[摘要] 高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)爭議頗大，破解癥結在于厘清就業(yè)協(xié)議的主體和內(nèi)容。高校作為就業(yè)協(xié)議的管理者，應被排除締約主體的地位；通過對現(xiàn)行就業(yè)協(xié)議內(nèi)容進行類型化區(qū)分，可認定就業(yè)協(xié)議構成勞動合同或預約合同。而以就業(yè)協(xié)議的解除進行檢視，勞動合同說更具理論價值和現(xiàn)實意義。為此，現(xiàn)下就業(yè)協(xié)議需相應改革，確保在內(nèi)容和規(guī)范適用方面符合勞動合同的標準。

[關鍵詞] 就業(yè)協(xié)議書；勞動合同；預約合同；解除

[中圖分類號]D922.52；G64[文獻標識碼]A[文章編號] 1673-5595（2014）02-0064-07

國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)顯示，近年來中國高校畢業(yè)生人數(shù)逐年增加：2008年約546萬，2009年約568萬，2010年約614萬，2011年約651萬，2012年約673萬。①與畢業(yè)生人數(shù)的井噴相伴，高校畢業(yè)生就業(yè)問題成為社會關注的熱點，觸動政府、社會、家庭等各方面的神經(jīng)。

作為國家寶貴的人才資源，高校畢業(yè)生人才優(yōu)勢的發(fā)揮事關國家經(jīng)濟、社會建設，而保障高校畢業(yè)生就業(yè)無疑是實現(xiàn)這一目標的前提和重要環(huán)節(jié)。當前，國家實施的高校畢業(yè)生就業(yè)制度依然以就業(yè)協(xié)議制度為核心，就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生邁向初次就業(yè)所面臨的首要步驟。就業(yè)協(xié)議制度誕生于中國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌的背景中，是政府教育行政部門推進就業(yè)制度和就業(yè)方式改革的產(chǎn)物。作為國家維護高校畢業(yè)生就業(yè)秩序的重要手段，就業(yè)協(xié)議制度在特定時期對規(guī)范就業(yè)市場曾發(fā)揮了積極的作用。然而近年來隨著經(jīng)濟發(fā)展、市場變革及就業(yè)形勢的演變等，就業(yè)協(xié)議在高校畢業(yè)生就業(yè)擇業(yè)過程中衍生出許多負面影響。由于就業(yè)協(xié)議制度規(guī)范單薄、法律界定不明及配套制度缺失，人們對就業(yè)協(xié)議的法律屬性認識不清、意見不一。本文擬對就業(yè)協(xié)議的法律屬性一探究竟，冀望能對化解就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)之爭有所助益。

一、就業(yè)協(xié)議書的法律屬性之爭

（一）就業(yè)協(xié)議書的源起

就業(yè)協(xié)議書，全稱《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，是全國普通高校應屆畢業(yè)生和用人單位對將來就業(yè)達成初步約定和意向后，由高校畢業(yè)生、用人單位和學校三方簽訂的、明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權利義務關系的書面協(xié)議，即俗稱的“三方協(xié)議”。就業(yè)協(xié)議書由國家教育部統(tǒng)一制定樣式范本，各省、市就業(yè)主管部門亦可制定本地通用的范本，就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容大同小異。

就業(yè)協(xié)議誕生于中國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的過程中，是政府教育行政部門推進就業(yè)制度和就業(yè)方式改革的產(chǎn)物。隨著中國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉變，高校畢業(yè)生就業(yè)制度和就業(yè)方式相應地發(fā)生變革，表現(xiàn)為由國家計劃下的“統(tǒng)招統(tǒng)分”過渡為市場調(diào)節(jié)下的自主擇業(yè)。在此背景下高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議應運而生，其規(guī)范依據(jù)在于1989年國務院頒布的政策性文件《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）和1997年原國家教育委員會制定并實施至今的部門規(guī)章《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）。1989年《改革方案》第18條規(guī)定：“對一九八八年以前入校的學生，原則上仍實行以國家計劃分配為主的制度。但要進行改革，逐步實行在國家方針、政策指導下的招聘、推薦、擇優(yōu)錄用的辦法?！钡?0條規(guī)定：“隨著經(jīng)濟、政治體制改革的深化，特別是勞動人事制度、工資制度的改革和畢業(yè)生供求矛盾的變化，將逐步減少定向招生，按長遠改革方向，畢業(yè)生將主要通過人才（勞務）市場自主擇業(yè)?！币源藶橐罁?jù)，高校畢業(yè)生就業(yè)制度改革拉開序幕，就業(yè)方式開始由畢業(yè)生計劃分配向社會選擇過渡。1997年《暫行規(guī)定》第24條規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效?！蓖瑫r，以《暫行規(guī)定》第24條為中心的其他幾個條款全面規(guī)定了就業(yè)協(xié)議與戶籍管理、就業(yè)統(tǒng)計、就業(yè)派遣的關系，用人單位接收畢業(yè)生的義務和三方違反就業(yè)協(xié)議的賠償責任，由此初步搭建了高校就業(yè)協(xié)議制度的法律框架。

