輯

版權(quán)法中的合理使用是指在某些特定情況下，根據(jù)法律的規(guī)定，他人可以不經(jīng)版權(quán)人的同意，也不必向版權(quán)人支付報酬而自由使用其作品的一項制度。版權(quán)合理使用制度的性質(zhì)存在權(quán)利限制說、侵權(quán)阻卻說與使用者權(quán)利說等三種不同學說。使用者權(quán)利說把“合理使用”歸為非著作權(quán)人的特權(quán)。存有疑問的是，合理使用者對作品的產(chǎn)生沒有任何貢獻，法律為何要賦予這種權(quán)利。如果說是為了合理使用促進社會的進步，那么為什么要以犧牲著作權(quán)人的利益為代價？侵權(quán)阻卻說未能解釋清楚合理使用為何可以作為阻卻違法性事由。筆者更傾向于權(quán)利限制說，因為“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息量生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”。以合理使用為核心的權(quán)利限制正是為了實現(xiàn)對著作人的激勵與公眾接近之間的平衡，通過這種平衡實現(xiàn)社會利益的最大化。具體而言，合理使用制度的經(jīng)濟合理性在于糾正交易成本過高、積極外部性和反公地悲劇等引起的市場失靈來實現(xiàn)社會利益的最大化。

消費者可能從作品的使用中獲得一定數(shù)量的收益，但獲得許可的過程可能伴隨較高的交易成本，有時實施許可還需要較高的成本。當使用者眾多而著作權(quán)人從每次許可中獲得的收益卻非常微小時，使用人更愿意通過侵權(quán)的方式來使用作品。考慮到著作權(quán)人不會為了很小的損害賠償金來啟動訴訟程序，盡管集團訴訟方式在一定程度上緩解了這一問題。如果獲得許可證的交易成本和許可證達成后的實施成本將超過實施許可證獲得的收益，這種許可證將導致市場失敗。結(jié)果，著作權(quán)人從許可交易中實現(xiàn)收益的期待落空，允許消費者使用作品可以增加收益，卻不會對著作權(quán)人帶來損害，最終引起社會福利的改善。

在有些時候，消費者對作品的使用具有明顯的正外部性，他并沒有獲得使用作品帶來的全部收益。例如教學、批判和學術(shù)研究性質(zhì)的使用，不會對使用者本人帶來很大的利益，卻可能通過促進思想交流等方式帶來重大社會利益。但是，由于補償標準和受益群體難以確定以及補償談判引起的交易成本過于高昂等諸多原因，上述使用者并不能要求受益人補償他從作品使用過程中向外溢出的收益。若要使用人獨自承擔許可費用，可能引起作品的利用不充分。此時，合理使用制度通過允許使用人對作品必要的接近，將明顯有利于公共利益的提高。一方面是因為使用者從原創(chuàng)作品中獲得思想和表達，另一方面是因為公眾從需要接近最初作品的競爭者所創(chuàng)造的競爭性思想和表達中獲得的收益。

“公地悲劇”充分揭示了人們過度利用公共資源的惡果，私有產(chǎn)權(quán)的確立和保護有利于解決上述問題。但是，當公共產(chǎn)權(quán)變成眾多私有產(chǎn)權(quán)時，可能引起“反公地悲劇”，造成資源不能得到充分利用，尤其是資源利用需要征得諸多私有產(chǎn)權(quán)所有人的一致許可時。“聰明的”私有產(chǎn)權(quán)的主體可以利用其掌握的否決權(quán)來爭取最大程度的補償，若資源利用涉及到的所有產(chǎn)權(quán)主體都競相采取上述行動方式，必將增加資源利用成本。在某些時候，這種額外成本甚至會超過資源利用帶來的收益，從而阻止資源的充分利用。例如，特定地點土地的使用可能需要相鄰土地提供必要的通行便利，為了避免私人之間達成交易的成本過高而引起土地無法利用的情形，法律規(guī)定了相鄰權(quán)制度。在某種意義上，合理使用制度具有類似性質(zhì)。例如，研究人員撰寫論文需要大量引用他人的作品，如果每個著作權(quán)人都索取較高的版權(quán)許可費，可能導致他無法進行創(chuàng)作，合理使用制度避免了這一難題。endprint

