劉廷華

摘要：由于作品具有非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性特征，法律必須為版權(quán)提供保護(hù)以激勵(lì)創(chuàng)作積極性。但版權(quán)制度本身也會(huì)產(chǎn)生一定的成本，可能造成作品不能得到充分利用而降低資源配置效率。基于利益平衡的考慮，必須利用版權(quán)合理使用制度對(duì)著作人的版權(quán)設(shè)置必要的限制，以糾正由于交易成本過(guò)高、正外部性和反公地悲劇等因素引起的市場(chǎng)失靈，確保版權(quán)合理使用帶來(lái)的收益大于著作權(quán)人因此而遭受的損害。

關(guān)鍵詞：版權(quán)；利益平衡；市場(chǎng)失靈；合理使用

中圖分類(lèi)號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、版權(quán)制度的收益

復(fù)制技術(shù)的發(fā)展提高了作品的非排他性，使得著作人難以阻止沒(méi)有付費(fèi)的消費(fèi)者利用其作品，或者是排他需要的成本高于排他帶來(lái)的收益。作品的這種正外部性往往表現(xiàn)為收益外溢，可能引起作品創(chuàng)作的供給不足。更糟糕的，與原著作人相比，復(fù)制者無(wú)須承擔(dān)創(chuàng)作過(guò)程所耗費(fèi)的固定成本，這使得復(fù)制品更具成本優(yōu)勢(shì)。而且，復(fù)制者無(wú)須承擔(dān)創(chuàng)作失敗的風(fēng)險(xiǎn)，也可以通過(guò)觀察作品的市場(chǎng)反應(yīng)來(lái)回避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，這進(jìn)一步增加了復(fù)制品的成本優(yōu)勢(shì)。若著作人缺乏收回成本并獲利的可靠保證，必然降低創(chuàng)作的積極性。在過(guò)去的很長(zhǎng)時(shí)間，由于復(fù)制技術(shù)的落后，作品初版和復(fù)制品往往具有較大的時(shí)間差，著作人擁有明顯的先動(dòng)優(yōu)勢(shì)，這在一定程度上為著作人獲得預(yù)期利益提供了可能。但是現(xiàn)在，復(fù)制者能夠在作品面世之初即推出復(fù)制品，著作人的先動(dòng)優(yōu)勢(shì)蕩然無(wú)存。雖然作品保護(hù)技術(shù)的發(fā)展為著作人控制作品的獲得和使用提供了可能，各種“反保護(hù)技術(shù)”導(dǎo)致它未能完全解決非排他性問(wèn)題，同時(shí)帶來(lái)了諸多新問(wèn)題。技術(shù)保護(hù)措施可以分為訪問(wèn)控制技術(shù)和復(fù)制控制技術(shù)兩種。其中，訪問(wèn)控制技術(shù)用于限制作品的獲得，例如加密技術(shù)和水印技術(shù)；復(fù)制控制技術(shù)用于限制作品的復(fù)制和傳播，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還可以用來(lái)跟蹤并統(tǒng)計(jì)特定用戶(hù)接觸和利用作品的總次數(shù)及頻率，從而為著作人主張權(quán)利提供必要的證據(jù)。對(duì)著作人而言，技術(shù)保護(hù)措施在為作品提供保護(hù)的同時(shí)也降低了潛在顧客的接觸可能性，最終可能適得其反地降低了作品的收益。因?yàn)樽髌肥且环N體驗(yàn)商品而非搜索商品，在消費(fèi)者實(shí)際使用該商品從而經(jīng)驗(yàn)之前，其品質(zhì)并不明顯。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者可能因?yàn)闊o(wú)法接近作品而選擇放棄。對(duì)公共利益而言，技術(shù)保護(hù)措施增加了作品合法性審查的難度，使得一些有悖公序良俗的作品得以傳播。通過(guò)它也可以將不受保護(hù)的作品或超過(guò)保護(hù)期限的作品甚至應(yīng)完全公開(kāi)的公共信息鎖進(jìn)私人領(lǐng)域，造成信息的不合理壟斷。對(duì)消費(fèi)者而言，通過(guò)技術(shù)保護(hù)措施在授權(quán)許可過(guò)程中可以獲得用戶(hù)姓名、生日、電話號(hào)碼、通信地址、電子郵箱等多項(xiàng)涉及個(gè)人隱私的信息，消費(fèi)者隱私權(quán)受到?jīng)_擊。同時(shí)，訪問(wèn)控制技術(shù)造成消費(fèi)者和著作人之間嚴(yán)重的信息不對(duì)稱(chēng)，對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)和公平交易權(quán)構(gòu)成沖擊。更嚴(yán)重的是，技術(shù)保護(hù)措施還可能侵害消費(fèi)者的固有利益。例如，江民公司曾經(jīng)為其殺毒軟件設(shè)置“邏輯鎖”保護(hù)程序，一旦運(yùn)行被“解密鑰”破解后的殺毒軟件，“邏輯鎖”就會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)并鎖死電腦硬盤(pán)，造成電腦無(wú)法正常運(yùn)行。