（二）就業(yè)協(xié)議性質(zhì)的學說爭鳴

就業(yè)協(xié)議書除具備確立用人單位與畢業(yè)生的勞動關系、規(guī)定主體間權利義務的法律功能外，還是高校上報就業(yè)計劃、用人單位申報進人指標、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的依據(jù)，兼具管理、統(tǒng)計、監(jiān)督、派遣等諸多功能。毫無疑問，作為國家維護高校畢業(yè)生就業(yè)秩序的重要手段，就業(yè)協(xié)議制度在特定時期對規(guī)范就業(yè)市場曾發(fā)揮了積極的作用。然而隨著就業(yè)市場、就業(yè)形勢的變革，某些情形下就業(yè)協(xié)議制度與促進、保障高校畢業(yè)生就業(yè)的目標產(chǎn)生抵牾，甚至出現(xiàn)損害畢業(yè)生利益的負面影響。圍繞就業(yè)協(xié)議，高校、用人單位與畢業(yè)生之間引發(fā)了諸多糾紛，最為突出者為違反就業(yè)協(xié)議的責任認定，而歸根結底，糾紛之產(chǎn)生與處理難題均源自就業(yè)協(xié)議書法律地位的不確定。因就業(yè)協(xié)議的法律屬性未有規(guī)范明文加以界定，在實踐中有關就業(yè)協(xié)議的糾紛究竟依照勞動糾紛抑或民事糾紛處理操作不清；理論界對就業(yè)協(xié)議性質(zhì)的認識也各執(zhí)一詞，學說紛爭?？偨Y目前研究成果來看，對就業(yè)協(xié)議的法律屬性界定，學界存在以下三種代表性的觀點：

中國石油大學學報（社會科學版）2014年4月第30卷第2期邵元飛：高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律屬性探究1.民事合同說

此說認為，就業(yè)協(xié)議不是聘用（勞動）合同，具有民事合同的性質(zhì)和相應的法律效力，用人單位不得擅自解除和違約。[1]支持理由在于，就業(yè)協(xié)議是經(jīng)過畢業(yè)生和用人單位雙向選擇達成一致意見后與高校共同簽訂的三方協(xié)議，一旦訂立，該協(xié)議對各方當事人均有拘束力。作為平等主體間意思表示一致的產(chǎn)物，就業(yè)協(xié)議符合一般民事合同的要求。與之針鋒相對，質(zhì)疑觀點提出，衡量就業(yè)協(xié)議書究竟是不是民事法律規(guī)范所調(diào)整的合同的首要因素應考慮主體是否為平等主體。[2]根據(jù)《暫行規(guī)定》第24條，未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。所以協(xié)議是否生效需經(jīng)學校的“審批”，這并非平等主體之間的法律關系，而是管理者與被管理者之間的行政法律關系，與涉及頒發(fā)畢業(yè)證和決定授予學位等事項一樣，二者之間的關系并非平等主體之間的民事法律關系。②

2.預約合同說

此說主張，就業(yè)協(xié)議與勞動合同適用于畢業(yè)生就業(yè)的不同階段，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，而就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據(jù)，完全符合預約合同的特征，是典型的預約合同。[3]反對觀點則列舉了預約合同與本約合同在締約主體、目的、性質(zhì)、適用規(guī)則等方面的關系，以此論證就業(yè)協(xié)議不屬于預約合同。典型表現(xiàn)為就業(yè)協(xié)議為三方當事人，與作為本約的勞動合同的主體不符；就業(yè)協(xié)議以確立勞動關系為目的，而非締結勞動合同；就業(yè)協(xié)議與勞動合同性質(zhì)不同，適用不同的法律規(guī)則。[4]46

3.勞動合同說

該說認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同的性質(zhì)是一致的，兩者主體意思表示是一致的，兩者的法律依據(jù)也是一致的，所以就業(yè)協(xié)議是勞動合同的一種特殊表現(xiàn)形式，應當適用勞動合同。[5]反對說主張，勞動合同的簽訂僅需勞動者和用人單位在平等、自愿的基礎上達成合意，就業(yè)協(xié)議締約主體為高校、用人單位與畢業(yè)生三方當事人，與勞動合同不符；在內(nèi)容上，就業(yè)協(xié)議并不具備勞動期限、勞動報酬、福利待遇等勞動合同的必備條款。此外二者簽訂的時間、適用的法律規(guī)定以及糾紛屬性也均不相同，因而就業(yè)協(xié)議根本不是勞動合同。[6]

二、就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)界定

（一）破解紛爭之結

從以上三種代表性的學說觀點來看，其相互攻伐責難的理由論據(jù)主要集中在就業(yè)協(xié)議的主體和內(nèi)容方面。質(zhì)言之，就業(yè)協(xié)議的主體和內(nèi)容是引發(fā)其性質(zhì)之爭的根源所在。那么，破解紛爭之結也恰在于此。