四、版權(quán)合理使用的判斷

我國在立法僅采用列舉的方式規(guī)定合理使用的范圍，《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12項合理使用的情況。上述規(guī)定看似具體，但每一項都有不甚明確的地方，例如該條第二款規(guī)定的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，“適當引用”過于抽象，法律也未給當事人提供判斷的輔助標準，不同當事人可能對此作不同理解。而且，上述列舉不能窮盡所有合理使用的情況，難免有掛一漏萬之嫌。上述立法實質(zhì)上造成了版權(quán)的權(quán)利邊界不夠明確，或者引起著作權(quán)訴訟迭起，增加版權(quán)制度的實施成本；或者造成使用人因害怕承擔侵權(quán)責任而不能充分利用作品，增加信息資源的閑置成本。為了解決上述問題，筆者建議增加合理使用的判斷標準，以便幫助當事人建立起穩(wěn)定的預期。于此，美國的做法值得借鑒。

為了判斷是否屬于合理使用，《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定了如下四項參考因素：（1）使用的目的和性質(zhì)。如果對作品的利用是為了獲取經(jīng)濟利益，即使是在教學、批評或者其他法定的使用中，都難以被認定為個人性質(zhì)的使用而得到合理化。（2）版權(quán)作品的性質(zhì)。著作權(quán)人的創(chuàng)造性投入越多，其作品在使用合理使用規(guī)則時越是困難；著作權(quán)人的創(chuàng)造性投入越少，被告合理使用的抗辯就越是容易得到支持。（3）所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性。所使用部分的數(shù)量占作品的比例越高，被告合理使用的抗辯就越是難以得到支持。在有些時候，即使所使用部分的數(shù)量占作品的比例并不是很高，也可能不構(gòu)成合理使用，如果所使用部分是整個作品的靈魂和精要所在，或者內(nèi)容及其表達在整個作品中處于核心地位或具有重要價值。（4）使用行為對作品的潛在市場或價值的影響。潛在市場或價值因為作品的使用而受到不利影響可能存在兩種情形，必須區(qū)別對待：由于對作品的否定性評價而引起的價值受損，合理使用有可能成立；由于復制者的搭便車行為而引起的價值受損，合理使用則不能成立。

實質(zhì)上，上述四項參考因素完全符合上文提及的經(jīng)濟學邏輯：合理使用通過對著作人的激勵與公眾接近之間的平衡來實現(xiàn)社會利益的最大化。例如，在版權(quán)作品的性質(zhì)方面，它充分考慮了作品的獨創(chuàng)性對后續(xù)創(chuàng)作成本的影響。當版權(quán)作品的獨創(chuàng)性很高時，后續(xù)作品無須復制其表達也可完成。接近版權(quán)作品的需要就變得不明顯，合理使用難以成立。當然，除了考慮限制接近為后續(xù)創(chuàng)作的影響外，上述因素同樣考慮到了對著作人的激勵。因為獨創(chuàng)性越高，著作人在創(chuàng)作過程中耗費的成本就越高，若允許合理使用可能會降低創(chuàng)作的激勵。至于非盈利性使用、較小比例和非實質(zhì)性內(nèi)容的引用以及為評論作品而進行的引用都可以援引合理使用抗辯，無疑是為了公眾接近的便利，降低創(chuàng)作和信息傳播的成本。同時，通過打擊非盈利性使用、對獨創(chuàng)性較高的引用、較大比例和實質(zhì)性內(nèi)容的引用以及搭便車性質(zhì)的引用行為，保證著作權(quán)人獲得正常的收益，為其創(chuàng)作行為提供適當?shù)募睢＞C上，版權(quán)法必須對著作人的利益提供充分的保護，即使是為了增進社會利益的需要而利用版權(quán)合理使用制度對作品的版權(quán)進行限制，它也必須滿足兩個條件：第一，對版權(quán)進行限制帶給著作權(quán)人的損害必須小于合理使用帶來的社會利益。第二，對版權(quán)進行限制帶給著作權(quán)人的損害必須控制在盡可能小的幅度范圍內(nèi)以確保這種限制不會降低創(chuàng)作積極性。

（責任編輯：嚴元）endprint