復(fù)制技術(shù)的發(fā)展提高了作品的非競(jìng)爭(zhēng)性，新增消費(fèi)者對(duì)副本的使用并不妨礙固有消費(fèi)者對(duì)作品的利用，而且著作人向一個(gè)新增消費(fèi)者提供副本的邊際成本低到可以忽略不計(jì)的程度。不止于此，由于網(wǎng)絡(luò)外部性特征，新增消費(fèi)者對(duì)作品的消費(fèi)往往能增加原有消費(fèi)者獲得的效用。例如，QQ聊天軟件的用戶(hù)就明顯能從擴(kuò)大的用戶(hù)群體中受益。經(jīng)濟(jì)效率要求以邊際成本定價(jià)，但如此定價(jià)卻無(wú)法彌補(bǔ)生產(chǎn)者的固定成本，這是非競(jìng)爭(zhēng)性商品定價(jià)過(guò)程中面臨的難題。一直以來(lái)，人們認(rèn)為實(shí)行價(jià)格歧視或政府補(bǔ)貼是解決上述問(wèn)題的有效辦法。價(jià)格歧視的主要做法是根據(jù)消費(fèi)者的個(gè)人偏好來(lái)制定不同價(jià)格，對(duì)作品估價(jià)較高的消費(fèi)者收取高價(jià)，而對(duì)作品估價(jià)較低的消費(fèi)者收取低價(jià)，在理論上通過(guò)這種做法可以榨取最大可能的消費(fèi)者剩余。但是，這種方法在實(shí)踐中難于操作，一方面是因?yàn)橄M(fèi)者存在不如實(shí)告知偏好的激勵(lì)，另一方面是因?yàn)閷?shí)現(xiàn)完全的價(jià)格歧視將引起過(guò)高的交易成本。利用政府補(bǔ)貼來(lái)彌補(bǔ)著作人固定成本的想法表面看來(lái)非常誘人，似乎可以非常接近福利最大化原則的要求。但是，由于消費(fèi)者存在不如實(shí)告知偏好的激勵(lì)，政府并不知道應(yīng)該為什么樣的作品提供補(bǔ)貼以及補(bǔ)貼多少，可能引起供需失衡。另一方面。按照公共選擇學(xué)派的觀點(diǎn)，政府是由理性個(gè)體所構(gòu)成的“經(jīng)濟(jì)”組織，不可避免地追求自身利益的最大化，這可能引起政府失靈。具體表現(xiàn)為，政府以強(qiáng)制性稅收的形式獲得資金，向社會(huì)提供實(shí)際上毫無(wú)價(jià)值或者不被需要的作品，從而出現(xiàn)消費(fèi)者非自愿“搭便車(chē)”的情形。

復(fù)制技術(shù)的發(fā)展同時(shí)提高了作品的非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性，引起市場(chǎng)失靈，具體表現(xiàn)為著作人的創(chuàng)作積極性下降和消費(fèi)者可以獲得的作品過(guò)少。著作人的先動(dòng)優(yōu)勢(shì)在現(xiàn)代技術(shù)面前早已消失殆盡，雖然技術(shù)保護(hù)措施的發(fā)展和應(yīng)用客觀上增加了作品排他的可能，但同時(shí)帶來(lái)了著作人收益下降、消費(fèi)者權(quán)益受到侵害以及公共秩序受到威脅等諸多負(fù)面效應(yīng)，其應(yīng)用效果也因此而大打折扣。若不存在有效的保護(hù)措施，作品的非排他性必然引起在作品創(chuàng)作過(guò)程中的“搭便車(chē)”行為。正因如此，必須將作品的專(zhuān)有權(quán)賦予著作人并對(duì)其實(shí)施法律保護(hù)，保證著作人可以利用法律規(guī)則確立的壟斷地位收回創(chuàng)作成本并實(shí)現(xiàn)一定的收益，以此激勵(lì)著作人的創(chuàng)作積極性。而對(duì)于非競(jìng)爭(zhēng)性問(wèn)題，由于消費(fèi)者存在不如實(shí)告知偏好的激勵(lì)，無(wú)論是價(jià)格歧視，還是政府補(bǔ)貼，似乎都束手無(wú)策。版權(quán)制度雖然賦予了著作人的壟斷地位，但這種壟斷地位帶有很大程度的虛假性，不會(huì)引起太大的福利損失。這是由于版權(quán)法對(duì)表達(dá)自由的尊重，著作人憑借壟斷地位漫天要價(jià)的行為可能迫使消費(fèi)者轉(zhuǎn)向具有相同思想的替代性作品。根據(jù)“思想一表達(dá)二分法”所確立的版權(quán)限制規(guī)則最終可能迫使著作人將價(jià)格定在稍高于作品邊際成本的水平上，通過(guò)確保著作人的收益來(lái)為作品創(chuàng)作提供足夠激勵(lì)，并不至于引起太大的福利損失。