1.就業(yè)協(xié)議主體：高校退出

當下普遍采用的就業(yè)協(xié)議書中，高校作為一方締約主體。如此不僅因主體不符直接排除了就業(yè)協(xié)議定性為預約合同或勞動合同的可能，甚至就業(yè)協(xié)議是否成立民事合同亦受質(zhì)疑。依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條，畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議須經(jīng)高校同意，否則協(xié)議無效，此等合同已然難說符合普通民事合同的要件。需要質(zhì)疑的是，高校何以成為就業(yè)協(xié)議的主體？其地位究竟如何界定？筆者以為，高校作為就業(yè)協(xié)議主體顯然是一種錯位，為理順就業(yè)法律關系計，應使高校退出協(xié)議締結主體的地位。

從就業(yè)協(xié)議法律關系而言，就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生與用人單位明確就業(yè)意向、確立勞動關系的書面協(xié)議。其是畢業(yè)生與用人單位雙方意思表示一致達成的合意，約定的權利義務也主要針對和約束雙方。這是就業(yè)協(xié)議的法律功能，是就業(yè)協(xié)議的根本使命，決定著就業(yè)協(xié)議的本質(zhì)屬性。高校參與就業(yè)協(xié)議“嚴格地講是在‘私人意思自治的基礎上填加了公力干預的內(nèi)容，各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔一定保證或擔保的一種實踐操作?！盵7]高校參與就業(yè)協(xié)議也是后者所承載其他功能發(fā)揮的要求。作為中國經(jīng)濟體制轉型過程中就業(yè)方式改革的產(chǎn)物，就業(yè)協(xié)議除旨在確立用人單位與畢業(yè)生的勞動關系外，還是高校上報就業(yè)計劃、用人單位申報進人指標、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的依據(jù)。顯然，就業(yè)協(xié)議本身同時承載法律功能與管理功能等，而高校的介入與就業(yè)協(xié)議的法律功能無關，只不過關涉就業(yè)協(xié)議管理等功能的發(fā)揮，將高校作為就業(yè)協(xié)議的主體明顯錯置了高校的地位。由高校錯位引發(fā)的就業(yè)協(xié)議性質(zhì)之爭，原因在于就業(yè)協(xié)議“帶有濃厚行政色彩的管理功能掩蓋了其作為畢業(yè)生、用人單位確立勞動關系的法律功能”[8]。還原就業(yè)協(xié)議的本質(zhì)屬性，首先應明晰高校的定位，排除其就業(yè)協(xié)議主體的角色。

從實踐操作來看，在就業(yè)協(xié)議制度運行中產(chǎn)生了高校損害學生權益的諸多現(xiàn)象。例如，在就業(yè)協(xié)議締結方面，實踐中有學校強迫學生虛假簽約的情況。因教育部門將高校的就業(yè)率作為衡量高校質(zhì)量的一個重要指標，把畢業(yè)生就業(yè)率作為評議高校設置的主要依據(jù)和參數(shù)。③而就業(yè)協(xié)議是高校統(tǒng)計就業(yè)率的依據(jù)，因而一些高校為提升就業(yè)率，使學生被迫簽訂就業(yè)協(xié)議。有些學校甚至將就業(yè)協(xié)議與畢業(yè)證書掛鉤，要求“先簽就業(yè)協(xié)議，再拿畢業(yè)證書”，否則就不予畢業(yè)。又如，在就業(yè)協(xié)議解除方面，有些省份規(guī)定解除或者變更就業(yè)協(xié)議要經(jīng)過用人單位和學校兩方同意，報經(jīng)鑒證機關核準后由違約方承擔違約金。④這種規(guī)定預伏了權力尋租的隱患。實踐中有些學校規(guī)定，如果畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議后違約，必須向?qū)W校繳納一定的違約金，否則學校就不予發(fā)放新的就業(yè)協(xié)議。可見，就業(yè)協(xié)議制度中高校錯位在許多現(xiàn)實情形下可能造成侵害學生權益的嚴重后果。

在就業(yè)協(xié)議的修改完善方面，某些省市就業(yè)主管部門已捷足先行，對原版就業(yè)協(xié)議進行了改革，其中一項重要內(nèi)容即將“三方協(xié)議”轉變?yōu)椤半p方協(xié)議”，高校從就業(yè)協(xié)議主體角色中退出。如廣東省教育廳頒行的《廣東省2004年高校畢業(yè)生就業(yè)工作意見》明確指出，就業(yè)協(xié)議書只需畢業(yè)生與用人單位雙方簽訂，以前作為第三方的高校則只作為協(xié)議鑒證登記方。[9]上海市2005年出臺的《上海普通高等學校學生就業(yè)工作管理辦法》，其中第26條規(guī)定：“高校學生就業(yè)必須由畢業(yè)生或結業(yè)生和用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議；并由學校對就業(yè)協(xié)議鑒證登記。”[10]此外，其他省市如天津市、四川省等也相繼啟用新版就業(yè)協(xié)議，正式規(guī)定高校不再作為協(xié)議締結主體。