二、版權(quán)制度的成本

版權(quán)的保護(hù)通常伴隨著較高的成本。實(shí)際上，每一次關(guān)于版權(quán)制度的法律調(diào)整都會(huì)引起各利益集團(tuán)競(jìng)相游說(shuō)立法機(jī)構(gòu)的費(fèi)用。即使法律最終得以確立，它從來(lái)都不是自動(dòng)執(zhí)行的，版權(quán)制度也不例外。顯然，版權(quán)制度的執(zhí)行成本可能受到判定版權(quán)是否遭受侵犯的難易程度等諸多因素的影響。與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，清晰界定版權(quán)邊界并不容易。例如，獨(dú)創(chuàng)性一直是作品獲得版權(quán)的基本條件，但每一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性作品都不可避免地包含了非獨(dú)創(chuàng)性因素，在實(shí)踐中獨(dú)創(chuàng)性和非獨(dú)創(chuàng)性的邊界并非像理論上那么清晰。與此類(lèi)似，可以納入版權(quán)范疇的表達(dá)和不可納入版權(quán)的思想之間的界限劃分同樣存在較大困難。甚至可以夸張地說(shuō)，沒(méi)有人能夠確定這一邊界。這增加了版權(quán)是否遭受侵犯的判定過(guò)程中的難度，版權(quán)侵權(quán)糾紛的訴訟成本也因此而較高，反過(guò)來(lái)導(dǎo)致版權(quán)遭受侵犯的頻率上升，進(jìn)一步增加了版權(quán)制度的執(zhí)行成本。endprint

版權(quán)的執(zhí)行引起較高的交易成本。具體而言，版權(quán)交易過(guò)程可能先后存在四種成本：第一，信息搜尋成本。版權(quán)所有人和版權(quán)使用人之間存在信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，需要耗費(fèi)一定成本去搜尋對(duì)方的信息，雖然版權(quán)集體管理制度在一定程度上降低了該項(xiàng)費(fèi)用，卻無(wú)法完全消除。第二，合同磋商成本。合同的締結(jié)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會(huì)造成重大影響，為爭(zhēng)得更好的交易地位，當(dāng)事人雙方愿意耗費(fèi)大量時(shí)間和精力參與合同討論。在存有疑問(wèn)的情況下，還可能引起與咨詢(xún)專(zhuān)家相關(guān)的成本。第三，合同監(jiān)督成本。合同締結(jié)并不意味著合同會(huì)得到自動(dòng)履行，當(dāng)事人必須投入一定資源督促對(duì)方如約履行，履約保證金是常見(jiàn)的監(jiān)督方式。第四，合同調(diào)整成本。在合同履行過(guò)程中，可能出現(xiàn)締約之初無(wú)法預(yù)見(jiàn)的新情況，造成當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生重大變化，當(dāng)事人可能因此而對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整，甚至解除合同。在上述過(guò)程中，隨時(shí)都可能出現(xiàn)一方出于機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī)而損害對(duì)方權(quán)益的情形，借助司法機(jī)關(guān)的力量來(lái)解決爭(zhēng)議就非常有必要，訴訟成本難以避免。

版權(quán)保護(hù)可能增加新作品的創(chuàng)作成本。版權(quán)制度賦予著作人的壟斷性提高了著作人從銷(xiāo)售作品中獲得的收益，增加了創(chuàng)作激勵(lì)。但信息具有明顯的累積性特征，后續(xù)創(chuàng)作都是建立在先前作品的基礎(chǔ)之上。版權(quán)制度要求使用人為獲得著作人的許可而付費(fèi)，客觀上增加了新作品的創(chuàng)作成本，降低了創(chuàng)作積極性。也許正因如此，版權(quán)制度才拒絕為公眾需要的一般性信息提供保護(hù)，對(duì)構(gòu)建思想的基石不加任何限制。此外，版權(quán)制度還通過(guò)版權(quán)保護(hù)期限的限制、版權(quán)保護(hù)表達(dá)形式的限制以及合理使用制度等限制來(lái)降低上述成本。盡管如此，許可費(fèi)用依然是一筆不小的開(kāi)支。與此相關(guān)的另一問(wèn)題是，作品所承載的知識(shí)不同于普通的生產(chǎn)要素，將它作為生產(chǎn)要素投人生產(chǎn)過(guò)程時(shí)會(huì)呈現(xiàn)出邊際效益遞增的特征。由于作品的非競(jìng)爭(zhēng)性，更多人消費(fèi)并不會(huì)降低先前消費(fèi)者的效用水平，反而可能刺激知識(shí)創(chuàng)新，提高資本和勞動(dòng)等生產(chǎn)要素的利用效率?；谏鲜隹紤]，版權(quán)保護(hù)妨礙新作品創(chuàng)作引起的成本可能更高。

版權(quán)保護(hù)還可能引起沉沒(méi)損失。前已述及，由于存在消費(fèi)者不如實(shí)告知甚至故意隱藏偏好的激勵(lì)，完全價(jià)格歧視不可能實(shí)現(xiàn)，著作人不得不為作品制定較高的價(jià)格以收回創(chuàng)作成本并實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益。但由于作品具有消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性特征，這要求作品一旦被創(chuàng)作出來(lái)就應(yīng)以非常低的邊際生產(chǎn)成本向每個(gè)消費(fèi)者提供。上述矛盾的結(jié)果必然是將那些對(duì)信息估價(jià)高于邊際成本而低于作品定價(jià)的消費(fèi)者擠出市場(chǎng)，從而產(chǎn)生社會(huì)損失。這種損失之所以得以可能，完全是因?yàn)榘鏅?quán)制度為著作人創(chuàng)造的壟斷地位。若失去壟斷地位，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力下，著作人無(wú)法堅(jiān)持遠(yuǎn)高于邊際成本的價(jià)格，因?yàn)檫@樣做只會(huì)將市場(chǎng)拱手讓與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果是作品的銷(xiāo)售價(jià)格等于作品的平均生產(chǎn)成本。但版權(quán)提供的壟斷地位卻可以排除競(jìng)爭(zhēng)，具備高于全部平均承擔(dān)定價(jià)的能力取決于他的作品的不可替代性。作品的不可替代性越高，著作人定價(jià)能力就越強(qiáng)，版權(quán)保護(hù)引起的沉沒(méi)損失也越高。若作品不具有可替代性，版權(quán)保護(hù)可能就不會(huì)引起太大的沉沒(méi)損失。

三、版權(quán)合理使用制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯

版權(quán)法中的合理使用是指在某些特定情況下，根據(jù)法律的規(guī)定，他人可以不經(jīng)版權(quán)人的同意，也不必向版權(quán)人支付報(bào)酬而自由使用其作品的一項(xiàng)制度。版權(quán)合理使用制度的性質(zhì)存在權(quán)利限制說(shuō)、侵權(quán)阻卻說(shuō)與使用者權(quán)利說(shuō)等三種不同學(xué)說(shuō)。使用者權(quán)利說(shuō)把“合理使用”歸為非著作權(quán)人的特權(quán)。存有疑問(wèn)的是，合理使用者對(duì)作品的產(chǎn)生沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，法律為何要賦予這種權(quán)利。如果說(shuō)是為了合理使用促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，那么為什么要以犧牲著作權(quán)人的利益為代價(jià)？侵權(quán)阻卻說(shuō)未能解釋清楚合理使用為何可以作為阻卻違法性事由。筆者更傾向于權(quán)利限制說(shuō)，因?yàn)椤皼](méi)有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息量生產(chǎn)出來(lái)，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用”。以合理使用為核心的權(quán)利限制正是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)著作人的激勵(lì)與公眾接近之間的平衡，通過(guò)這種平衡實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。具體而言，合理使用制度的經(jīng)濟(jì)合理性在于糾正交易成本過(guò)高、積極外部性和反公地悲劇等引起的市場(chǎng)失靈來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