2.就業(yè)協(xié)議內(nèi)容：類型化區(qū)分

明晰了就業(yè)協(xié)議的締結主體，至少保證了就業(yè)協(xié)議是民事主體意思表示一致而訂立的民事合同。那么其究竟是一份普通的民事合同還是預約合同，抑或勞動合同，爭議的根源在于就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容如何。當下普遍采行的就業(yè)協(xié)議書主要分為以下幾部分：第一部分是畢業(yè)生（甲）、用人單位（乙）、培養(yǎng)單位（丙）三方的基本信息；第二部分是協(xié)議的主要內(nèi)容，包括甲乙雙方已在相互了解的基礎上達成就業(yè)合意，丙方經(jīng)審議同意甲方到乙方工作，所有未盡事宜及甲、乙、丙三方的其他承諾應在備注欄中明確說明，并視為本協(xié)議書的一部分；第三部分是三方的簽名和蓋章；第四部分是備注欄。一般而言，就業(yè)協(xié)議僅明確用人單位與畢業(yè)生的就業(yè)意向與勞動關系，并不強制要求列明勞動報酬、勞動期限等勞動合同的必備條款內(nèi)容。不過，為防止用人單位出爾反爾，在簽訂勞動合同時變更當初約定的勞動報酬等議定條件，許多畢業(yè)生往往要求將勞動合同條款內(nèi)容寫入就業(yè)協(xié)議。因而在實踐操作中，有些就業(yè)協(xié)議的備注欄明確列明了用人單位與畢業(yè)生議定的上述勞動合同條款。此外，在就業(yè)協(xié)議改革的一些省市，上述勞動合同條款已被明確載入空白就業(yè)協(xié)議書中，成為就業(yè)協(xié)議的“法定內(nèi)容”。

恰恰因為就業(yè)協(xié)議內(nèi)容的不統(tǒng)一，在認定就業(yè)協(xié)議的法律屬性時容易產(chǎn)生意見分歧。而對就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不加區(qū)分，一攬子地論證就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)，顯然無益于紛爭的解決。正確的思路應該是，在界定就業(yè)協(xié)議的法律屬性時，首先以類型化思維依內(nèi)容對就業(yè)協(xié)議進行區(qū)分，探究包含勞動合同必備條款和不含勞動合同條款兩種就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)。如此不僅有助于準確定位就業(yè)協(xié)議的屬性，化解學術紛爭，也能檢視兩種就業(yè)協(xié)議對締約主體權利義務的不同影響，以此為基礎推動就業(yè)協(xié)議的科學化、合理化完善。

（二）包含勞動合同必備條款的就業(yè)協(xié)議性質(zhì)：勞動合同

一旦破解了就業(yè)協(xié)議性質(zhì)之爭的癥結，對就業(yè)協(xié)議的法律屬性定位便相對明朗。對于包含勞動合同必備條款內(nèi)容的就業(yè)協(xié)議，可徑行定性為勞動合同。就業(yè)協(xié)議作為用人單位與畢業(yè)生為確立勞動關系而意思合致的書面合同，若明確規(guī)定了勞動合同必備條款，已然符合勞動合同訂立的主體、內(nèi)容與形式要求?？紤]到對于就業(yè)協(xié)議的勞動合同說在學界存在不少爭議，對此可就以下問題展開分析，借以輔助勞動合同說的論證。

其一，高校學生是否符合勞動合同的締約主體？

畢業(yè)生作為就業(yè)協(xié)議的一方主體，其高校學生身份影響就業(yè)協(xié)議的勞動合同定性嗎？學界和實踐中均有觀點認為，在校學生不具備勞動關系的主體資格，其依據(jù)來自原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條的規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”筆者以為該條僅適用于在校生勤工助學行為，并未否定在校生的勞動權利，也不能推定出在校生不具備勞動合同締約主體資格。中國《勞動法》、《勞動合同法》及該《意見》均未有明文否定在校生的勞動關系主體資格。高校畢業(yè)生簽訂勞動合同完全符合法律規(guī)定。

其二，就業(yè)協(xié)議是否符合勞動合同的締約時間要求？

有觀點指出，就業(yè)協(xié)議簽訂于學生畢業(yè)前后，一經(jīng)簽訂便具有法律約束力，一旦畢業(yè)生到單位報到協(xié)議自動失效，而勞動合同簽訂于學生畢業(yè)到用人單位報到后正式確立勞動關系之時。[4]47筆者以為，簽訂時間不能成為否定就業(yè)協(xié)議作為勞動合同的理由。首先，將就業(yè)協(xié)議定性為勞動合同，自可約定其期限，便不存在就業(yè)協(xié)議自動失效的問題。其次，勞動合同未必于勞動關系建立時簽訂，依據(jù)中國《勞動合同法》第10條規(guī)定，用人單位與勞動者可提前訂立勞動合同，勞動關系自用工之日起建立。就業(yè)協(xié)議簽訂于畢業(yè)生報到（用人單位用工）之前，不妨礙其作為勞動合同的法律定性。