消費(fèi)者可能從作品的使用中獲得一定數(shù)量的收益，但獲得許可的過(guò)程可能伴隨較高的交易成本，有時(shí)實(shí)施許可還需要較高的成本。當(dāng)使用者眾多而著作權(quán)人從每次許可中獲得的收益卻非常微小時(shí)，使用人更愿意通過(guò)侵權(quán)的方式來(lái)使用作品?？紤]到著作權(quán)人不會(huì)為了很小的損害賠償金來(lái)啟動(dòng)訴訟程序，盡管集團(tuán)訴訟方式在一定程度上緩解了這一問(wèn)題。如果獲得許可證的交易成本和許可證達(dá)成后的實(shí)施成本將超過(guò)實(shí)施許可證獲得的收益，這種許可證將導(dǎo)致市場(chǎng)失敗。結(jié)果，著作權(quán)人從許可交易中實(shí)現(xiàn)收益的期待落空，允許消費(fèi)者使用作品可以增加收益，卻不會(huì)對(duì)著作權(quán)人帶來(lái)?yè)p害，最終引起社會(huì)福利的改善。

在有些時(shí)候，消費(fèi)者對(duì)作品的使用具有明顯的正外部性，他并沒(méi)有獲得使用作品帶來(lái)的全部收益。例如教學(xué)、批判和學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的使用，不會(huì)對(duì)使用者本人帶來(lái)很大的利益，卻可能通過(guò)促進(jìn)思想交流等方式帶來(lái)重大社會(huì)利益。但是，由于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和受益群體難以確定以及補(bǔ)償談判引起的交易成本過(guò)于高昂等諸多原因，上述使用者并不能要求受益人補(bǔ)償他從作品使用過(guò)程中向外溢出的收益。若要使用人獨(dú)自承擔(dān)許可費(fèi)用，可能引起作品的利用不充分。此時(shí)，合理使用制度通過(guò)允許使用人對(duì)作品必要的接近，將明顯有利于公共利益的提高。一方面是因?yàn)槭褂谜邚脑瓌?chuàng)作品中獲得思想和表達(dá)，另一方面是因?yàn)楣姀男枰咏畛踝髌返母?jìng)爭(zhēng)者所創(chuàng)造的競(jìng)爭(zhēng)性思想和表達(dá)中獲得的收益。

“公地悲劇”充分揭示了人們過(guò)度利用公共資源的惡果，私有產(chǎn)權(quán)的確立和保護(hù)有利于解決上述問(wèn)題。但是，當(dāng)公共產(chǎn)權(quán)變成眾多私有產(chǎn)權(quán)時(shí)，可能引起“反公地悲劇”，造成資源不能得到充分利用，尤其是資源利用需要征得諸多私有產(chǎn)權(quán)所有人的一致許可時(shí)?！奥斆鞯摹彼接挟a(chǎn)權(quán)的主體可以利用其掌握的否決權(quán)來(lái)爭(zhēng)取最大程度的補(bǔ)償，若資源利用涉及到的所有產(chǎn)權(quán)主體都競(jìng)相采取上述行動(dòng)方式，必將增加資源利用成本。在某些時(shí)候，這種額外成本甚至?xí)^(guò)資源利用帶來(lái)的收益，從而阻止資源的充分利用。例如，特定地點(diǎn)土地的使用可能需要相鄰?fù)恋靥峁┍匾耐ㄐ斜憷瑸榱吮苊馑饺酥g達(dá)成交易的成本過(guò)高而引起土地?zé)o法利用的情形，法律規(guī)定了相鄰權(quán)制度。在某種意義上，合理使用制度具有類(lèi)似性質(zhì)。例如，研究人員撰寫(xiě)論文需要大量引用他人的作品，如果每個(gè)著作權(quán)人都索取較高的版權(quán)許可費(fèi)，可能導(dǎo)致他無(wú)法進(jìn)行創(chuàng)作，合理使用制度避免了這一難題。endprint

四、版權(quán)合理使用的判斷

我國(guó)在立法僅采用列舉的方式規(guī)定合理使用的范圍，《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12項(xiàng)合理使用的情況。上述規(guī)定看似具體，但每一項(xiàng)都有不甚明確的地方，例如該條第二款規(guī)定的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，“適當(dāng)引用”過(guò)于抽象，法律也未給當(dāng)事人提供判斷的輔助標(biāo)準(zhǔn)，不同當(dāng)事人可能對(duì)此作不同理解。而且，上述列舉不能窮盡所有合理使用的情況，難免有掛一漏萬(wàn)之嫌。上述立法實(shí)質(zhì)上造成了版權(quán)的權(quán)利邊界不夠明確，或者引起著作權(quán)訴訟迭起，增加版權(quán)制度的實(shí)施成本；或者造成使用人因害怕承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而不能充分利用作品，增加信息資源的閑置成本。為了解決上述問(wèn)題，筆者建議增加合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便幫助當(dāng)事人建立起穩(wěn)定的預(yù)期。于此，美國(guó)的做法值得借鑒。

為了判斷是否屬于合理使用，《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定了如下四項(xiàng)參考因素：（1）使用的目的和性質(zhì)。如果對(duì)作品的利用是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，即使是在教學(xué)、批評(píng)或者其他法定的使用中，都難以被認(rèn)定為個(gè)人性質(zhì)的使用而得到合理化。（2）版權(quán)作品的性質(zhì)。著作權(quán)人的創(chuàng)造性投入越多，其作品在使用合理使用規(guī)則時(shí)越是困難；著作權(quán)人的創(chuàng)造性投入越少，被告合理使用的抗辯就越是容易得到支持。（3）所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性。所使用部分的數(shù)量占作品的比例越高，被告合理使用的抗辯就越是難以得到支持。在有些時(shí)候，即使所使用部分的數(shù)量占作品的比例并不是很高，也可能不構(gòu)成合理使用，如果所使用部分是整個(gè)作品的靈魂和精要所在，或者內(nèi)容及其表達(dá)在整個(gè)作品中處于核心地位或具有重要價(jià)值。（4）使用行為對(duì)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。潛在市場(chǎng)或價(jià)值因?yàn)樽髌返氖褂枚艿讲焕绊懣赡艽嬖趦煞N情形，必須區(qū)別對(duì)待：由于對(duì)作品的否定性評(píng)價(jià)而引起的價(jià)值受損，合理使用有可能成立；由于復(fù)制者的搭便車(chē)行為而引起的價(jià)值受損，合理使用則不能成立。

實(shí)質(zhì)上，上述四項(xiàng)參考因素完全符合上文提及的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯：合理使用通過(guò)對(duì)著作人的激勵(lì)與公眾接近之間的平衡來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。例如，在版權(quán)作品的性質(zhì)方面，它充分考慮了作品的獨(dú)創(chuàng)性對(duì)后續(xù)創(chuàng)作成本的影響。當(dāng)版權(quán)作品的獨(dú)創(chuàng)性很高時(shí)，后續(xù)作品無(wú)須復(fù)制其表達(dá)也可完成。接近版權(quán)作品的需要就變得不明顯，合理使用難以成立。當(dāng)然，除了考慮限制接近為后續(xù)創(chuàng)作的影響外，上述因素同樣考慮到了對(duì)著作人的激勵(lì)。因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性越高，著作人在創(chuàng)作過(guò)程中耗費(fèi)的成本就越高，若允許合理使用可能會(huì)降低創(chuàng)作的激勵(lì)。至于非盈利性使用、較小比例和非實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的引用以及為評(píng)論作品而進(jìn)行的引用都可以援引合理使用抗辯，無(wú)疑是為了公眾接近的便利，降低創(chuàng)作和信息傳播的成本。同時(shí)，通過(guò)打擊非盈利性使用、對(duì)獨(dú)創(chuàng)性較高的引用、較大比例和實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的引用以及搭便車(chē)性質(zhì)的引用行為，保證著作權(quán)人獲得正常的收益，為其創(chuàng)作行為提供適當(dāng)?shù)募?lì)。綜上，版權(quán)法必須對(duì)著作人的利益提供充分的保護(hù)，即使是為了增進(jìn)社會(huì)利益的需要而利用版權(quán)合理使用制度對(duì)作品的版權(quán)進(jìn)行限制，它也必須滿足兩個(gè)條件：第一，對(duì)版權(quán)進(jìn)行限制帶給著作權(quán)人的損害必須小于合理使用帶來(lái)的社會(huì)利益。第二，對(duì)版權(quán)進(jìn)行限制帶給著作權(quán)人的損害必須控制在盡可能小的幅度范圍內(nèi)以確保這種限制不會(huì)降低創(chuàng)作積極性。

（責(zé)任編輯：嚴(yán)元）endprint