其三，就業(yè)協(xié)議是否為附期限的勞動合同？

有學者認為，用人單位與畢業(yè)生“雙方從確立勞動關系到畢業(yè)生去用人單位工作的鏈條較長，所以就業(yè)協(xié)議是一種典型的附生效期限的勞動合同，即以畢業(yè)生畢業(yè)被學校派遣時開始生效”[11]。筆者以為不妥。誠如前述，勞動合同簽訂與勞動關系建立并不必然同時，法律允許提前訂立勞動合同，而勞動關系的建立統(tǒng)一自用工之日開始。那么，用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議，既可約定協(xié)議自成立時生效，亦可約定協(xié)議于用工之日生效，此為締約主體意思自治。顯然，就業(yè)協(xié)議無論作為即時生效的勞動合同還是附期限生效的勞動合同，均符合法律規(guī)定。只不過在協(xié)議解除的要件及責任承擔方面，兩種勞動合同存在差異（后文詳述）。

其四，就業(yè)協(xié)議是否為附條件的勞動合同？

有觀點指出，就業(yè)協(xié)議應定性為附條件的勞動合同。合同成立于畢業(yè)生與用人單位意思表達一致簽字蓋章，并經(jīng)學校批準之時；而合同能否生效則取決于大學生能否順利畢業(yè)取得學業(yè)證書和學位證書。[12]此觀點謬之極矣。用人單位與畢業(yè)生在就業(yè)協(xié)議中可能約定畢業(yè)生取得學位證、畢業(yè)證的義務，但此種規(guī)定絕非決定就業(yè)協(xié)議是否生效的所附條件，而應作為就業(yè)協(xié)議解除的一項事由。

綜上言之，將包含勞動合同必備條款內(nèi)容的就業(yè)協(xié)議定性為勞動合同，不僅完全符合勞動合同成立、生效的有關法律規(guī)定，使就業(yè)協(xié)議能夠徑直適用《勞動合同法》等法律規(guī)范，從而避免以效力階層較低的部門規(guī)章為存在依據(jù)所遭遇的地位尷尬，保證有關就業(yè)協(xié)議糾紛有法可依、及時處理，同時，界定為勞動合同也最能彰顯就業(yè)協(xié)議確立勞動關系的根本功能，對在就業(yè)法律關系中相對處于弱勢的畢業(yè)生來說，采納勞動合同說，能夠使就業(yè)協(xié)議更有利地保障其自身利益。

（三）不含勞動合同必備條款的就業(yè)協(xié)議性質(zhì)：預約合同

現(xiàn)實操作中，許多就業(yè)協(xié)議中并不“格式地規(guī)定”勞動合同必備條款，或者當事人未將此條款內(nèi)容明確寫入就業(yè)協(xié)議的備注欄。那么，此種不含勞動合同必備條款的就業(yè)協(xié)議如何定性？筆者以為，可將其作為勞動合同的預約合同處理。

民事合同說對就業(yè)協(xié)議的法律屬性界定意義不大。作為民事主體訂立的書面協(xié)議，非屬行政合同、經(jīng)濟合同等類型，自然應成為民事合同。所以，就業(yè)協(xié)議毋庸置疑是一份民事合同。不過，究竟作為普通的民事合同還是特殊的民事合同，尚需考察合同規(guī)定的內(nèi)容。因就業(yè)協(xié)議承載特殊的法律功能，其旨在明確畢業(yè)生與用人單位的就業(yè)意向，確立主體間的勞動關系，因而其同畢業(yè)生報到后與用人單位簽訂的勞動合同緊密相連。如此，就業(yè)協(xié)議便不宜被認為是普通的民事合同，否則將會人為地割裂就業(yè)協(xié)議與勞動合同的關系。

正是由于就業(yè)協(xié)議與勞動合同之間的緊密關系，將就業(yè)協(xié)議界定為預約合同似更能準確地闡明其法律性質(zhì)。預約合同并未為中國民事立法所規(guī)定，除《買賣合同法解釋》對買賣合同的預約有提及外，預約合同基本局限于學術探討的范圍之內(nèi)。一般認為，預約合同為當事人約定將來訂立一定合同之合同。有學者認為就業(yè)協(xié)議旨在確立用人單位與勞動者的勞動關系，而不是以將來訂立勞動合同為目的，所以就業(yè)協(xié)議不屬于預約合同。[11]86筆者承認，勞動合同的訂立與勞動關系的確立并不等同，然而深究就業(yè)協(xié)議的根本目的，無非通過先行約定以達后期簽訂勞動合同之目的，最終落腳點在于建立勞動關系。在這個意義上考量，嚴格區(qū)分勞動合同的訂立與勞動關系的建立意義并不大，對于就業(yè)協(xié)議的定性不應產(chǎn)生影響。如此，就業(yè)協(xié)議符合預約合同的特征，其明確了主體將來訂立勞動合同的義務，成為勞動合同締結的基礎。將就業(yè)協(xié)議定性為預約合同，溝通了就業(yè)協(xié)議與勞動合同的關聯(lián)，更為準確地界定了就業(yè)協(xié)議的法律屬性。盡管如此，此種預約合同屬性的就業(yè)協(xié)議與勞動合同為兩份獨立的合同，且前者不含有議定的勞動合同的必備條款內(nèi)容，那么其只能約束主體必須簽訂勞動合同，卻無法決定在后訂立的勞動合同內(nèi)容。當出現(xiàn)用人單位變更起初與畢業(yè)生商定的勞動合同條款內(nèi)容時，就業(yè)協(xié)議并不能為畢業(yè)生提供保護。

三、就業(yè)協(xié)議書的解除

就業(yè)協(xié)議書的法律屬性界定，其目的歸根結底在于理順就業(yè)法律關系，及時、妥善地處理因就業(yè)協(xié)議而引發(fā)的糾紛。在就業(yè)協(xié)議的法律定位及糾紛處理時應當明確，就業(yè)協(xié)議并不尋求遵循民事法律關系的一般原則而對主體平等保護，而應傾向性地保護處于弱勢地位的畢業(yè)生。與一般的勞動合同的主體相比，畢業(yè)生即將成為勞動者，完成由校園向社會角色的轉變，因而相對于一般勞動者，其并不具有任何優(yōu)勢地位，甚至因其久處“象牙塔”，缺乏社會工作和生活經(jīng)驗，更可能遭受利益損害；與用人單位相比，畢業(yè)生如同一般勞動者一樣處于弱勢，并不具有同用人單位平起平坐的地位。在市場經(jīng)濟條件下勞動力結構性地供過于求，畢業(yè)生求職者作為勞動力的供給方，必然受制于作為勞動力需求方的用人單位。[13]所以，分析就業(yè)協(xié)議的法律屬性時，應當走出用人單位與畢業(yè)生為平等主體的認識誤區(qū)，堅定地承認畢業(yè)生的弱勢地位和對其特殊保護的合理性。鑒于因就業(yè)協(xié)議引發(fā)的糾紛主要集中在協(xié)議解除方面，那么不同定性下就業(yè)協(xié)議的解除規(guī)定能否實現(xiàn)對畢業(yè)生權益的保護，成為檢視就業(yè)協(xié)議法律屬性界定合理與否的一個標準。

首先來看作為勞動合同的就業(yè)協(xié)議之解除。誠如前言，包含勞動合同必備條款內(nèi)容的就業(yè)協(xié)議應被定性為勞動合同，依據(jù)其生效時間的不同，又可細分為即時生效的勞動合同和附期限生效的勞動合同。

在成立即時生效的勞動合同情況下，就業(yè)協(xié)議解除可徑行適用《勞動合同法》的規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝唤獬齽趧雍贤鞒隽藝栏褚?guī)定，其中第39條、40條、41條為解除勞動合同的情形，第42條為用人單位解除勞動合同的限制。在就業(yè)協(xié)議簽訂時，因尚未用工而沒有建立實際的勞動關系，以上用人單位解除勞動合同的情形基本不滿足，其結果是用人單位幾乎無法解除此種就業(yè)協(xié)議。如果用人單位違法解除就業(yè)協(xié)議，則畢業(yè)生可要求繼續(xù)履行，或依照《勞動合同法》第87條索要賠償金。相比來看，勞動者解除勞動合同的條件比較寬松，《勞動合同法》第37條、38條規(guī)定了勞動者預告解除、及時解除勞動合同的情形。在就業(yè)協(xié)議的解除方面，畢業(yè)生享有相對較大的自由，現(xiàn)實生活中也出現(xiàn)畢業(yè)生“騎驢找馬”、任意解約的情形。那么，因畢業(yè)生解約而對用人單位造成的損失，用人單位如何求償？實踐中，用人單位為防止畢業(yè)生任意解約，通常與畢業(yè)生在就業(yè)協(xié)議中約定違約金條款。不過筆者以為，若認定就業(yè)協(xié)議屬于即時生效的勞動合同，則該違約金條款應當無效。因為依照《勞動合同法》第25條，除存在服務期和保密義務、競業(yè)限制的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。對于因畢業(yè)生解約而對用人單位造成損失，應當適用《勞動合同法》第90條，由畢業(yè)生承擔違法解除勞動合同的賠償責任。賠償事項應當僅限于用人單位所受的實際經(jīng)濟損失和費用支出，主要體現(xiàn)為用人單位的招錄費用損失；賠償數(shù)額應當設置一定標準，如上海規(guī)定違反就業(yè)協(xié)議的違約金原則上按照擬正式錄用時畢業(yè)生第一個月的工資為上限。⑤這與實踐中一般采行的3000～5000元不等的標準也大致吻合。

若就業(yè)協(xié)議成立附期限生效的勞動合同，因勞動合同尚未生效，自無適用《勞動合同法》的余地。此時，對于用人單位與畢業(yè)生的權利義務，應當適用《合同法》的相關規(guī)定。若當事人約定了解約金條款，自可依據(jù)合同約定解除，此時適用《合同法》第98條，解約金條款作為結算、清理條款，其效力不因合同解除而受影響。若當事人未約定解約條款，那么成立而未生效的勞動合同是否存在解除問題？一般認為，合同解除以有效成立并繼續(xù)存在的合同為標的，已經(jīng)成立尚未生效的合同，對當事人還沒有發(fā)生效力，通常并不產(chǎn)生違約等問題，故無從提出解除。[14]亦有學者指出，已經(jīng)成立但未生效的合同可以作為解除對象，原因在于合同成立后生效前，若一方當事人實行了嚴重的不法行為，致使對方當事人若繼續(xù)固守該合同，等待生效，就會遭受重大損失。[15]筆者以為，若認可未生效合同可以解除，似可適用《合同法》第94條有關合同法定解除的規(guī)定，在一方當事人明確表示將不履行合同義務時，認定為構成先期違約，允許對方當事人解除合同。但是即便如此，該規(guī)定對當事人解約的限制并不見得富有成效。依照中國《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除的法律效果限于未履行之義務終止履行、賠償損失等責任。因而，畢業(yè)生尤其是用人單位解除就業(yè)協(xié)議并不會因該規(guī)定而受到實質(zhì)性的約束。

接下來分析作為預約合同的就業(yè)協(xié)議之解除。誠如前述，盡管預約合同說相比普通民事合同說更準確地界定了就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)，彰顯就業(yè)協(xié)議與勞動合同的關系，但其軟肋在于中國民事立法對預約合同規(guī)定的空白，預約合同的解除更加沒有直接的法律適用，由此出現(xiàn)“無法可依”的局面。不過，作為成立生效的民事合同，如果當事人違法解約，那么對方當事人可依照普通民事合同的規(guī)定追究解約方的違約責任。依照中國《合同法》第107條的規(guī)定，違約責任包括繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等承擔方式。在用人單位單方解約時，畢業(yè)生可要求其繼續(xù)履行就業(yè)協(xié)議，如此似也能一定程度上限制用人單位以支付賠償金的方式隨意解約。然而相比勞動合同對用人單位的限制，預約合同多有不及，對畢業(yè)生權益的保障亦有不如。

綜合上述就業(yè)協(xié)議之解除規(guī)定來看，將就業(yè)協(xié)議定性為勞動合同而適用《勞動合同法》的相關規(guī)定，相比之下更能夠?qū)τ萌藛挝蝗我饨饧s進行限制，而且以法律作為規(guī)范依據(jù)，更有助于實踐操作，實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議糾紛的及時處理。至于將就業(yè)協(xié)議界定為勞動合同是否能規(guī)范畢業(yè)生隨意解約，甚至相反可能助長實踐中畢業(yè)生任意解約的態(tài)勢，對畢業(yè)生群體及社會整體誠信造成損害的質(zhì)疑，筆者以為大可不必如此危言聳聽。相比來看，處于弱勢地位的畢業(yè)生解約較之用人單位解約的損失危害要小得多，作為勞動者的畢業(yè)生其可替代性較強，因解約而給用人單位造成損失較小且易于填補。在筆者看來，見諸書刊的畢業(yè)生違約事例及其損害被過度放大。對于尚不具備經(jīng)濟基礎的畢業(yè)生來說，即便幾千元的解約金已足以影響其意思決定，促使其在履約與解約之間慎重權衡。實踐中，畢業(yè)生多次解約的事例極為罕見。所以，在就業(yè)協(xié)議的解除問題上，更應關注的是如何限制用人單位任意解約侵害畢業(yè)生的利益，而非相反。那么，在這樣的思想指導下，認定就業(yè)協(xié)議作為即時生效的勞動合同更符合上述目的，能夠為畢業(yè)生權益提供最有利的保護。實際上，就業(yè)協(xié)議解除的相關規(guī)定和利弊分析，對前文主張的就業(yè)協(xié)議的勞動合同定性進行了有力反證。

四、反思與結語

盡管前文對就業(yè)協(xié)議內(nèi)容進行類型化區(qū)分，將包含勞動合同必備條款內(nèi)容與不含勞動合同必備條款內(nèi)容的就業(yè)協(xié)議分別定性為勞動合同與預約合同，但經(jīng)過對就業(yè)協(xié)議性質(zhì)的理論分析及通過解除規(guī)定進行的反證，明顯可以看出，作為勞動合同的法律屬性定位更有利于畢業(yè)生權益的保護，也更能規(guī)范就業(yè)法律關系和法律秩序，更有助于處理和化解就業(yè)協(xié)議糾紛。那么，在現(xiàn)下就業(yè)協(xié)議飽受詬病的形勢下，對就業(yè)協(xié)議內(nèi)容及制度規(guī)定進行改革便頗顯急迫。在廣東、上海、天津、四川等少數(shù)省市先行改革的經(jīng)驗基礎上，應對就業(yè)協(xié)議內(nèi)容和規(guī)范適用進行明確修正。

在就業(yè)協(xié)議內(nèi)容方面，可由教育部統(tǒng)一規(guī)定新版就業(yè)協(xié)議示范樣本，避免各地就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不一致而引發(fā)的糾紛。新版就業(yè)協(xié)議應明確用人單位與畢業(yè)生的主體地位，高校退出締約主體角色，僅作為就業(yè)協(xié)議的鑒證方，同時繼續(xù)發(fā)揮其管理職能，指導、輔助畢業(yè)生就業(yè)工作。另外，就業(yè)協(xié)議中應列明勞動合同必備條款內(nèi)容，將其作為常規(guī)性的必填內(nèi)容，以此確保就業(yè)協(xié)議符合勞動合同的形式、內(nèi)容；在就業(yè)協(xié)議的成立、生效方面，可明確規(guī)定協(xié)議自主體簽字蓋章時生效，主體有相反約定的，從其約定。

與內(nèi)容修改相適應，在就業(yè)協(xié)議的規(guī)范適用方面，應變更、廢止與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展、就業(yè)形勢不再適應的規(guī)范規(guī)定。為對就業(yè)協(xié)議的勞動合同屬性進行規(guī)范層面的承認，可于《勞動合同法》中明確規(guī)定就業(yè)協(xié)議制度，具體操作可在《勞動合同法》第五章下增加第四節(jié)“高校畢業(yè)生就業(yè)”。明確就業(yè)協(xié)議的勞動合同定性和法律規(guī)范適用，有關就業(yè)協(xié)議糾紛的屬性、管轄爭議便可相應消解。

對就業(yè)協(xié)議進行如上變革，能夠助推就業(yè)法律關系和就業(yè)市場健康、有序發(fā)展，于就業(yè)協(xié)議相關各方的權利義務關系明確大有裨益。至于就業(yè)協(xié)議的存廢之爭，隨著就業(yè)協(xié)議制度改革也將歸于無形。最后，學術探討目的不在高低優(yōu)劣之爭，而應著意化解紛爭，貢獻于相關實踐糾紛的應變處理。本文稚拙，望能于此目標有一二意義。

注釋：

① 數(shù)據(jù)引自國家統(tǒng)計局所統(tǒng)計的高等教育學校（機構）學生數(shù)。參見http：//www.moe.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s7567/index.html，2013年10月2日訪問。

② 參見“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學位證行政訴訟案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年第4期。

③ 教育部《關于進一步深化教育改革，促進高校畢業(yè)生就業(yè)工作的若干意見》第5條規(guī)定：“要把畢業(yè)生就業(yè)率作為評議高校設置的主要依據(jù)和參數(shù)。對畢業(yè)生就業(yè)率低的地區(qū)，控制新增高校的數(shù)量。”

④ 參見《山東省普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》第5條。

⑤ 參見《上海高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》第4條。

[參考文獻]

[1] 黎建飛.高校畢業(yè)生就業(yè)中的法律問題[J].河南政法管理干部學院學報，2007（2）：104.

[2] 楊立立.高等學校就業(yè)協(xié)議制度研究[D].大連：東北財經(jīng)大學，2011.

[3] 秦文獻.大學生就業(yè)協(xié)議：一種典型的預約合同[J].中國勞動，2005（1）：40.

[4] 尹曉東.高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書法律屬性研究[J].西南大學學報：社會科學版，2013（1）.

[5] 趙興宏.就業(yè)協(xié)議適用勞動合同的思考[J].東北大學學報：社會科學版，1999（1）：36.

[6] 張冬梅.《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》的法律性質(zhì)及其完善[J].中國勞動關系學院學報，2006（2）：95.

[7] 鄭尚元.勞動法與社會保障法前沿問題[M].北京：清華大學出版社，2011：86.

[8] 羅勝利.《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》存在的問題及對策研究[D].北京：中國政法大學，2009.

[9] 梅志清，等.廣東新規(guī)：簽就業(yè)協(xié)議高校不再是第三方當事人[EB/OL].（20031127）[20131002].http：//news.sina.com.cn/o/20031127/16421202401s.shtml.

[10] 上海市教育委員會.上海普通高等學校學生就業(yè)工作管理辦法[EB/OL].[20131002].http：//www.job.sjtu.edu.cn/rightline/careerinstruction/policy/zhengce03.htm#5.

[11] 翟玉娟.高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)分析[J].深圳大學學報：人文社會科學版，2007（2）.

[12] 趙建.芻議就業(yè)協(xié)議的法律屬性[J].商業(yè)時代，2009（16）：63.

[13] 秦國榮.勞動違約責任：規(guī)則原則、構成要件及立法完善[J].當代法學，2006（2）：76.

[14] 韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：511.

[15] 崔建遠.合同解除的疑問與釋答[J].法學，2005（9）：73.

[責任編輯：陳可闊]